I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.160/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_160/2012
Urteil vom 17. Oktober 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwälte
Damiano Brusa und Philipp Dickenmann,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Naegeli,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Kaufvertrag; Konventionalstrafe,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 2. Februar 2012.
Sachverhalt:
A.
Y.________ (Beschwerdegegner) schloss im Jahre 1999 mit X.________
(Beschwerdeführerin) einen Praxisübernahmevertrag per 1. Januar 2000 ab, mit
dem er sich zur Übertragung seiner zahnärztlichen Praxis einschliesslich der
gesamten Patientenkartei (Ziff. 5 Abs. 1 des Vertrags) verpflichtete. Im Rahmen
der Praxisübergabe kam es zu Differenzen zwischen den Parteien, insbesondere
wegen angeblich negativer Äusserungen des Beschwerdegegners über die
Beschwerdeführerin gegenüber Patienten. Infolgedessen modifizierten die
Parteien am 19. Juli 2001 den ursprünglichen Vertrag mit einer
Änderungsvereinbarung, deren Ziffern 3.1 und 3.2 wie folgt lauten:
"3.1
In Abänderung von Ziff. 3 des Kaufvertrages vereinbaren die Parteien als
Restzahlung aus der Praxisübernahme für die Jahre 2000 und 2001 den Betrag von
CHF 690'000.--, zahlbar in zwei Raten wie folgt:
CHF 350'000.-- bis spätestens am 30. Juli 2001.
CHF 340'000.-- bis spätestens 28. Februar 2002.
3.2
Diese Zahlung steht unter der Bedingung, dass sich beide Parteien getreu und
vertragsgemäss verhalten.
Insbesondere wird Y.________ im Sinne von Ziff. 5 des Kaufvertrages dafür
besorgt sein, dass die von ihm behandelten Patienten bei X.________ eingeführt
und von dieser weiter behandelt werden. Er wird sich jeglicher Abwerbung
enthalten.
Beide Parteien verpflichten sich, sich jeglicher Kritik an der Person oder an
der Arbeit der anderen Partei zu enthalten.
X.________ dankt Y.________ für die geleistete Arbeit und sichert zu, die
übernommenen Patienten fachgerecht weiterzubehandeln."
Die erste Rate von Fr. 350'000.-- bezahlte die Beschwerdeführerin fristgerecht
am 30. Juli 2001.
B.
In der Folge ergaben sich jedoch weitere Differenzen zwischen den Parteien,
namentlich bezüglich der Frage, ob der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin
sämtliche Patientendaten ordnungsgemäss übergeben habe. Mit Schreiben vom 9.
Oktober 2001 setzte die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner Frist bis am
17. Oktober 2001, um unter anderem alle Patientenkarten und alle vom Computer
heruntergeladenen Dateien in die Praxis zurückzubringen. Der Beschwerdegegner
brachte hierauf einen Teil der zurückbehaltenen Patientenkarten zurück,
entfernte im gleichen Zug jedoch die Datenbank-Software "Apollonia Y.________"
vom Computer der Beschwerdeführerin. Daraufhin teilte ihm die
Beschwerdeführerin mit, er habe nicht getreu und vertragsgemäss gehandelt,
weshalb die Bedingungen für die zweite Zahlung zur Zeit nicht erfüllt seien.
Sie bestehe auf der vollständigen Rückgabe aller Sachen, namentlich der
Datenbank-Software sowie noch fehlender Patientenunterlagen. Im Januar 2002
liess der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin eine Backup-Kopie der
Datenbank-Software "Apollonia Y.________" zukommen. Die zweite Kaufpreisrate in
der Höhe von Fr. 340'000.--, die gemäss der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 am
28. Februar 2002 fällig geworden wäre, bezahlte die Beschwerdeführerin nicht.
C.
Am 20. Juni 2002 klagte der Beschwerdegegner gegen die Beschwerdeführerin beim
Bezirksgericht Zürich auf Zahlung der ausstehenden Kaufpreisrate nebst Zins
sowie Betreibungskosten. Während das Bezirksgericht die Klage abwies,
verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. August 2007
die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Fr. 340'000.-- nebst Zins. Das
Obergericht kam zum Schluss, Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli
2001 enthalte weder eine auflösende Bedingung, noch eine wirksame
Konventionalstrafe. Zudem habe der Beschwerdegegner den Vertrag mit der
Beschwerdeführerin nicht verletzt. Das daraufhin mit der Sache befasste
Bundesgericht erachtete Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 als
gültig vereinbarte Konventionalstrafe. Es hielt sodann fest, der
Beschwerdegegner habe die geschlossene Vereinbarung mehrfach verletzt. Der
Beschwerdegegner habe aus grundsätzlichen Überlegungen die Herausgabe gewisser
Patientenakten verweigert, statt sich um die Einholung der Zustimmungen der
betroffenen Patienten zu bemühen. Zudem habe er die Datenbank-Software
"Apollonia Y.________" entfernt. Das Bundesgericht wies die Sache an das
Obergericht zurück, da sich auf der Grundlage der vorhandenen Feststellungen
nicht beurteilen lasse, ob der vollumfängliche Erlass der Kaufpreisrestanz von
Fr. 340'000.-- eine übermässig hohe Konventionalstrafe darstelle (vgl. BGE 135
III 433). Am 2. Februar 2012 setzte das Obergericht die Konventionalstrafe auf
Fr. 50'000.-- herab, hiess die Klage im Umfang von Fr. 290'000.-- nebst Zins zu
5 % seit dem 16. April 2002 gut und hob in diesem Umfang den Rechtsvorschlag
auf.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Der Beschwerdegegner
schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, während das Obergericht
auf Vernehmlassung verzichtet. Obwohl kein weiterer Schriftenwechsel angeordnet
wurde, hat die Beschwerdeführerin Bemerkungen zur Beschwerdeantwort
eingereicht, zu denen der Beschwerdegegner seinerseits Stellung nahm.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit diese prüfe,
ob der vollumfängliche Erlass der Kaufpreisrestanz von Fr. 340'000.-- eine
übermässig hohe Konventionalstrafe darstelle.
1.1 Nach einem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts sind sowohl dieses
selbst als auch die kantonalen Instanzen an die rechtliche Beurteilung, mit der
die Rückweisung begründet wurde, gebunden. Wegen dieser Bindung der Gerichte
ist es ihnen wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven,
verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen
Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu
prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt
nicht in Erwägung gezogen worden waren (BGE 135 III 334 E. 2 und 2.1 S. 335 f.
mit Hinweisen).
1.2 Nach Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter eine übermässig hohe
Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabzusetzen. Dabei ist aus Gründen
der Vertragstreue und der Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die
Strafe kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden
(Art. 163 Abs. 1 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt
sich nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit
Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt. Der wichtigste Grund für
einen solchen Eingriff ist darin zu erblicken, dass die gesetzlichen Schranken
der Vertragsfreiheit gemäss Art. 19/20 OR sich auf die Lage anlässlich des
Vertragsschlusses beziehen, sich aber erst nach der Verletzung des Vertrages
richtig abmessen lässt, wie es sich mit der Rechtfertigung der vereinbarten
Strafe verhält. Eine Herabsetzung rechtfertigt sich insbesondere, wenn zwischen
dem vereinbarten Betrag und dem Interesse des Ansprechers, daran im vollen
Umfang festzuhalten, ein krasses Missverhältnis besteht. Ob diese Voraussetzung
gegeben ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen
des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Art und Dauer des Vertrages,
die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse des
Ansprechers an der Einhaltung des Verbots sowie die wirtschaftliche Lage der
Beteiligten, namentlich des Verpflichteten. Zu berücksichtigen sind ferner
allfällige Abhängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis und die
Geschäftserfahrungen der Beteiligten. Der Gläubiger hat sein Interesse aber
nicht ziffernmässig nachzuweisen; denn damit würde Art. 161 Abs. 1 OR umgangen.
Ebenso wenig darf sich der Richter bei der Prüfung, ob ein Missverhältnis
vorliege und die Strafe deshalb herabzusetzen sei, mit dem eingetretenen
Schaden begnügen, da dieser dem Interesse des Ansprechers, an der
Konventionalstrafe im vollen Umfang festzuhalten, nicht entsprechen muss. Eine
Konventionalstrafe kann mithin nicht schon deshalb als übermässig bezeichnet
werden, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz
wegen Nichterfüllung beanspruchen könnte; diesfalls verlöre die Strafe ihren
Sinn. Die Angemessenheit der Konventionalstrafe ist nicht allein im Hinblick
auf den tatsächlich entstandenen Schaden zu beurteilen, sondern es ist bei
Würdigung der gesamten Umstände auch das Schadensrisiko, dem der Gläubiger im
konkreten Fall ausgesetzt war, zu berücksichtigen sowie weitere Inkonvenienzen.
Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung und damit auch das
Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse sind nicht vom Gläubiger, sondern vom
Schuldner zu behaupten und nachzuweisen (BGE 133 III 43 E. 3.3 und 4.1 - 4.3
mit Hinweisen).
2.
Die Vorinstanz hielt fest, sie habe in ihrem ersten Entscheid die Frage der
Pflichtverletzungen nicht abschliessend behandelt. Sie hat ein ergänzendes
Beweisverfahren durchgeführt, um festzustellen, welche Pflichtverletzungen des
Beschwerdegegners die Beschwerdeführerin nachweisen kann. Das Verhalten der
Parteien vor der Zusatzvereinbarung vom 19. Juli 2001 hielt sie dabei für
unbeachtlich.
2.1 Die Vorinstanz erkannte, dem Beschwerdegegner könne nicht vorgeworfen
werden, er habe Patienten veranlasst, die Dienste anderer Zahnärzte in Anspruch
zu nehmen. Sie ging mit Blick auf die Herabsetzung der Konventionalstrafe von
folgenden Vertragsverletzungen des Beschwerdegegners aus: Rückbehaltung von
zwölf Patientenkarten einerseits und Entzug der Zahnarztsoftware "Apollonia
Y.________" für ca. drei Monate andererseits.
2.2 Im Sinne einer Eventualbegründung hielt die Vorinstanz fest, die
Beschwerdeführerin habe auf die Geltendmachung von weiteren
Vertragsverletzungen verzichtet, zumal sie vom Beschwerdegegner die
vollständige Rückgabe aller Sachen verlangt und darauf hingewiesen habe, dass
die Bedingungen für die zweite Zahlung zur Zeit nicht erfüllt seien. Aus der
Formulierung "zur Zeit" lasse sich mit Fug ableiten, dass nach Erfüllung der
Bedingungen die noch ausstehende Zahlung geleistet werde. Die
Beschwerdeführerin habe ihre Vorwürfe auf die fehlenden Patientenkarten und
"das Apollonia" beschränkt.
2.3 Die nachgewiesenen Vertragsverletzungen erachtete die Vorinstanz insgesamt
als marginal. Das Schadenspotential halte sich in Grenzen. Damit erschien ihr
die Herabsetzung der Konventionalstrafe auf Fr. 50'000.-- gerechtfertigt.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt sinngemäss, die Vorinstanz habe die von ihr
behauptete Verletzung der Pflicht des Beschwerdegegners, seine Patienten bei
der Beschwerdeführerin einzuführen, unberücksichtigt gelassen. Ebenso habe sie
nicht beachtet, dass der Beschwerdegegner eigenmächtig Patientenkarten aus der
Praxis entfernt habe. Sie habe selbst festgehalten, auf die Zeitdauer der
Expatriierung könne es nicht ankommen. Mit Blick auf den von der Vorinstanz
angenommenen Verzicht auf die Geltendmachung der Vertragsverletzungen rügt die
Beschwerdeführerin eine Verletzung der Verhandlungsmaxime, ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör sowie von Art. 18 OR, da der Beschwerdegegner selbst die
Äusserungen der Beschwerdeführerin nicht als Verzicht verstanden habe.
Schliesslich ist sie der Ansicht, die Vorinstanz sei zu Unrecht von der
Rückgabe eines brauchbaren Backups der "Apollonia Y.________" ausgegangen. Sie
beanstandet ausserdem, dass für die Zeit vor der gerichtlichen Herabsetzung ein
Zins zugesprochen wurde, und ist der Auffassung, namentlich mit Blick auf die
Zinsen und die Höhe der Herabsetzung würden die Grundsätze der
Konventionalstrafe in ihr Gegenteil verkehrt.
4.
Die Vorinstanz erachtet die Vertragsverletzungen als marginal und das
Schadenspotential für begrenzt. Bei der Herabsetzung der Konventionalstrafe
geht es indessen weder um eine Schadensschätzung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR
noch allein um die Abschätzung des Schadenspotentials. Für den Verfall der
vollen Konventionalstrafe kann eine einzige Pflichtverletzung genügen und ist
nicht vorausgesetzt, dass überhaupt ein Schaden eintritt. Die
Konventionalstrafe kann gerade dazu dienen, die Einhaltung vertraglicher
Pflichten zu garantieren, an denen ein Vertragspartner ein besonderes Interesse
hat, deren Verletzung aber nicht zwingend zu einem im Prozess nachweisbaren
Schaden führt. Zu prüfen ist, ob der verabredete Betrag angesichts der
konkreten Verfehlungen so hoch erscheint, dass er das mit Recht und Billigkeit
noch vereinbare Mass übersteigt. Dabei sind die gesamten Umstände zu
berücksichtigen, namentlich das Verhalten der fehlbaren Partei einerseits und
das Interesse der anderer Partei an der korrekten Vertragserfüllung
andererseits. Richtschnur für die Beurteilung des Verhaltens der Parteien
bildet die von ihnen getroffene vertragliche Vereinbarung.
4.1 Das Bundesgericht hat im Rückweisungsentscheid festgehalten, der
Beschwerdegegner habe aus grundsätzlichen Überlegungen die Herausgabe gewisser
Patientenakten verweigert, statt sich um die Einholung der Zustimmungen der
betroffenen Patienten zu bemühen. Bereits darin hat das Bundesgericht eine
Pflichtverletzung gesehen und nicht nur in der unvollständigen Rückgabe.
Diesbezüglich ist die Vorinstanz an den Rückweisungsentscheid gebunden, weshalb
sie für die Herabsetzung schon aus prozessualen Gründen nicht allein auf die
Anzahl der Patientenakten, die am 17. Oktober 2001 nicht zurückgebracht wurden,
abstellen durfte. Insoweit ist die Beschwerde begründet.
4.2 Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass nach Auffassung der
Beschwerdeführerin die Verletzung der Pflicht des Beschwerdegegners, seine
Patienten bei der Beschwerdeführerin einzuführen, gravierend ins Gewicht fällt.
Die Überführung des Patientenstammes habe der Beschwerdegegner entgegen seiner
Pflicht nicht unterstützt.
4.2.1 Die Parteien haben am 19. Juli 2001 den ursprünglichen "Kaufvertrag"
abgeändert und im Sinne einer Konventionalstrafe festgehalten, die vereinbarte
Restzahlung stehe unter der Bedingung, dass sich beide Parteien getreu und
vertragsgemäss verhalten. Insbesondere sollte der Beschwerdegegner im Sinne von
Ziff. 5 des Kaufvertrages dafür besorgt sein, dass die von ihm behandelten
Patienten bei der Beschwerdeführerin eingeführt und von dieser weiter behandelt
würden, und er sollte sich jeglicher Abwerbung und jeglicher Kritik an der
Person oder an der Arbeit der Beschwerdeführerin enthalten.
4.2.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, es sei keine Abwerbung erfolgt. Zur
Pflicht, die Patienten bei der Beschwerdeführerin einzuführen, hat sie sich
nicht geäussert. Sie hat weder in rechtlicher Hinsicht nach dem
Vertrauensprinzip ermittelt, wie weit die Pflicht des Beschwerdegegners zur
Einführung seiner Patienten bei der Beschwerdeführerin reicht, noch in
Würdigung der Beweise festgehalten, ob, und wenn ja inwieweit, der
Beschwerdegegner die übernommen Pflichten verletzt hat.
4.2.3 Weshalb sich die Vorinstanz auf die Prüfung der aktiven Abwerbung sowie
der Sabotage der Übertragung beschränkt hat, wird nicht ersichtlich. Die
Argumentation, die Beschwerdeführerin habe auf die Geltendmachung bestimmter
Pflichtverstösse verzichtet, taugt jedenfalls nicht als Begründung. Selbst der
Beschwerdegegner anerkennt, dass die Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich auf
die Geltendmachung von Vertragsverletzungen im Zusammenhang mit der
Verpflichtung zur "Einführung der Patienten" verzichtet hat. Allerdings könnten
die Briefe durchaus als Offerte zu einem solchen Verzicht verstanden werden,
doch nur unter der Bedingung, dass der Beschwerdegegner die Forderung der
Beschwerdeführerin nach "vollständiger Rückgabe aller Sachen" erfülle. Und das
habe er nach Auffassung der Beschwerdeführerin nicht getan. Diesen korrekten
Ausführungen des Beschwerdegegners ist nur hinzuzufügen, dass gemäss den
Feststellungen der Vorinstanz bis heute keine vollständige Rückgabe erfolgt ist
und der Beschwerdegegner zwölf Patientenkarten zurückbehalten hat. Selbst wenn
die Beschwerdeführerin unter gewissen Voraussetzungen bereit ist, den vollen
Preis zu bezahlen und auf die Anrufung allfälliger weiterer Pflichtverletzungen
als Reduktionsgründe zu verzichten, kann daraus nichts abgeleitet werden, wenn
der Beschwerdegegner die entsprechenden Voraussetzungen nicht erfüllt. Die
Annahme eines Verzichts widerspricht nicht nur der Auslegung der Erklärungen
nach dem Vertrauensprinzip, sondern dem tatsächlichen Verständnis beider
Parteien.
4.2.4 Angesichts der langen Verfahrensdauer erscheint es unangemessen, die
Angelegenheit nochmals zurückzuweisen, damit sich die Vorinstanz zur Frage der
mangelhaften Einführung der Patienten äussern kann. Die zur Beurteilung
notwendigen tatsächlichen Grundlagen sind im angefochtenen Entscheid bereits
enthalten, so dass das Bundesgericht die Frage selbst entscheiden kann. Aus dem
Wortlaut der Abänderungsvereinbarung geht deutlich hervor, dass neben dem
Verbot der Abwerbung eine positive Leistung des Beschwerdegegners vereinbart
wurde, nämlich die Einführung seiner Patienten bei der Beschwerdeführerin. Dies
entsprach offensichtlich auch dem Verständnis des Beschwerdegegners selbst.
Gemäss den von der Vorinstanz als zuverlässig erachteten Aussagen der damals
eine Lehre als Dentalassistentin absolvierenden Zeugin Z.________, auf die sich
beide Parteien berufen, hat sich der Beschwerdegegner zumindest anfangs bemüht,
seine Patienten der Beschwerdeführerin vorzustellen, was aber zum Teil an deren
mangelnder Abkömmlichkeit beziehungsweise Kooperation gescheitert sei, so dass
es ihm ein bisschen "abgelöscht" habe. Die Aussage dieser Zeugin wird von
keiner der Parteien in Zweifel gezogen. Die Parteien sind sich lediglich
uneins, welcher Zeitpunkt mit "anfangs" bezeichnet wird.
4.2.4.1 Der Beschwerdegegner vertritt in der Beschwerdeantwort die These, es
sei die Zeit nach der Abänderungsvereinbarung gemeint, und er leitet daraus die
Erfüllung seiner Pflichten ab. Die Beschwerdeführerin hatte in der Beschwerde
die Aussage dagegen auf die Zeit vor der Abänderungsvereinbarung nach Abschluss
des ursprünglichen Kaufvertrages bezogen. In ihren Bemerkungen zur
Beschwerdeantwort legt sie im Einzelnen dar, weshalb sich aus der Würdigung der
Gesamtaussage zwingend ergebe, dass nicht die Zeit nach Abschluss der
Abänderungsvereinbarung gemeint gewesen sein könne.
4.2.4.2 Der Beschwerdegegner äussert sich dazu in seiner Stellungnahme zu den
Bemerkungen der Beschwerdeführerin nicht. Er macht geltend, die Ausführungen
der Beschwerdeführerin stellten materiell eine Replik dar, worauf nicht
einzutreten sei. Die Vorinstanz hat sich indessen zur Frage, auf welchen
Zeitpunkt sich die Aussage bezieht, nicht geäussert, so dass erst die
Beschwerdeantwort Anlass zu entsprechenden Ausführungen der Beschwerdeführerin
gab. Damit sind deren Bemerkungen zur Beschwerdeantwort mit Blick auf ihren
Anspruch auf rechtliches Gehör zulässig. Da der Beschwerdegegner ihnen nicht
substanziiert widerspricht, ist davon auszugehen, dass sie zutreffen.
4.2.5 Der Beschwerdegegner war sich mithin durchaus bewusst, dass er seine
Patienten der Beschwerdeführerin vorstellen sollte. Dass er nach der
Abänderungsvereinbarung entsprechende Versuche unternommen hätte, lässt sich
der Zeugenaussage nicht entnehmen. Aus den Übrigen im angefochtenen Entscheid
festgehaltenen Zeugenaussagen ergibt sich zwar, dass der Beschwerdegegner die
Beschwerdeführerin seinen Patienten teilweise als Nachfolgerin empfohlen hat.
Die Zeugin W.________ bezeichnet sich aber als enttäuscht, da die
Beschwerdeführerin sich nie bei ihr vorgestellt habe. Daher sei sie zum Schluss
gekommen, sie sei als Patientin unerwünscht. Die Zeugin V.________ erklärt
explizit, es habe sie seinerzeit irritiert, dass der Übergang vom
Beschwerdegegner zur Beschwerdeführerin einfach so plötzlich gewesen sei.
Normalerweise werde man ja über einen solchen Vorgang orientiert.
4.2.6 Verspricht der Beschwerdegegner, seine Patienten bei der
Beschwerdeführerin einzuführen, so darf diese nach Treu und Glauben zumindest
voraussetzen, dass die Patienten von ihm über den Wechsel informiert werden und
die Beschwerdeführerin als Nachfolgerin präsentiert wird. Aus dem angefochtenen
Entscheid geht deutlich hervor, dass der Beschwerdegegner dieser Pflicht nicht
hinreichend nachgekommen ist. Auch insoweit ist die Beschwerde begründet.
4.3 Auf die Frage, ob das Backup der "Apollonia Y.________" brauchbar war und
ob sich die Beschwerdeführerin darum bemüht hat, es brauchbar zu machen, muss
nicht näher eingegangen werden. Fest steht, dass die Datei nicht ohne Weiteres
eingesehen werden konnte, sondern dass dazu Manipulationen am Datum des
Computers notwendig waren. Andererseits ist nicht festgestellt und wird von der
Beschwerdeführerin auch nicht behauptet, dass sie vom Beschwerdegegner Abhilfe
verlangt hätte. Bei dieser Sachlage kann mit Blick auf die Herabsetzung der
Konventionalstrafe offen bleiben, welchen Stellenwert die Datei für die
Beschwerdeführerin hatte und ob sie sich anderweitig darum bemüht hat, die
Datei brauchbar zu machen.
5.
Die Parteien haben einen Praxisübernahmevertrag geschlossen. Ziel der
Einführung der Patienten war offensichtlich, die Beschwerdeführerin im Rahmen
einer reibungslosen Übergabe als Nachfolgerin zu präsentieren, und nach
Möglichkeit zu bewirken, dass die Patienten nicht zu anderen Zahnarztpraxen
wechseln. Dass nicht feststeht, ob bei einer korrekten Einführung der Patienten
und einer reibungslosen Übergabe der Praxis tatsächlich mehr Patienten bei der
Beschwerdeführerin verblieben wären, ist nicht entscheidend, da diese keinen
Schaden nachzuweisen hat. Die Konventionalstrafe schützt das Interesse, durch
die Einhaltung der Vereinbarung optimale Voraussetzungen für die Übernahme der
Patienten zu schaffen.
5.1 Gestützt auf den angefochtenen Entscheid steht fest, dass die Übergabe der
Praxis alles andere als reibungslos verlief. Vielmehr kam es zu einem Hin und
Her bezüglich der Patientenakten. Die unbefugte Mitnahme der nach 8 Tagen am
17. Oktober 2001 weitgehend wieder zurückgebrachten Akten sowie die Entfernung
der Datenbank-Software "Apollonia Y.________" wiegen insofern nicht leicht, als
der Beschwerdegegner dem eigentlichen Vertragszweck direkt zuwidergehandelt
hat. Die Beschwerdeführerin hätte die ihr nachträglich überlassene Backup
Version der Datenbank nach den Feststellungen der Vorinstanz mit entsprechenden
computertechnischen Kniffen (Rückstellung des Datums) zwar nutzen und die dazu
notwendigen Vorkehrungen von der sie betreuenden Computerspezialistin in
Erfahrung bringen können. Dem Beschwerdegegner ist aber vorzuwerfen, dass er
sich, nachdem er die Daten vertragswidrig entfernt hatte, nach deren
Rückführung nicht darum kümmerte, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich darauf
Zugriff nehmen konnte. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass ihn die
Beschwerdeführerin nicht über die Zugriffsprobleme informierte, wodurch ihm
verunmöglicht wurde, Abhilfe zu schaffen. Welchen Stellenwert die Datei für die
Beschwerdeführerin hatte, ist unter diesen Umständen irrelevant.
5.2 Auch mit Bezug auf die Einführung der Patienten ist der Beschwerdegegner
seinen vertraglichen Pflichten nicht hinreichend nachgekommen, an deren
Einhaltung die Beschwerdeführerin ein berechtigtes Interesse hatte. Wenn der
Beschwerdegegner die Vereinbarung (entgegen den Behauptungen der
Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren) mit Bezug auf die Patienten nicht
aktiv sabotiert hat, bedeutet dies noch nicht, dass er die übernommenen
Pflichten wie in der Zusatzvereinbarung vorgesehen "getreu und vertragsgemäss"
erfüllt hätte. Wiederum ergibt sich indessen aus dem angefochtenen Entscheid
nicht, dass die Beschwerdeführerin je konkrete Schritte zur Einführung, wie
beispielsweise ein Informationsschreiben an die Patienten, verlangt hätte.
Vielmehr ist die Einführung zumindest ursprünglich auch am Verhalten der
Beschwerdeführerin gescheitert, was die Unterlassungen des Beschwerdegegners in
einem milderen Lichte erscheinen lässt.
5.3 Angesichts der von den Parteien für eine Verletzung des Konkurrenzverbots
durch Eröffnung einer Zahnarztpraxis im vom Konkurrenzverbot umfassten Gebiet
festgesetzten Summe von Fr. 250'000.-- ist eine Kürzung der als Wegfall von
Forderungen des Beschwerdegegners über insgesamt Fr. 690'000.-- vereinbarten
Konventionalstrafe zwar offensichtlich angezeigt (zwischen den Parteien ist
denn auch nur die Pflicht zur Zahlung der letzten Rate von Fr. 340'000.--
umstritten), aber keinesfalls in dem von der Vorinstanz angenommenen Ausmass
auf nur noch Fr. 50'000.--. Insgesamt kann das Verhalten des Beschwerdegegners
nicht als marginal betrachtet werden. Dieses führte dazu, dass der Vertrag in
zentralen Punkten, der reibungslosen Übernahme der Praxis und der Einführung
der Patienten, nicht eingehalten wurde. Mit Blick auf die gesamten Umstände
erscheint eine Konventionalstrafe von Fr. 170'000.-- nicht als übermässig.
Diese trägt einerseits der Tatsache Rechnung, dass die Beschwerdeführerin nicht
das erhalten hat, was der Beschwerdegegner vertraglich zugesichert hat, und
dass durch die nicht optimale Übergabe jedenfalls das Risiko einer erhöhten
Abwanderung der Patienten bestand. Zudem handelte der Beschwerdegegner mit der
Wegnahme von Akten und der Löschung der Datenbank dem Vertragszweck diametral
zuwider. Andererseits berücksichtigt die Herabsetzung, dass der
Beschwerdegegner keine Abwerbung vornahm, die Beschwerdeführerin trotz der
mangelhaften Vertragserfüllung die Praxis übernehmen konnte und dass die
Probleme zum Teil zumindest auch mit ihrem eigenen Verhalten zusammenhängen.
Damit verbleibt statt der von der Vorinstanz angenommenen Restforderung von Fr.
290'000.-- eine solche von Fr. 170'000.--.
6.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdegegner auf dem geschuldeten Betrag Zins zu 5 %
seit dem 16. April 2002 zugesprochen. Die Beschwerdeführerin macht geltend,
aufgrund von Ziffer 3.2 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 und den
feststehenden Vertragsverletzungen des Beschwerdegegners sei die letzte Rate
vollständig untergegangen. Soweit die Vorinstanz dem Beschwerdegegner in
Anwendung der Grundsätze der Konventionalstrafe dennoch einen Betrag zusprechen
wolle, fälle sie ein Gestaltungsurteil, das eine neue Forderung begründe. Auf
dieser könne erst ab dem Urteil der Vorinstanz Verzugszins geschuldet sein.
Zudem sei der Zinssatz von 5 % wesentlich höher als die Renditen, die auf einem
Sparkonto im Zeitraum, für den die Zinsen zugesprochen wurden, hätten erzielt
werden können. So profitiere der Beschwerdegegner und würden die Grundsätze der
Konventionalstrafe in ihr Gegenteil verkehrt.
6.1 Die rechtliche Qualifikation der Herabsetzung ist in der Lehre umstritten
(vgl. MIGUEL SOGO, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile des materiellen
Rechts und ihre Auswirkungen auf das Verfahren, 2007, S. 84; GASPARD COUCHEPIN,
La clause pénale, 2008, S. 186 f. Rz. 928 ff.; MEHMET ERDEM, La clause pénale,
Ankara 2006, S. 150 ff.; BENTELE, Die Konventionalstrafe nach Art. 160-163 OR,
1994, S. 51 und 123 f.; je mit Hinweisen). Die wohl vorherrschende Lehre
qualifiziert die Herabsetzung zwar in der Tat als Gestaltungsurteil (vgl. die
Hinweise bei COUCHEPIN, a.a.O., S. 187 Rz. 932; BENTELE, a.a.O., S. 123),
analog der in Deutschland zu 343 BGB herrschenden Lehre (VOLKER RIEBLE, in: J.
von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 2004, N. 39 und
45 zu § 343 BGB mit Hinweisen, wobei dem Urteil Rückwirkung zuerkannt wird;
vgl. zum Einfluss von § 343 BGB auf die schweizerische Rechtsprechung: WALTER
SCHOCH, Begriff, Anwendung und Sicherung der Konventionalstrafe, 1935, S. 65
f.; ROGER SECRÉTAN, Étude sur la clause pénale en droit suisse, 1917, S. 128
f.). Im Gegensatz zur entsprechenden Regel in § 343 BGB, die bestimmt, dass
eine unverhältnismässig hohe Strafe auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf
den angemessenen Betrag herabgesetzt werden kann, erwähnt Art. 163 Abs. 3 OR,
dessen Wurzeln auf Art. 182 aOR und damit vor die Schaffung von § 343 BGB
zurückgehen (SECRÉTAN, a.a.O., S. 119; SCHOCH, a.a.O., S. 65; BECKER, Berner
Kommentar, 2. Aufl. 1941, N. 25 zu Art. 163 OR; zu Art. 182 aOR vgl. FRANCIS
MAULER, De la nature de la clause pénale, 1898, S. 48 ff.; MAX STAHEL, Die
Conventionalstrafe mit specieller Berücksichtigung des schweizerischen
Obligationenrechtes, 1898, S. 115 ff.), aber weder das Antragserfordernis noch,
dass die Herabsetzung durch Urteil erfolge.
6.1.1 Die Diskussion um die richterliche Herabsetzung einer Konventionalstrafe
drehte sich historisch um die Frage, ob es dem Richter zukomme, Privatverträge
abzuändern (vgl. schon BLUNTSCHLI, Das zürcherische Obligationenrecht: mit
Erläuterungen, 1855, S. 49 f. zu § 970 des zürcherischen Obligationenrechts;
MAULER, a.a.O., S. 85 ff.; SECRÉTAN, a.a.O., S. 119 ff.; STAHEL, a.a.O., S.
115). Aus der Tatsache, dass der Richter mit der Herabsetzung in die
Privatautonomie der Parteien eingreift und das zwischen ihnen vertraglich "fest
und unzweifelhaft Vereinbarte" abändert (so zu Art. 182 aOR schon BGE 21 S. 640
E. 4 S. 645), folgt indes nicht zwingend, dass es sich bei der Herabsetzung um
ein Gestaltungsurteil handelt. So stützt das Bundesgericht in BGE 41 II 138 E.
1 S. 143 seinen Entscheid auf eine Lehrmeinung, wonach die Befugnis des
Richters zur Ermässigung der Busse als ein von dem sittlichen Bewusstsein
gefordertes Ausgleichsmittel gegen den Missbrauch des formalen Rechts erscheine
(HERMANN HABICHT, Die Einwirkung des bürgerlichen Gesetzbuchs auf zuvor
entstandene Rechtsverhältnisse, 3. Aufl., Jena 1901, S. 250). Dies spricht eher
dafür, die Herabsetzung der Konventionalstrafe als einen im Gesetz ausdrücklich
geregelten Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots nach Art. 2 ZGB
anzusehen, auf den das Bundesgericht auch die Anpassung von Verträgen zufolge
veränderter Verhältnisse ("clausula rebus sic stantibus") abgestützt hat (BGE
107 II 343 E. 2 S. 348 mit Hinweisen; in der jüngeren Rechtsprechung wurde die
dogmatische Grundlage für die Vertragsanpassung allerdings offengelassen: BGE
127 III 300 E. 5b S. 304).
6.1.2 Betrachtet man die Möglichkeit der Herabsetzung als Ausfluss der Pflicht
zum Handeln nach Treu und Glauben, greift der Richter nicht gestaltend in den
Vertrag ein, sondern stellt lediglich im Streitfall fest, ob sich das
Festhalten an der gesamten vereinbarten Konventionalstrafe mit Treu und Glauben
(beziehungsweise mit Recht und Billigkeit) noch vereinbaren lässt. Damit ist
die Konventionalstrafe von Anfang an nur im reduzierten Masse geschuldet, da
der Vertragspartner aufgrund der gesamten Umstände bei Verfall der
Konventionalstrafe nach Treu und Glauben nicht den vollen Betrag verlangen
darf.
6.1.3 Das Bundesgericht hat die Auffassung, der Ermässigung durch den Richter
dürfe keine rückwirkende Kraft zukommen, bereits in einem zu Art. 182 aOR
ergangenen Entscheid verworfen und erkannt, das Vertrauen auf den Bestand der
Konventionalstrafe könne den Konventionalstrafgläubiger nicht vor den
Verzugsfolgen schützen, wenn er seinen Anspruch aus der Konventionalstrafe zur
Verrechnung mit einer Schuld verwendet und dieser nachträglich reduziert wird
(Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juni 1905 i.S. Trüb & Cie c. Burgy E. 7,
auszugsweise publ. in: Revue der Gerichtspraxis im Gebiete des
Bundescivilrechts, 1906, Bd. 24 Nr. 23 S. 50 f.; vgl. auch BECKER, Berner
Kommentar, 1. Aufl. 1917 [Vorauflage], N. 16 zu Art. 163 OR; SCHOCH, a.a.O., S.
70 Fn. 3). Es trifft daher entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht
zu, dass die letzte Rate zunächst untergegangen ist. Vielmehr blieb zufolge des
Übermasses der Konventionalstrafe die letzte Rate im Umfang von Fr. 170'000.--
geschuldet. Damit hat der Beschwerdegegner Anspruch auf Verzugszins.
6.2 Auch die Höhe des Verzugszinses von 5 % ist nicht zu beanstanden. Dass sich
diese für den Gläubiger je nach Marktlage als mehr oder weniger vorteilhaft
erweist, ist eine Folge der gesetzlichen Fixierung (Art. 104 Abs. 1 OR). Diese
kann durchaus dazu führen, dass die Konventionalstrafe für den Beschwerdegegner
faktisch gemildert wird. Dass aber überhaupt Verzugszins geschuldet ist, hat
die Beschwerdeführerin zu vertreten, die in einem mit Recht und Billigkeit
nicht mehr vereinbaren Masse an der Konventionalstrafe festhielt. Der Einwand,
durch die Höhe der Verzugszinsen würden die Grundsätze der Konventionalstrafe
in ihr Gegenteil verkehrt, ist nicht stichhaltig.
7.
Die Klage ist im Umfang von Fr. 170'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 16. April
2002 gutzuheissen und in diesem Umfang der Rechtsvorschlag zu beseitigen. Der
Ausgang des Verfahrens rechtfertigt, die Gerichtskosten den Parteien je zur
Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Klage im Betrag von Fr.
170'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 16. April 2002 gutgeheissen, und der
Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 7956 des Betreibungsamtes Zürich 7
(Zahlungsbefehl vom 5. April 2002) wird in diesem Umfang aufgehoben. Im Übrigen
wird die Klage abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'500.-- werden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Die Sache wird zu neuer Entscheidung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen
des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak