I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.183/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_183/2012
Urteil vom 11. September 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Gerichtsschreiberin Reitze.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Schuler,
Beschwerdeführer,
gegen
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Mühlestein,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Arbeitsvertrag: missbräuchliche Kündigung; Ferienbezug,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 22. Februar 2012.
Sachverhalt:
A.
Seit dem Jahre 1989 war A.________ (Arbeitnehmer, Kläger, Beschwerdeführer) für
die X.________ AG (Arbeitgeberin, Beklagte, Beschwerdegegnerin), vormals
Y.________ AG, als Geschäftsführer tätig. Zwanzig Monate vor seiner
ordentlichen Pensionierung unterbreitete ihm die Arbeitgeberin drei
verschiedene Änderungsofferten, die unter anderem eine Reduktion seines
Monatslohnes, eine Änderung seiner Funktion und eine kürzere Kündigungsfrist
vorsahen. Nachdem der Arbeitnehmer auch die dritte Änderungsofferte nicht
akzeptierte, kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung
der sechsmonatigen Kündigungsfrist auf den 31. Juli 2009.
Aufgrund des hohen Ferienguthabens des Arbeitnehmers, welches im
Kündigungszeitpunkt 119,5 Tage betrug, erstellte die Arbeitgeberin dem
Arbeitnehmer am 2. Februar 2009 einen Ferienplan, worin sie ihm bis zum Ablauf
seiner Kündigungsfrist (bis auf ein paar wenige Arbeitstage) Ferien anordnete.
B.
B.a Am 9. April 2009 reichte der Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht Zürich Klage
ein mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses missbräuchlich erfolgt sei, und es sei die Arbeitgeberin
zu verpflichten, ihm eine Entschädigung von fünf Monatslöhnen im Betrag von Fr.
95'400.-- zu bezahlen. Anlässlich der Hauptverhandlung ergänzte der Kläger
seine Begehren und beantragte eine Entschädigung von Fr. 97'250.--, den Ersatz
von Spesen im Umfang von Fr. 1'237.45, die Bezahlung von Fr. 90'162.45 für
nicht bezogene Ferien und die Aus- und Zustellung eines Arbeitszeugnisses.
Mit Urteil vom 25. Januar 2011 hiess das Arbeitsgericht Zürich das Begehren auf
Leistung einer Entschädigung infolge missbräuchlicher Kündigung im Umfang von
Fr. 50'760.-- sowie den geltend gemachten Ferienanspruch im Umfang von Fr.
55'518.75 brutto bzw. Fr. 52'159.85 netto gut.
B.b Mit Urteil vom 22. Februar 2012 hiess das Obergericht des Kantons Zürich
die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 25. Januar 2011 durch die
Beklagte erhobene Berufung teilweise gut und reduzierte die Entschädigung für
den geltend gemachten Ferienanspruch auf Fr. 15'101.10 brutto bzw. Fr.
14'187.50 netto zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. August 2009, wobei es die
Entschädigung infolge missbräuchlicher Kündigung im Umfang von Fr. 50'760.--
bestätigte.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Kläger dem Bundesgericht, Ziffer 1
des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Februar 2012 sei
aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 50'760.-- netto
zuzüglich 5 % Zins seit dem 9. April 2009 sowie Fr. 55'518.75 brutto bzw. Fr.
52'159.85 netto zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. August 2009 zu bezahlen;
eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sodann seien Ziffer 3 und 4 (Kosten- und Parteientschädigung für das
erstinstanzliche Verfahren) sowie Ziffer 6 und 7 (Kosten- und
Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren) des Urteils des
Obergerichts aufzuheben und es seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen des
erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens nach Massgabe des Verfahrensausgangs
vor Bundesgericht neu festzusetzen; eventualiter sei die Sache zur
Neufestsetzung der erst- und zweitinstanzlichen Kosten- und
Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Beschwerde; die Vorinstanz hat auf
eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 137 III 417 E. 1 S. 417 mit
Hinweisen).
Das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich ist ein
verfahrensabschliessender Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen
Instanz (Art. 75 Abs. 1 BGG) über eine Forderung aus Arbeitsvertrag. Der
erforderliche Streitwert nach Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG ist erreicht. Da auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde -
unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106
Abs. 2 BGG) - einzutreten.
2.
In tatsächlicher Hinsicht legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die
Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht
und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend
sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei
"willkürlich" (BGE 135 III 397 E. 1.5 S. 401).
Der Beschwerdeführer stellt seinen Rügen zunächst eine "Zusammenfassung der
Erwägungen der Vorinstanzen" voran. Insoweit der Beschwerdeführer dabei von den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ist er nicht zu hören.
3.
Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der
Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen
Entscheids auseinandersetzt.
Der Beschwerdeführer stellt in seiner Beschwerdeschrift den Antrag, die Ziffern
3, 4, 6 und 7 des angefochtenen Entscheids - die Kosten für das erst- und
zweitinstanzliche Verfahren sowie die Parteientschädigung für beide kantonalen
Verfahren - seien aufzuheben und die Kosten- und Entschädigungsfolgen neu
festzusetzen. Soweit der Beschwerdeführer mit diesem Antrag verlangen wollte,
die Kosten der kantonalen Verfahren seien auch bei Abweisung der Beschwerde
anders zu verlegen, fehlt jede Begründung (Art. 42 BGG). Auf diesen Antrag ist
nicht einzutreten.
4.
Die Vorinstanz qualifizierte die gegen den Beschwerdeführer ergangene Kündigung
- welche ihm nach zwanzigjähriger Tätigkeit kurz vor seiner ordentlichen
Pensionierung ausgesprochen wurde, weil er eine Änderung seines
Arbeitsvertrages zu seinen Lasten nicht akzeptierte - als missbräuchlich. In
Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils sprach sie ihm eine Entschädigung in
der Höhe von drei Monatslöhnen bzw. Fr. 50'760.-- zu, was nicht mehr streitig
ist.
Streitig ist vor Bundesgericht nur noch die Reduktion des von der
Beschwerdegegnerin abzugeltenden Ferienguthabens. Das Arbeitsgericht setzte die
Entschädigung für nicht bezogene Ferientage ex aequo et bono auf Fr. 55'518.75
brutto bzw. Fr. 52'159.85 netto fest. Die Vorinstanz reduzierte in der Folge
das abzugeltende Ferienguthaben auf Fr. 15'101.10 brutto bzw. Fr. 14'187.50
netto.
4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, dass es der Beschwerdeführer als
Geschäftsführer erheblich mitzuvertreten habe, dass sein Ferienguthaben auf
119,5 Tage angewachsen sei. Er sei mit der Anordnung der Beschwerdegegnerin zum
Ferienbezug während der Kündigungsfrist von seinen Verpflichtungen gegenüber
der Beschwerdegegnerin grundsätzlich entbunden gewesen. Der Beschwerdeführer
habe keine konkreten Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle angeführt und er
habe ebenso wenig dargetan, dass ein Grund vorgelegen habe, sich über die
Ferienanordnung der Beschwerdegegnerin hinwegzusetzen. Damit seien dem
Beschwerdeführer von den unbestrittenen 104,5 Arbeitstagen im Zeitraum von März
bis Juli 2009 insgesamt sechs (von der Beschwerdegegnerin anerkannte)
Arbeitstage anzurechnen, womit 98,5 Tage als angeordneter Ferienbezug zu
berücksichtigen seien. Damit seien dem Beschwerdeführer 17 Ferientage (unter
Berücksichtigung der vier bereits ausbezahlten Ferientage) auszubezahlen.
4.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe mit der Reduktion des
abzugeltenden Ferienguthabens Art. 329 Abs. 3 und Art. 329c OR verletzt.
Entgegen der Meinung der Vorinstanz, treffe ihn keine "Mitverantwortung" am
hohen Feriensaldo. Es sei Pflicht des Arbeitgebers, dafür zu sorgen, dass der
Arbeitnehmer seine Ferien während des laufenden Dienstjahres beziehe. Sodann
müsse dem Arbeitnehmer während der Kündigungs- oder Freistellungsfrist genügend
Zeit für die Stellensuche eingeräumt werden; demnach dürften Ferien nur bezogen
werden, wenn für die Arbeitssuche noch genügend Zeit verbleibe. Die Vorinstanz
habe ihm jedoch während der sechsmonatigen Kündigungsfrist keinen einzigen Tag
für die Arbeitssuche gewährt, was bundesrechtswidrig sei.
Zudem sei die Feststellung der Vorinstanz, wonach er keine konkreten Bemühungen
um eine neue Arbeitsstelle angeführt habe, offensichtlich unrichtig. Dabei
beruft sich der Beschwerdeführer auf seine Ausführungen vor dem Arbeitsgericht
und macht geltend, er habe sich um eine neue Arbeitsstelle bemüht bzw. seine
Tätigkeiten im Zeitraum von März bis Ende Juli 2009 hätten darauf gezielt, "im
Markt zu bleiben". Diese Behauptung sei vor erster Instanz unbestritten
geblieben und hätte auch vor Obergericht als anerkannt zu gelten.
4.3 Mit seiner Sachverhaltsrüge vermag der Beschwerdeführer keine Willkür
auszuweisen. Seine allgemeine Behauptung, er sei auf der Suche nach einer neuen
Arbeitsstelle gewesen, kann ohne in Willkür zu verfallen nicht als hinreichende
Substanziierung konkreter Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle angesehen
werden. Nachdem die Beschwerdegegnerin im Übrigen die Abgeltung der Ferien beim
Obergericht angefochten hat, kann sich der Beschwerdeführer nicht darauf
beschränken, auf die entsprechenden Ausführungen der ersten Instanz zu
verweisen. Er hätte konkret darlegen müssen, worin seine Bemühungen im
Einzelnen bestanden haben, was er weder vor erster noch vor zweiter Instanz
getan hat, wie dies die Vorinstanz willkürfrei angenommen hat.
4.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Zweck der Ferien die
Erholung des Arbeitnehmers. Der Anspruch auf Ferien hat rechtlich eine
Doppelnatur. Einerseits stellt er eine Forderung des Arbeitnehmers dar;
andererseits ist er als Ausfluss der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
anzusehen. Die Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht
durch Geld abgegolten werden (Art. 329d Abs. 2 OR), sondern sind tatsächlich zu
beziehen. Das Abgeltungsverbot ist gemäss Art. 361 OR absolut zwingend. Daher
müssen die Ferien auch während der Kündigungsfrist grundsätzlich in natura
bezogen werden. Eine Ausnahme vom Abgeltungsverbot gilt nur, wenn der Bezug der
Ferien in der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit
nicht möglich oder zumutbar ist. Der Arbeitnehmer muss jedenfalls in dieser
Zeit die Möglichkeit haben, nach einer neuen Stelle zu suchen, denn Art. 329
Abs. 3 OR bestimmt, dass dem Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung die für das
Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderliche Zeit zu gewähren ist (vgl.
BGE 128 III 271 E. 4 a/aa S. 280 f.).
Da die Suche nach einer neuen Arbeitsstelle mit dem Erholungszweck der Ferien
grundsätzlich unvereinbar ist, muss im Einzelfall in Betrachtung der
Gesamtumstände geprüft werden, wie es sich mit dem vom Arbeitgeber angeordneten
Ferienbezug während der Kündigungsfrist verhält. Dabei muss auf die Dauer der
Kündigungsfrist, die Arbeitsmarktlage, das verbleibende Ferienguthaben und die
persönlichen Voraussetzungen des Arbeitnehmers, wie sein Alter oder seine
beruflichen Fähigkeiten Rücksicht genommen werden (Urteil 4C.84/2002 vom 22.
Oktober 2002 E. 3.2.1; vgl. auch ERIC CEROTTINI, Le droit aux vacances, Diss.
Lausanne 2001, S. 298; ALFRED BLESI, Die Freistellung des Arbeitnehmers, 2.
Aufl. 2010, S. 164 f.).
4.5 Die Vorinstanz hat zu Recht erwogen, dass die Beschwerdegegnerin den
Beschwerdeführer nicht freigestellt hat, sondern ihm bis zum Ablauf seiner
sechsmonatigen Kündigungsfrist den Bezug seines Ferienguthabens angeordnet hat.
Dem Beschwerdeführer wurde im Ferienplan - bis auf ein paar wenige Arbeitstage
- Tag für Tag Ferien zugewiesen; es wurde genau bestimmt, wann er seine Ferien
zu beziehen habe.
Die Anordnung von Ferien während der Kündigungsfrist ist dann zulässig, wenn
der Bezug der Ferien während dieser Zeit möglich und zumutbar ist (vgl. E. 4.4
hievor). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, hat kein Grund
vorgelegen, dass sich der Beschwerdeführer über die Ferienanordnung der
Beschwerdegegnerin hätte hinwegsetzen müssen. Er sei von seinen Verpflichtungen
gegenüber der Beschwerdegegnerin entbunden gewesen und habe demnach bis auf ein
paar wenige Tage keine Arbeitsleistung mehr erbringen müssen. Der
Beschwerdeführer bringt nicht vor, dass der Ferienplan seitens der
Beschwerdegegnerin nicht eingehalten worden wäre oder dass man ihn während
seinen Ferien zur Arbeit gezwungen hätte; demnach war der Ferienbezug während
der Kündigungsfrist für den Beschwerdeführer durchaus möglich.
Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, dass ihm der angeordnete
Ferienbezug keine Erholung gebracht hätte oder dass der Erholungszweck der
Ferien durch den Ferienplan vereitelt worden wäre. Aus seinen Ausführungen geht
nicht hervor, inwiefern der Ferienbezug während der Kündigungsfrist für ihn
unzumutbar gewesen wäre; im Gegenteil, er bringt sogar selber vor, dass es ihm
im Juli 2009 möglich gewesen sei, drei Wochen ununterbrochen Ferien zu
beziehen. Der Beschwerdeführer beschränkt seine Rüge einzig auf die Tatsache,
dass man ihm keinen Tag zur Stellensuche gewährt habe. Es steht jedoch nach den
verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz fest, dass er sich während der
Kündigungsfrist nicht konkret um eine neue Stelle bemüht hat, was aufgrund
seines Alters im Kündigungszeitpunkt von 63,5 Jahren auch plausibel erscheint.
4.6 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass es der Beschwerdeführer
erheblich mitzuvertreten hat, dass sein Feriensaldo auf 119,5 Tage angewachsen
ist. Er hat es als ehemaliger Geschäftsführer der Beschwerdegegnerin selber in
der Hand gehabt, wann er seine Ferien während der Anstellungsdauer hat beziehen
wollen; es erscheint nahezu missbräuchlich, wenn der Beschwerdeführer
vorbringt, man hätte ihm - als Geschäftsführer - den Ferienbezug während des
laufenden Dienstjahres vorschreiben sollen.
Angesichts der sechsmonatigen Kündigungsfrist des Beschwerdeführers war der
Bezug der angeordneten Ferien während dieser Zeit durchaus möglich und
zumutbar. Die Vorinstanz hat keine Bundesrechtsverletzung begangen, indem sie
98,5 Tage als angeordneten Ferienbezug berücksichtigt hat.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. September 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Reitze