I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.127/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_127/2012 und 4A_141/2012
Urteil vom 30. Oktober 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz, Kolly,
Bundesrichterinnen Kiss, Niquille,
Gerichtsschreiber Leemann.
Verfahrensbeteiligte
4A_127/2012
Bank X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Martin Bernet und Sonja Stark-Traber,
Beklagte und Beschwerdeführerin,
gegen
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. Christoph Gutzwiller,
Kläger und Beschwerdegegner,
und
4A_141/2012
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. Christoph Gutzwiller,
Kläger und Beschwerdeführer,
gegen
Bank X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Martin Bernet und Sonja Stark-Traber,
Beklagte und Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Vermögensverwaltungsvertrag; Vertriebsvergütungen; Herausgabepflicht der Bank,
Beschwerden gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 13. Januar 2012.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Kläger) verfügt über ein Wertschriftendepot bei der Bank X.________
AG (Beklagte). Nach dem Tod seines Vaters, der seit dem Jahr 1988 ein Depot bei
der Beklagten unterhalten hatte, wurden dessen Wertschriften im Sommer 2006 auf
die ebenfalls von der Beklagten geführten Depots des Klägers, seiner Mutter und
seiner Schwester übertragen. Die Beklagte führte die Wertschriftendepots
gestützt auf Vermögensverwaltungsverträge und legte das Vermögen jeweils zu
einem wesentlichen Teil in Anlagefonds und strukturierte Produkte an. Dabei
erhielt sie als Vertriebsträgerin verschiedener Anlageprodukte
Vertriebsentschädigungen. Beim Grossteil der eingesetzten Anlagefonds und
strukturierten Produkte handelt es sich um Anlageprodukte von mit der Beklagten
verbundenen Konzerngesellschaften, zu einem geringeren Teil um Anlageprodukte
von Anbietern ausserhalb des Konzerns der Beklagten.
Im Laufe des Jahres 2007 gelangte der Kläger zur Auffassung, er und seine
Familienangehörigen hätten gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR Anspruch auf
Information über sowie auf Herausgabe von Zahlungen, welche die Beklagte im
Zusammenhang mit den in ihren Depots liegenden Werten von Dritten (insbesondere
Fondsanbietern) erhalten habe. Die Beklagte bestritt eine Offenlegungs- und
Herausgabepflicht; sofern und soweit sie Vergütungen von Fondsanbietern
erhalten habe, handle es sich dabei um Vertriebsentschädigungen für
Eigenleistungen der Bank, die sie den Fondsleitungen im Zusammenhang mit dem
Vertrieb von Anlagefonds erbracht habe, weshalb ein innerer Zusammenhang mit
den vom Kläger bzw. seinen Verwandten erteilten Vermögensverwaltungsaufträgen
nicht gegeben sei.
Im März 2008 traten die Mutter und die Schwester des Klägers ihm ihre Ansprüche
gegen die Beklagte im Zusammenhang mit Wertschriften in ihren eigenen Depots
sowie ihre anteilsmässigen Ansprüche als Miterbinnen betreffend Wertschriften
im vormaligen Depot des Verstorbenen ab.
B.
B.a Am 28. Mai 2008 klagte A.________ beim Bezirksgericht Zürich gegen die Bank
X.________ AG auf Zahlung von Fr. 100'000.--, zuzüglich Zins zu 5 % ab
Fälligkeit der Teilforderung, unter Vorbehalt der Nachklage. Dabei wies er
darauf hin, die Bezifferung der Forderung beruhe unvermeidlich auf einer
Schätzung, zu der er gestützt auf einen durchschnittlichen Wert des Depots
seines Vaters von Fr. 6 Mio. und der Annahme gelangte, dass die Beklagte für
einen Drittel dieses Werts Retrozessionen in der Höhe von einem Prozent, d.h.
Fr. 20'000.-- pro Jahr, erhalten habe. Der Kläger berief sich auf einen
Zeitraum von zehn Jahren vor Klageeinleitung und klagte ausgehend davon
einstweilen die Hälfte, also Fr. 100'000.--, ein.
Die Beklagte bestritt sowohl einen Herausgabeanspruch als auch die Pflicht zur
Rechenschaftsablegung. Für die von ihr freiwillig eingereichten
Vertriebsverträge erliess das Bezirksgericht Zürich Schutzmassnahmen nach
kantonalem Verfahrensrecht.
Mit Urteil vom 26. August 2009 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab.
B.b Eine vom Kläger gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid vom 26. August
2009 erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom
13. Januar 2012 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von
Fr. 1'538.60 (Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 1). Im Übrigen wies es die Klage ab
(Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 2). Es setzte die Gerichtsgebühren für das erst- und
zweitinstanzliche Verfahren fest (Dispositiv-Ziffern 2 und 3), auferlegte die
Gebühren beider Instanzen zu einem Viertel dem Kläger und zu drei Vierteln der
Beklagten (Dispositiv-Ziffer 4) und verpflichtete die Beklagte zur Leistung
einer Prozessentschädigung von Fr. 17'500.-- an den Kläger (Dispositiv-Ziffer
5).
Das Obergericht bejahte einen inneren Zusammenhang zwischen den der Beklagten
von konzernfremden Produktanbietern zugeflossenen sog.
Bestandespflegekommissionen, die sich nach dem platzierten Volumen berechnen,
und den Vermögensverwaltungsaufträgen des Klägers und dessen
Familienangehörigen; diese Zahlungen seien als zusätzlich erlangte Vergütung
für die erfolgreiche Platzierung der Produkte in den Kundendepots
herauszugeben. Es liess den Einwand der Beklagten nicht gelten, die
Bestandespflegekommissionen stützten sich auf "eigenständige, genuine
Leistungen", weshalb ihnen der von der Rechtsprechung für die Anwendbarkeit von
Art. 400 Abs. 1 OR geforderte innere Zusammenhang zum
Vermögensverwaltungsmandat fehle. Zwar sei glaubhaft, dass die
Bestandespflegekommission neben ihrem Charakter als Zusatzvergütung auch
konkret anfallende Kosten für den Fondsvertrieb decke; die Beklagte habe aber
bewusst keine konkreten Angaben dazu gemacht, was sie für den Vertrieb im
Einzelnen aufwende, weshalb prozessual keine andere Wahl bleibe, als die auf
die Depots des Klägers und seiner Familienangehörigen entfallenden Kommissionen
als reine Retrozessionen zu behandeln. Entsprechendes gelte für die
strukturierten Produkte, welche die Beklagte im Rahmen der
Vermögensverwaltungsverträge mit dem Kläger bzw. seinen Familienangehörigen
eingesetzt hat.
Das Obergericht bejahte daher einen Herausgabeanspruch für
Bestandespflegekommissionen, welche die Beklagte für sechs in den fraglichen
Depots gehaltene Anlageprodukte im Zeitraum vom 29. Mai 1998 bis zum 28. Mai
2008 von Anbietern ausserhalb ihres Konzerns erhalten hatte. Es sprach dem
Kläger - nachdem die Beklagte die konkret vereinnahmten
Bestandespflegekommissionen im weiteren Verfahrensverlauf offengelegt hatte -
den entsprechenden Betrag von Fr. 1'538.60 zu. Für Vertriebsentschädigungen,
die der Beklagten von ihren Konzerngesellschaften zugeflossen waren, lehnte das
Obergericht einen Ablieferungsanspruch hingegen ab.
C.
Beide Parteien haben gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom
13. Januar 2012 beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben.
Die Beklagte beantragt im Verfahren 4A_127/2012, es sei Dispositiv-Ziffer 1
Abs. 1 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Klage abzuweisen. Im
Weiteren seien Dispositiv-Ziffern 4 und 5 aufzuheben und die Gebühren des
kantonalen Verfahrens dem Kläger aufzuerlegen, der ausserdem zu einer
Prozessentschädigung von Fr. 35'000.-- zu verpflichten sei. Eventualiter sei
"das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Beweiserhebung über die
Frage des Bestandes eines aufsichtsrechtlichen Verbotes der Weiterleitung von
Bestandespflegekommissionen durch KAG-Vertriebsträger an Endanleger in der Zeit
vom 29. Mai 1998 bis zum 28. Mai 2008". In prozessualer Hinsicht beantragt die
Beklagte ausserdem, es sei der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) eine
Frist anzusetzen, um eine Stellungnahme zur Frage des Bestandes eines
aufsichtsrechtlichen Verbots der Weiterleitung von Bestandespflegekommissionen
durch Vertriebsträger an Endanleger im entsprechenden Zeitraum einzureichen.
Der Kläger beantragt dem Bundesgericht im Verfahren 4A_141/2012 die Gutheissung
seiner Klage unter Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 13. Januar 2012;
eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Der Kläger schliesst in seiner Antwort zur Beschwerde der Beklagten auf deren
Abweisung. Die Beklagte beantragt ihrerseits die Abweisung der Beschwerde des
Klägers; eventualiter sei diese abzuweisen, soweit sie sich auf strukturierte
Produkte beziehe. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassungen verzichtet.
Im Verfahren 4A_127/2012 reichte die Beklagte dem Bundesgericht eine Replik,
der Kläger eine Duplik ein.
D.
Mit Verfügung vom 22. März 2012 wies das Bundesgericht den Verfahrensantrag des
Klägers, die Beschwerdeschrift der Beklagten sei zur Änderung zurückzuweisen,
ab.
Erwägungen:
1.
Wenn - wie hier - an den Verfahren dieselben Parteien beteiligt sind und den
Beschwerden der gleiche Sachverhalt zugrunde liegt, behandelt das Bundesgericht
die verschiedenen Eingaben in der Regel in einem einzigen Urteil. Es
rechtfertigt sich daher unter den gegebenen Umständen, die beiden
Beschwerdeverfahren 4A_127/2012 und 4A_141/2012 zu vereinigen.
2.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 137 III 417 E. 1 S. 417 mit
Hinweisen).
2.1 Angefochten ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75
Abs. 1 und Art. 90 BGG). Dagegen steht die Beschwerde in Zivilsachen offen. Da
auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt
einer hinreichenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - auf
die Beschwerde einzutreten.
2.2 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann die Verletzung von Bundesrecht
(einschliesslich Bundesverfassungsrecht) gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG; BGE
134 III 379 E. 1.2). Nicht zu den in Art. 95 BGG vorgesehenen Rügegründen
gehört hingegen die Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften, deren
Anwendung und Auslegung vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines
Verstosses gegen Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht beurteilt werden
kann (BGE 136 I 241 E. 2.4; 135 III 513 E. 4.3 S. 521; 134 III 379 E. 1.2 S.
382 f.). Das kantonale Verfahren richtete sich noch nach der nunmehr
aufgehobenen Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (aZPO/ZH;
vgl. Art. 404 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).
2.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente
noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus
einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit
einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen.
Mit Blick auf die Begründungspflicht des Beschwerdeführers (Art. 42 Abs. 1 und
2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern
die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jedenfalls
nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden
rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr
vorgetragen werden (BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400; 134 III 102 E. 1.1). Eine
qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und
von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche
Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet
worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 sowie Art. 106 Abs. 2 BGG, dass
die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im
Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Der Beschwerdeführer
soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im
kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner
Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz
ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.; 121 III 397 E. 2a S. 400; 116
II 745 E. 3 S. 749). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst
zu erfolgen und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften
oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f.; 131 III
384 E. 2.3 S. 387 f.; je mit Hinweisen).
2.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue
Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen
einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei
rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre;
andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid
festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Ausserdem hat der
Beschwerdeführer mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende
rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den
Vorinstanzen genannt hat (Urteile 4A_341/2011 vom 21. März 2012 E. 1.5.1;
4A_614/2011 vom 20. März 2012 E. 1.2; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2,
nicht publ. in: BGE 134 III 570). Auf eine Kritik an den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht
einzutreten (vgl. BGE 133 III 350 E. 1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398, 462 E.
2.4 S. 466 f.).
Beschwerde der Beklagten (4A_127/2012)
3.
3.1 Die Beklagte formuliert hinsichtlich des vorinstanzlichen Kostenentscheids
separate Rechtsbegehren. Aus ihrer Beschwerdebegründung, der sich keine Rüge
der verfassungswidrigen Anwendung des kantonalen Prozessrechts bei der
Bestimmung der Gerichtsgebühr und der Parteientschädigung entnehmen lässt,
ergibt sich jedoch, dass sie den obergerichtlichen Kostenentscheid nicht
gesondert, d.h. unabhängig vom Ausgang der Hauptsache, anfechten will.
3.2 Die Beklagte führt zur Begründung ihres Verfahrensantrags um Einholung
einer Stellungnahme der FINMA aus, sie mache im vorliegenden Verfahren geltend,
dass es ihr als Vertriebsträgerin nach dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über
die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG; SR 951.31) bzw.
nach dem damaligen Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Anlagefonds
(Anlagefondsgesetz, AFG; AS 1994 2523) im konkret massgeblichen Zeitraum vom
29. Mai 1998 bis 28. Mai 2008 sonderprivat- und aufsichtsrechtlich verboten
gewesen sei, vereinnahmte Vertriebsentschädigungen an Endanleger abzuliefern.
Die Vorinstanz habe dieses aufsichtsrechtliche Verbot verkannt und die
Streitsache stattdessen ausschliesslich nach den auftragsrechtlichen
Grundsätzen gemäss Art. 400 Abs. 1 OR beurteilt. Dies sei - wie die Beklagte in
ihrer weiteren Beschwerdebegründung unter Hinweis auf die nach ihrer Ansicht
massgebenden Regeln ausführlich darlegt - klar falsch und verletze Bundesrecht.
Die Beklagte bringt demnach zu Recht nicht vor, eine Beurteilung der
hinsichtlich einer Weiterleitung von Vertriebsentschädigungen an Endanleger
angeführten Bestimmungen sei ohne Stellungnahme der FINMA unmöglich; vielmehr
beantragt sie diese lediglich für den Fall, dass das Bundesgericht "wider
Erwarten" nicht schon aufgrund ihrer weiteren Beschwerdebegründung "zur
Überzeugung gelangen sollte, dass ein aufsichtsrechtliches Verbot der
Weiterleitung von Vertriebsentschädigungen an Endanleger wie den [Kläger]
bestand". Im Weiteren legt sie selbst zutreffend dar, dass es sich bei der
Anwendung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen um eine Rechtsfrage handelt.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG).
Für den beantragten Einbezug der FINMA in das Verfahren besteht kein Anlass. Es
braucht daher auch nicht vertieft zu werden, ob ein solcher verfahrensrechtlich
überhaupt zulässig wäre.
3.3 Die Beklagte beruft sich in ihrer Beschwerdebegründung verschiedentlich auf
Sachverhaltselemente, die sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen
lassen, ohne jedoch eine hinreichende Sachverhaltsrüge zu erheben. So erhebt
sie etwa im Zusammenhang mit den angeblich erbrachten Vertriebsleistungen
verschiedene Behauptungen hinsichtlich des Vertriebsaufwands oder bringt vor,
die Steuerverwaltung verlange, dass ihre luxemburgischen
Fondsleitungsgesellschaften von den eingenommenen Verwaltungskommissionen 75 %
als Vertriebsentschädigung in die Schweiz an sie weiterleiten. Diese haben
daher unbeachtet zu bleiben.
Appellatorisch sind sodann verschiedene ihrer Ausführungen, in denen die
Beklagte dem Bundesgericht unter Verweis auf ihre Eingaben im kantonalen
Verfahren einen Sachverhalt unterbreitet, der sich nicht auf die Feststellungen
im angefochtenen Entscheid stützen lässt, so etwa ihre Vorbringen hinsichtlich
der Hintergründe ihrer Auswahl von Eigen- und Fremdprodukten im Rahmen der
Verwaltungstätigkeit. Verschiedentlich erweitert sie zudem den vorinstanzlich
festgestellten Sachverhalt und behauptet, die entsprechende Behauptung sei
unbestritten geblieben, ohne jedoch eine hinreichend begründete
Sachverhaltsrüge zu erheben, so insbesondere in Bezug auf ihre unter den
bestehenden Vertriebsverträgen angeblich tatsächlich erbrachten
Vertriebsleistungen zugunsten der Fondsleitungen. Dabei verweist sie überdies
in unzulässiger Weise lediglich auf ihre Klageantwort.
Die entsprechenden Ausführungen der Beklagten haben ebenso wie ihre
verschiedenen Verweise auf die Akten des kantonalen Verfahrens unbeachtet zu
bleiben und es ist - vorbehaltlich allfälliger begründeter Sachverhaltsrügen -
einzig auf die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid
abzustellen.
4.
Die Beklagte wirft dem Obergericht vor, es habe eine Herausgabepflicht für die
Bestandespflegekommissionen, die ihr von konzernfremden Produktanbietern
zugeflossen sind, zu Unrecht bejaht.
4.1 Die Beklagte steht in einem doppelten Vertragsverhältnis: Sie verwaltet
einerseits das Wertschriftenvermögen des Klägers (bzw. seiner
Familienangehörigen, die im Folgenden nicht mehr separat erwähnt werden) und
vertreibt andererseits Anlagefondsanteile. Den Vertrieb dieser Fondsanteile
übernimmt sie aufgrund von Verträgen, die sie mit verschiedenen Fondsleitungen
abgeschlossen hat.
Das Entgelt, das die Beklagte als Vertriebsträgerin nach den ins Recht gelegten
Verträgen von den Fondsleitungen erhält, besteht einerseits in Kommissionen für
die Ausgabe und Rücknahme von Fondsanteilen, die dem Anleger beim Kauf und
Verkauf von Fondsanteilen direkt in Rechnung gestellt werden. Andererseits
erhält sie als Vergütung einen Teil der von den Fondsleitungen dem
Fondsvermögen - und damit indirekt sämtlichen Fondsanlegern - belasteten
Verwaltungskommission (Management Fee), die periodisch, meist jährlich, für die
Leitung und Verwaltung des Fonds sowie den Vertrieb der Fondsanteile erhoben
wird; dieser Teil der Verwaltungskommission, der als Vergütung an
Vertriebsträger fliesst, wird als Bestandespflegekommission bezeichnet. Das
Herausgabebegehren des Klägers bezieht sich ausschliesslich auf die von der
Beklagten erhaltenen Bestandespflegekommissionen.
Die Vorinstanz beschreibt die Bestandespflegekommissionen, die im vorliegenden
Verfahren zur Beurteilung stehen, aufgrund der unbestrittenen Darstellung der
Beklagten. Nach den Vertriebsverträgen, welche die Beklagte im kantonalen
Verfahren vorgelegt hat, wird die Bestandespflegekommission nach dem Wert aller
an einem bestimmten Stichtag in den Depots der Vertriebsträgerin lagernden
Fondsprodukte bemessen, die von der Vertriebsvereinbarung erfasst werden; der
in Prozenten definierte Entschädigungs- oder Retrosatz wird mit dem
Anlagevolumen multipliziert. Je höher das Volumen der von der Beklagten am
Stichtag gehaltenen Fondsanteile ist, desto höher ist mitunter der für die
Bemessung massgebende Entschädigungssatz. Die Bestandespflegekommission wird
der Beklagten nicht für einzelne Transaktionen oder pro Kunde und Anlageeinheit
bezahlt, sondern für den gesamten von ihr gehaltenen Anlagebestand. Die
Beklagte bezieht als Vertriebsträgerin demnach von den Fondsleitungen, deren
Anteile sie vertreibt, eine Vergütung nach Prozenten der von ihr in den Depots
ihrer Kunden lagernden Fondsanteile, wobei die Vergütung umso höher ausfällt,
je grösser der Bestand solcher Anteile ist.
4.2 Die Beklagte verwaltet das Wertschriftendepot des Klägers, indem sie nach
eigenem Ermessen Aktien, Obligationen sowie (überwiegend) Finanzprodukte (wie
Anlagefonds und strukturierte Produkte) für den Kläger erwirbt und
gegebenenfalls wieder verkauft. Auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen
Vermögensverwaltungsvertrag sind die auftragsrechtlichen Regeln anwendbar (vgl.
BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395; 132 III 460 E. 4 S. 463 mit Hinweisen). Der
Beauftragte ist nach Art. 400 Abs. 1 OR verpflichtet, auf Verlangen jederzeit
über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge
derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die
Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der
Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern
auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung
von Dritten zukommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von
einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren; er hat daher alle
Vermögenswerte herauszugeben, die in einem inneren Zusammenhang zur
Auftragsausführung stehen. Behalten darf der Beauftragte nur, was er lediglich
bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm
erteilten Auftrag, von Dritten erhält (BGE 138 III 137 E. 5.3.1 S. 141 f.; 137
III 393 E. 2.1 S. 395; 132 III 460 E. 4.1 S. 464 mit Hinweisen). Zu den
indirekten Vorteilen, die der Herausgabepflicht unterstehen, zählen etwa
Rabatte, Provisionen oder Schmiergelder. Ob die Zuwendung nach dem Willen des
Dritten ausschliesslich dem Beauftragten zugute kommen soll oder nicht, spielt
dabei keine Rolle (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 mit Hinweisen).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehören zu den indirekten Vorteilen
des Beauftragten unter anderem sogenannte Retrozessionen bzw. Rückvergütungen;
darunter werden etwa Zahlungen verstanden, die dem Vermögensverwalter gestützt
auf eine entsprechende Vereinbarung mit der Depotbank aus vereinnahmten
Gebühren zufliessen. Rückvergütungen werden dem Beauftragten ausgerichtet, weil
er im Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder
veranlasst: sie fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und
unterliegen der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 137 III 393 E.
2.1 S. 395 f.; 132 III 460 E. 4.1 S. 464 f. mit Hinweisen).
5.
5.1 Die beiden in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheide zur
Herausgabepflicht für Rückvergütungen (BGE 132 III 460 und 137 III 393)
betrafen Auftragsverhältnisse zwischen einem Auftraggeber und einem externen
Vermögensverwalter. In der Literatur wird kontrovers diskutiert, ob die
genannten Grundsätze auch auf den Fall einer Bank anzuwenden sind, die als
Vermögensverwalterin für einen Kunden tätig ist, wenn sie in diesem Rahmen
Anlagefonds oder strukturierte Produkte für den Kunden erwirbt und vom
Produktanbieter (etwa einer Fondsgesellschaft) einen Teil der von diesem
erhobenen Verwaltungsgebühren in Form von Bestandespflegekommissionen erhält.
Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, von Banken vereinnahmte
Vertriebsentschädigungen für Anlageprodukte wie Anlagefonds und strukturierte
Produkte seien von Retrozessionen zu unterscheiden und daher nicht nach Art.
400 Abs. 1 OR herausgabepflichtig (SANDRO ABEGGLEN, "Retrozession" ist nicht
gleich "Retrozession", SZW 2007 S. 128 ff.; PETER NOBEL/ISABEL STIRNIMANN, Zur
Behandlung von Entschädigungen im Vertrieb von Anlagefonds- und strukturierten
Produkten durch Banken, SZW 2007 S. 348; PHILIPPE MEYER, Retrozessionen,
Finder's Fees und Vertriebsentschädigungen im Schweizerischen Bankgeschäft, SZW
2011 S. 188; RAPHAEL PREISIG, Der Vertrieb von Anlagefonds durch Banken, 2011,
S. 159 ff.; THOMAS JUTZI, Der öffentliche Vertrieb von kollektiven
Kapitalanlagen, recht 2011 S. 75; RAPHAEL JAEGER/THOMAS HAUTLE, Retrozessionen
versus Bestandespflegekommissionen im Vermögensverwaltungsgeschäft,
Anwaltsrevue 10/2008 S. 439 ff.; ROMEO CERUTTI, Rechtliche Aspekte der
Vermögensverwaltung im Schweizer Universalbankensystem, ZSR 2008 I S. 89 ff.;
CARLO LOMBARDINI/ALAIN MACALUSO, Rétrocessions et rétributions dans le domaine
bancaire, AJP 2008 S. 182 ff.; VITO ROBERTO, Die auftragsrechtliche
Herausgabepflicht des "Erlangten", ZSR 2009 I S. 41 ff.; DERSELBE,
Vertriebsprovisionen: Entschädigung des Beauftragten oder dem Auftraggeber
zustehender Vermögenswert?, Jusletter 5. Januar 2009). Dabei wird unter anderem
vorgebracht, es fehle den Vertriebsentschädigungen der Bank am inneren
Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsauftrag, da damit gegenüber dem
Produktanbieter erbrachte (Vertriebs-)Leistungen entschädigt würden, die durch
die Vermögensverwaltungsgebühr nicht gedeckt seien. Zudem werden
aufsichtsrechtliche Argumente gegen eine Herausgabepflicht ins Feld geführt.
Andere Autoren sind demgegenüber der Meinung, dass es sich bei
Vertriebsentschädigungen, die der Bank von Produktanbietern zufliessen, um
herausgabepflichtige Zuwendungen handle (SUSAN EMMENEGGER, Anlagekosten:
Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Emmenegger
[Hrsg.], Anlagerecht, 2007, S. 70 ff.; FABIAN SCHMID, Retrozessionen und
Anlagefonds, Jusletter 21. Mai 2007 Rz. 45 ff.; ROLF KUHN, Anlagefonds und
strukturierte Produkte, TREX 2009 S. 39, soweit ein Vermögensverwaltungsvertrag
mit der Bank besteht; FABIEN AEPLI, Retrocessions and other Finder's Fees in
the Asset Management and Investment Funds' Fields, in: Baudenbacher [Hrsg.],
Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts,
Bd. X, 2008, S. 34 ff.; P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der
Vermögensverwaltung, 2008, S. 204 ff.; ROLF H. WEBER/THOMAS ISELI,
Vertriebsträger im Finanzmarktrecht, 2008, Rz. 390, 398; MONIKA ROTH,
Retrozessionen und Interessenkonflikte - wenn der Berater in Tat und Wahrheit
ein Verkäufer ist, ZBJV 2010 S. 533, 536 f.; vgl. DIESELBE, Das
Dreiecksverhältnis Kunde - Bank - Vermögensverwalter, 2007, Rz. 154 ff.).
5.2 Die Beklagte rügt zu Unrecht, die Vorinstanz habe Art. 400 Abs. 1 OR
verletzt, indem sie sich über die Auffassung der strafrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichts im Entscheid 6B_223/2010 vom 13. Januar 2011 hinweggesetzt habe,
wonach keine rechtlich relevante Verknüpfung zwischen dem Auftrag des Kunden
zum Kauf von Fondsanteilen und den von der Bank vereinnahmten
Vertriebsentschädigungen bestehe. Die Vorinstanz hat zur Beurteilung des
eingeklagten Herausgabeanspruchs zu Recht nicht unbesehen auf diesen Entscheid
abgestellt, dem die Prüfung einer strafrechtlich relevanten Vermögensschädigung
einer Bank durch den angestellten Geschäftsführer im Hinblick auf den
Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 StGB) zugrunde
lag. Sie hat vielmehr zutreffend berücksichtigt, dass sich das ins Feld
geführte Urteil nicht näher mit dem Anwendungsbereich von Art. 400 Abs. 1 OR
und den Voraussetzungen der Ablieferungspflicht auseinandersetzt. Von einem
Grundsatzentscheid, der für den vorliegend zu beurteilenden Herausgabeanspruch
zu beachten wäre, kann entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht keine
Rede sein.
5.3 Die Pflicht zur Ablieferung ist - wie die Rechenschaftspflicht - ein
zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags (BGE 137 III 393 E. 2.3 S.
397; 132 III 460 E. 4.2 S. 465 f.). Die Herausgabepflicht lässt sich als
Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR verstehen. Sie
garantiert die Einhaltung der Treuepflicht und stellt insofern eine präventive
Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar, indem sie der
Gefahr vorbeugt, der Beauftragte könnte sich aufgrund der Zuwendung eines
Dritten veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu
berücksichtigen (BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397). Dies verkennt die Beklagte,
wenn sie vorbringt, es handle sich bei der Treuepflicht und der
Herausgabepflicht um zwei Aspekte des Auftragsrechts, die nicht miteinander zu
vermengen seien.
Wann von einem inneren Zusammenhang der Zuwendung eines Dritten zur
Auftragsausführung auszugehen ist, kann nicht für alle Auftragsverhältnisse ein
für allemal umschrieben werden. Die mit der Herausgabepflicht nach Art. 400
Abs. 1 OR angestrebte Vorbeugung von Interessenkonflikten zur Sicherung der
Fremdnützigkeit ist - neben dem damit verbundenen Grundsatz, dass der
Beauftragte (abgesehen vom Honorar) durch den Auftrag weder gewinnen noch
verlieren soll - der massgebende Gesichtspunkt bei der Beurteilung, ob der
Vermögensvorteil dem Beauftragten infolge der Auftragsausübung oder lediglich
bei Gelegenheit der Auftragserfüllung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm
erteilten Auftrag, von Dritten zugekommen ist. Bei Zuwendungen Dritter ist ein
innerer Zusammenhang schon dann zu bejahen, wenn die Gefahr besteht, der
Beauftragte könnte sich dadurch veranlasst sehen, die Interessen des
Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen (WALTER FELLMANN, Berner
Kommentar, 1992, N. 128 zu Art. 400 OR; MATTHIAS NÄNNI/HANS CASPAR VON DER
CRONE, Rückvergütungen im Recht der unabhängigen Vermögensverwaltung, SZW 2006
S. 379; SUSAN EMMENEGGER/FABIAN SCHMID, Die Herausgabepflicht des Beauftragten,
in: Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, 2008, S. 219). Nicht erforderlich
ist im Hinblick auf die Herausgabepflicht demgegenüber, dass er sich
tatsächlich pflichtwidrig verhält oder der Auftraggeber einen konkreten
Nachteil erleidet (vgl. FELLMANN, a.a.O., N. 128 zu Art. 400 OR; EMMENEGGER/
SCHMID, a.a.O., S. 219; EMMENEGGER, a.a.O., S. 76; rechtsvergleichend etwa
SOERGEL/BEUTHIEN, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. 2012, N. 13
zu § 667 BGB; STAUDINGER/MARTINEK, in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,
2006, N. 12 zu § 667 BGB; CHRISTOPH BENICKE, Wertpapiervermögensverwaltung,
Tübingen 2006, S. 924 f.).
5.4 Die Beklagte weist grundsätzlich zutreffend darauf hin, dass sich die
umstrittenen Bestandespflegekommissionen von den vom Bundesgericht in BGE 132
III 460 und BGE 137 III 393 beurteilten Retrozessionen insofern unterscheiden,
als sie nicht Zahlungen betreffen, die ihr aus beim Auftraggeber direkt
erhobenen Gebühren zugeflossen sind. Im Gegensatz zu den in diesen beiden
Entscheiden umschriebenen Retrozessionen handelt es sich bei den vorliegend zu
beurteilenden Bestandespflegekommissionen nicht um Rückvergütungen aus einer
beim Endkunden unmittelbar erhobenen Gebühr; vielmehr werden sie der Beklagten
als Vertriebsträgerin aus der Verwaltungskommission vergütet, die dem
Fondsvermögen wiederkehrend, meist jährlich, gemäss Fondsreglement belastet
wird und die den Ertrag des Fondsvermögens schmälert, der dem Anleger
anteilsmässig zusteht. Die Beklagte verkennt jedoch, dass es bei der
Beurteilung, ob die Zuwendung eines Dritten von Art. 400 Abs. 1 OR erfasst
wird, nicht darauf ankommt, ob diese unter einen bestimmten Begriff der
"Retrozession" fällt (in diese Richtung jedoch JAEGER/HAUTLE, a.a.O., S. 439
f.). Herausgabepflichtig sind neben den Vermögenswerten, die der Beauftragte
direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, vielmehr auch
allgemein indirekte Vorteile, die dem Beauftragten - unabhängig von deren
Bezeichnung - infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen; dazu gehören
unter anderem - jedoch nicht ausschliesslich - Retrozessionen im beschriebenen
Sinn (BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395 f.; 132 III 460 E. 4.1 S. 464 f.).
Dass die Zuwendung nicht aus einer unmittelbar beim auftragerteilenden Kunden
erhobenen Gebühr fliesst, sondern aus einer dem Sondervermögen - an dem der
Kunde anteilsmässig beteiligt ist - belasteten Verwaltungsgebühr, schliesst die
Vergütung ebenso wenig vom Anwendungsbereich von Art. 400 Abs. 1 OR aus wie der
Umstand, dass ihre Berechnung anhand des Gesamtbestands der jeweiligen Produkte
bei der Beklagten und nicht für jeden Kunden einzeln erfolgt (vgl. FELLMANN,
a.a.O., N. 131 zu Art. 400 OR; FRANZ WERRO, in: Commentaire romand, Code des
obligations I, 2. Aufl. 2012, N. 13 zu Art. 400 OR; ROLF H. WEBER, in: Basler
Kommentar, 5. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 400 OR; BENICKE, a.a.O., S. 928). Im
Hinblick auf die Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR ist auch nicht
ausschlaggebend, ob es sich beim Beauftragten um einen externen
Vermögensverwalter oder eine vermögensverwaltende Bank handelt; die Bestimmung
ist auf sämtliche Auftragsverhältnisse anwendbar.
5.5 Die Beurteilung, ob es sich bei den der Bank zugeflossenen
Bestandespflegekommissionen um herausgabepflichtige Zuwendungen handelt, kann
nicht losgelöst vom konkreten Vertragsverhältnis erfolgen. Im Hinblick auf den
Zweck der Ablieferungspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR ist vielmehr anhand der
Vertragspflichten zu untersuchen, ob die gestützt auf Vertriebsvereinbarungen
von Produktanbietern gezahlten Bestandespflegekommissionen die Besorgnis
begründeten, die Beklagte könnte möglicherweise die Interessen des Klägers
nicht ausreichend wahrnehmen.
Es ist unbestritten, dass zwischen den Parteien ein
Vermögensverwaltungsverhältnis besteht, in dessen Rahmen die Beklagte gegen
Entgelt eigenständig Anlageentscheide für den Kläger gefällt und unter anderem
Fondsanteile sowie strukturierte Produkte erwoben und veräussert hat. Die
Vermögensverwaltung unterscheidet sich von anderen Vertragsbeziehungen mit
einer Bank, wie der reinen Konto-/Depot-Beziehung oder dem
Anlageberatungsvertrag (vgl. BGE 133 III 97 E. 7.1 S. 102) dadurch, dass die
Bank die auszuführenden Transaktionen im Rahmen der vereinbarten
Anlagestrategie selbst bestimmt. Bei ihr besteht eine umfassende
Interessenwahrungspflicht des Verwalters gegenüber dem Kunden (BGE 119 II 333
E. 5a S. 335; vgl. auch BGE 133 III 97 E. 7.1 S. 102). Nicht zu beurteilen ist
damit, wie es sich bei anderen Vertragsverhältnissen mit der Herausgabepflicht
verhält, so insbesondere, wenn die Bank Anlageprodukte lediglich auf einen
entsprechenden Kundenauftrag hin erwirbt (sogenannte
"Execution-Only-Beziehung"; dazu etwa ABEGGLEN, a.a.O., S. 126 ff.; EMMENEGGER,
a.a.O., S. 71 f.).
5.6 Die Bestandespflegekommissionen, welche die Beklagte von Dritten erhielt,
bestimmen sich nicht nach dem erbrachten Aufwand, sondern nach dem Erfolg der
Vertriebsbemühungen, wie die Beklagte im kantonalen Verfahren selbst
anerkannte. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass diese Vergütungen in
erster Linie auf Absatz ausgerichtet sind und damit die erfolgreiche
Platzierung der Produkte bei Kunden entschädigen. Dies bestätigt auch der von
der Beklagten vorgebrachte Umstand, dass die zweite Bemessungskomponente neben
dem platzierten Volumen, nämlich der Entschädigungssatz, dessen Höhe von der
Grösse der Bank bzw. von der Anzahl potentieller Kunden abhängig ist, sie
"hauptsächlich für ihre Platzierungskraft bzw. wirtschaftliche Grösse" und
damit für den von ihr geschaffenen "Aggregierungseffekt" (Zurverfügungstellen
des aufgebauten Vertriebsapparats bzw. Zugang zu einem bestimmten Kundenpool)
entschädige (vgl. in diesem Zusammenhang auch NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 348,
wonach die Bestandespflegekommission wirtschaftlich "die Bezahlung für den
Zugang zu einem bestimmten Kundenpool" darstelle; PREISIG, a.a.O., S. 103,
wonach die Höhe des Entschädigungssatzes durch die Attraktivität der Bank als
Vertriebskanal bestimmt wird und in der Regel progressiv ausgestaltet ist).
Der mit der Vergütung für die erfolgreiche Platzierung der fraglichen
Finanzprodukte verbundene Anreiz, diese im Rahmen des bestehenden
Vermögensverwaltungsmandats einzusetzen, steht im Zielkonflikt mit der
Verpflichtung der Beklagten zur umfassenden Interessenwahrung gegenüber dem
Kläger. Die Bestandespflegekommissionen sind der Beklagten im strittigen Umfang
nur zugeflossen, weil ihr durch das Vermögensverwaltungsmandat vom Kläger eine
Position eingeräumt wurde, die es ihr erlaubte, entsprechende Anlageentscheide
selbständig vorzunehmen. Insoweit stellen sie, wie die Vorinstanz zutreffend
festgehalten hat, eine zusätzlich erlangte Vergütung für die erfolgreiche
Platzierung der fraglichen Produkte beim Kläger dar. Dem lässt sich nicht
entgegenhalten, die Bank erlange diesen Vorteil nicht aus der
Auftragsausführung für den einzelnen Kunden, sondern ausschliesslich aufgrund
der Abnahme grosser Mengen und damit als Folge eines ihr zuzurechnenden
Grössenvorteils (so aber NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 348; vgl. auch ROBERTO,
Herausgabepflicht, a.a.O., S. 42, der von einer Entschädigung für den
"Bündelungseffekt" spricht). Eine derartige Argumentation übersieht, dass
gerade durch die vermögensverwaltende Disposition über zahlreiche Vermögen die
grösseren Volumen überhaupt erst ermöglicht werden (FRANK A. SCHÄFER, in:
Schäfer und andere [Hrsg.], Handbuch der Vermögensverwaltung, München 2012, §
11 Rz. 20). Der mit der Bestandespflegekommission einhergehende
Interessenkonflikt ist nicht zu übersehen, besteht doch ein Anreiz der Bank,
durch eigene Entscheidung einen Bestand bestimmter Anlageprodukte zu begründen,
zu erhalten oder zu erhöhen, auch wenn dies möglicherweise nicht durch die
Interessen des Kunden gerechtfertigt ist (vgl. BENICKE, a.a.O., S. 928; LUC
THÉVENOZ, Conflicts of Interest in the Distribution of Investment Funds, in:
Thévenoz und andere [Hrsg.], Conflicts of Interest, 2007, S. 348, 350). Damit
stehen die vereinnahmten Vergütungen in einem inneren Zusammenhang mit der
Auftragsausführung durch die Beklagte.
5.7 Der Einwand der Beklagten, mit der Bestandespflegekommission würden neben
ihrer "Platzierungskraft" auch "verschiedenartige, genuine Vertriebsleistungen
ausgerichtet", verfängt nicht. Der Umstand, dass ihr im Hinblick auf die
Platzierung der fraglichen Produkte auch Aufwand (für Personal, Einrichtung
technischer Systeme zur Abwicklung der Geschäfte usw.) entstanden sein soll,
ändert nichts am inneren Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsmandat; der
beschriebene Interessenkonflikt besteht aufgrund der mit der erfolgsabhängigen
Vergütung verbundenen Anreize auch dann, wenn damit darüber hinaus allfällig
entstandener Aufwand für den Produktvertrieb mitentschädigt wird. Anders zu
beurteilen wäre gegebenenfalls - wie die Beklagte grundsätzlich zutreffend
vorbringt - eine andere Form des Entgelts des Vertriebsträgers, die den
Vertriebsaufwand konkret entschädigt (wie etwa für das Einrichten von
fondsspezifischen Prozessen, das Vorrätighalten und die Abgabe von Marketing-
und rechtlichen Dokumenten der Fondsleitung, das Weiterleiten gesetzlich
vorgeschriebener und anderer Publikationen, die Wahrnehmung von durch den
Produktanbieter delegierten geldwäschereirechtlich oder regulatorisch bedingten
Abklärungspflichten, das Erstellen von Fondsresearch-Material; den Betrieb und
den Unterhalt einer elektronischen Vertriebs- und Informationsplattform für
Drittanbieter usw.). Eine derartige Entschädigung steht jedoch vorliegend nicht
zur Diskussion.
Die Beklagte bringt überdies zu Unrecht vor, solange der Vertriebsträger
marktgerecht für die gegenüber der Fondsleitung erbrachte Vertriebsleistung
entschädigt werde, falle eine Herausgabepflicht für die erhaltene
Vertriebsentschädigung ausser Betracht. Zu beurteilen ist nicht, ob die
zwischen dem Vertriebsträger und der Fondsleitung vereinbarte
Vertriebsentschädigung zulässig, angemessen, marktgerecht oder übermässig ist.
Massgebend ist im Hinblick auf die Herausgabepflicht nicht dieses
Vertragsverhältnis, sondern dasjenige zwischen der vermögensverwaltenden Bank
und dem Kunden: Anhand der zwischen den Parteien des
Vermögensverwaltungsvertrags bestehenden Interessenwahrungspflichten ist zu
beurteilen, ob angesichts der von der Bestandespflegekommission ausgehenden
finanziellen Anreize - jedoch unabhängig von deren Rechtsgrundlage - ein
innerer Zusammenhang zur Auftragsausführung besteht (vgl. AEPLI, a.a.O., S. 43;
EMMENEGGER, a.a.O., S. 75). Der von der Beklagten ins Feld geführte Umstand,
dass sich die von ihr vereinnahmten Bestandespflegekommissionen im Rahmen der
Entschädigungen bewegten, die auch andere grosse Vertriebsträger
entgegennehmen, vermag eine Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR damit
nicht auszuschliessen.
Allfällige Aufwendungen sind dem Beauftragten nach auftragsrechtlichen
Grundsätzen gestützt auf seinen Anspruch auf Auslagenersatz (Art. 402 Abs. 1
OR) durch den Auftraggeber zu entschädigen, sofern sie nicht bereits durch das
Auftragshonorar abgegolten werden (FABIAN SCHMID, Retrozessionen an externe
Vermögensverwalter, 2009, S. 159). Die Beklagte hat im vorinstanzlichen
Verfahren nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid allerdings bewusst
auf die Substantiierung konkreter Aufwendungen verzichtet, womit solche im zu
beurteilenden Fall ausser Betracht fallen. Die Beklagte zeigt in diesem
Zusammenhang weder eine Verletzung von Bundesrecht noch eine verfassungswidrige
Anwendung kantonalen Verfahrensrechts auf; insbesondere ist nicht ersichtlich,
inwiefern der Vorinstanz eine unzutreffende Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB)
vorzuwerfen wäre. Entsprechendes gilt für die Aufwendungen für die Entwicklung,
die Aufsetzung und den Vertrieb strukturierter Produkte, bezüglich derer die
Beklagte im Übrigen keine eigenständigen Rügen erhebt, sondern auf ihre
Ausführungen zu den Bestandespflegekommissionen für Anlagefonds verweist.
5.8 Die Beklagte bringt im Weiteren vor, die kollektivanlagerechtliche Regelung
der Vertriebsentschädigung gehe Art. 400 Abs. 1 OR vor und beruft sich auf ein
aufsichtsrechtliches Verbot der Weiterleitung solcher Vergütungen.
5.8.1 Das Sonderprivat- und Aufsichtsrecht des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006
über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG; SR 951.31)
bzw. des damaligen Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Anlagefonds
(Anlagefondsgesetz, AFG; AS 1994 2523) gehe davon aus, dass Vertriebskosten dem
Fondsvermögen zugunsten der Vertriebsträger (und nicht der Anleger) belastet
werden dürften. Die einschlägigen kollektivanlagerechtlichen Vorschriften seien
zeitlich lange nach Art. 400 OR erlassen worden. Damit komme ihnen als leges
posteriores und leges speciales Vorrang gegenüber den auftragsrechtlichen
Bestimmungen zu.
Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ist nicht ausschlaggebend,
dass das Kollektivanlagerecht die Verwendung eines Teils der
Verwaltungskommission für den Vertrieb von Fondsanteilen als zulässig erachtet,
sofern diese Vertriebsentschädigung ausdrücklich im Fondsvertrag vorgesehen ist
(vgl. Art. 38 Abs. 6 der Verordnung vom 22. November 2006 über die kollektiven
Kapitalanlagen [Kollektivanlagenverordnung, KKV; SR 951.311]). Zu beurteilen
ist nicht die Zulässigkeit der Entrichtung von Vertriebsentschädigungen durch
die Fondsleitung an Vertriebsträger, sondern ein allfälliger Herausgabeanspruch
des Kunden aufgrund eines bestimmten - nicht fondsspezifischen -
Auftragsverhältnisses zum Vertriebsträger (vgl. auch PREISIG, a.a.O., S. 98).
Die Beklagte vermag keine Bestimmungen des AFG oder des KAG aufzuzeigen, die
das Verhältnis zwischen dem Anleger und dem Vertriebsträger, geschweige denn
die Frage der Herausgabepflicht, in Abweichung vom allgemeinen Vertragsrecht
regeln würden.
Im Gegenteil bestehen hinsichtlich der Pflichten des Vertriebsträgers
offensichtliche Ähnlichkeiten mit dem Auftragsrecht, indem auch das
Kollektivanlagerecht die Vertriebsträger neben einer transparenten
Rechenschaftsablegung unter anderem dazu verpflichtet, unabhängig zu handeln
und ausschliesslich die Interessen der Anleger zu wahren (Art. 20 Abs. 1 KAG;
vgl. EMMENEGGER, a.a.O., S. 79; ROTH, Retrozessionen, a.a.O., S. 544). Die Bank
trifft im Übrigen auch als Effektenhändlerin gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. c des
Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel
(Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) eine Treuepflicht gegenüber ihren Kunden; dabei
hat sie insbesondere sicherzustellen, dass allfällige Interessenkonflikte ihre
Kunden nicht benachteiligen. Die aufsichtsrechtlich vorgeschriebenen
organisatorischen Massnahmen zur Vermeidung einer Benachteiligung der Kunden
sind dabei unabhängig von einer privatrechtlichen Herausgabepflicht zu
gewährleisten. Während das Verhältnis zwischen Anleger, Fondsleitung und
Depotbank ausführlich geregelt wird (vgl. Art. 6 ff. AFG, Art. 26 ff. KAG),
lässt sich dem Kollektivanlagerecht keine Bestimmung entnehmen, welche die
Herausgabepflicht von Bestandespflegekommissionen für Anlagefonds im Rahmen
eines Vermögensverwaltungsverhältnisses zwischen dem Kunden und dem
vermögensverwaltenden Vertriebsträger in Abweichung von Art. 400 Abs. 1 OR
regeln und einen besonderen Rechtsgrund für die Einbehaltung darstellen würde.
5.8.2 Die Beklagte beruft sich im Weiteren darauf, es sei ihr
aufsichtsrechtlich verboten, erhaltene Bestandespflegekommissionen an Endkunden
weiterzuleiten. Dem Konzept der kollektiven Kapitalanlage entspreche eine
strikte Pflicht zur Gleichbehandlung der Anleger, die für das AFG in der
Rechtsprechung wiederholt bestätigt und in Art. 7 Abs. 1 KAG ausdrücklich
normiert worden sei. Entsprechend hätten grundsätzlich alle Anleger die genau
gleiche Verwaltungskommission zu zahlen. Würde nun eine Ablieferungspflicht von
Vertriebsentschädigungen der Vertriebsträger bejaht, so käme ein Anleger in den
Genuss einer reduzierten Verwaltungsgebühr, bloss weil zufälligerweise noch ein
Auftragsverhältnis mit dem Vertriebsträger des Fonds bestehe, so dass Anleger,
die in keinem Auftragsverhältnis zum Vertriebsträger stehen oder gar nicht über
einen Vertriebsträger Fondsanteile erwerben, benachteiligt wären; dies
verstiesse gegen den in Art. 12 AFG bzw. Art. 20 KAG verankerten
Gleichbehandlungsgrundsatz. Um die Gleichbehandlung zu gewährleisten, so die
Beklagte weiter, sehe die Richtlinie der Swiss Fund Association (SFA) für
Transparenz bei Verwaltungskommissionen vom 7. Juni 2005 denn auch ein
ausdrückliches Verbot für Fondsleitungen vor, Rückvergütungen an andere als in
der Richtlinie genannte institutionelle Anleger zu bezahlen (vgl. Ziff. 4 Abs.
3). Dieses sei nach seinem Sinn und Zweck auch von den Vertriebsträgern zu
beachten, was auch von der damaligen Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) in
einem Diskussionspapier vom 5. September 2008 bestätigt worden sei. Die von der
SFA erlassene Richtlinie sei von der EBK am 30. Juni 2005 als Mindeststandard
anerkannt worden, womit deren Verletzung zu aufsichtsrechtlichen Sanktionen
führen würde.
Auch in der Lehre wird teilweise gestützt auf Art. 20 Abs. 1 lit. a KAG und
Ziff. 4 Abs. 3 der SFA-Richtlinie für Transparenz bei Verwaltungskommissionen
vom 7. Juni 2005 die Meinung vertreten, es sei Vertriebsträgern (wie vorliegend
der Beklagten) aufsichtsrechtlich verboten, Bestandespflegekommissionen an
sogenannte Endanleger (wie den Kläger) weiterzuleiten (ABEGGLEN, a.a.O., S. 132
f.; NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 353 f.; a.M. AEPLI, a.a.O., S. 39; SCHMID,
Anlagefonds, a.a.O., Rz. 40; EMMENEGGER, a.a.O., S. 79 f.). Es erscheint
allerdings fraglich, ob Ziff. 4 der von der damaligen EBK als Mindeststandard
anerkannten SFA-Richtlinie über die Zulässigkeit der Zahlung von (eigens
definierten) Rückvergütungen und Bestandespflegekommissionen durch
Fondsleitungen hinaus auch die Frage der Weiterleitung entsprechender Zahlungen
durch Vertriebsträger regelt (vgl. auch PETER CH. HSU, Retrozessionen,
Provisionen und Finder's Fees, 2006, S. 75; PREISIG, a.a.O., S. 95, die
aufgrund der SFA-Richtlinie lediglich auf die Zulässigkeit von
Vertriebsvergütungen und nicht auf ein Weiterleitungsverbot schliessen). Das
von der Beklagten erwähnte Verbot der Ausrichtung an andere (als die einzeln
aufgeführten) institutionellen Anleger sowie Endanleger (Ziff. 4 Abs. 3)
betrifft nach Wortlaut und Systematik die sogenannten Rückvergütungen, d.h.
Zahlungen (Rabatte) aus der Verwaltungskommission an Anleger; bei diesen stellt
sich das Problem der relativen Gleichbehandlung der Anleger, nicht aber die
Problematik von Retrozessionen im Sinne von Anreizen Dritter (vgl. HSU, a.a.O.,
S. 71 f.). Demgegenüber werden Bestandespflegekommissionen, d.h. Zahlungen aus
der Verwaltungskommission an den Vertrieb (vgl. die Begriffsbestimmung in Ziff.
3), wie sie der Beklagten zuflossen, daran anschliessend in Ziff. 4 Abs. 4 und
5 geregelt. Darin werden vier verschiedene Arten von Vertriebsträgern und
-partnern aufgeführt, an die Bestandespflegekommissionen bezahlt werden dürfen;
gleichzeitig wird festgehalten, dass die Ausrichtung von
Bestandespflegekommissionen an andere Vertriebsträger und -partner nicht
zulässig ist, ohne dass dabei Endanleger erwähnt würden.
Inwiefern von den Regelungen in Ziff. 4 Abs. 3 und 5 der erwähnten
SFA-Richtlinie auch eine Weiterleitung von Bestandespflegekommissionen des
Vertriebsträgers erfasst sein soll, die sich aus der privatrechtlichen
Herausgabepflicht gestützt auf ein fondsunabhängiges Auftragsverhältnis ergibt,
erschliesst sich auf Anhieb ebenso wenig wie ein aus der Treuepflicht nach Art.
12 Abs. 1 AFG bzw. Art. 20 Abs. 1 lit. a KAG abgeleitetes angebliches
Weiterleitungsverbot (vgl. zur relativen Gleichbehandlungspflicht etwa MARKUS
PFENNINGER, in: Basler Kommentar, 2009, N. 18 zu Art. 20 KAG). Die Frage eines
aufsichtsrechtlichen Verbots braucht jedoch nicht abschliessend geklärt zu
werden, da auch ein solches Verbot nichts am Herausgabeanspruch des Klägers
ändern würde. Es obliegt der Beklagten, ihre Verträge so zu gestalten, dass sie
ihren aufsichtsrechtlichen Pflichten auch dann nachkommen kann, wenn sie
gleichzeitig verschiedene Verträge mit Fondsleitungen und mit Bankkunden
eingeht. Sollten die Tätigkeiten als Vertriebsträgerin einerseits und als
Vermögensverwalterin andererseits aufgrund eines aufsichtsrechtlichen Verbots
nicht miteinander vereinbar sein, müsste dies letztlich zum Verzicht auf eine
der beiden Tätigkeiten führen. Gegenüber dem Kläger lässt sich aus einem
angeblichen Weiterleitungsverbot demgegenüber nichts zugunsten der Beklagten
ableiten.
Sodann ist die Pflicht zur Herausgabe nach Art. 400 Abs. 1 OR nicht zwingend,
vielmehr kann der Auftraggeber auf die Ablieferung verzichten (BGE 137 III 393
E. 2.2 S. 396; 132 III 460 E. 4.2 S. 465). Der Beklagten war es demnach
möglich, ihre Vertragsverhältnisse derart auszugestalten, dass sie sowohl ihren
(angeblichen) aufsichtsrechtlichen Vorgaben als auch ihren vertraglichen
Verpflichtungen genügen konnte. Durch eine vertragliche Regelung hinsichtlich
des mit den Bestandespflegekommissionen verbundenen potentiellen
Interessenkonflikts würden auch die von der Beklagten für den Fall einer
Bejahung einer Herausgabepflicht befürchteten und von ihr als unhaltbar
erachteten aufsichtsrechtlichen und ordnungspolitischen Ergebnisse ausser
Betracht fallen. Weder in einer im Rahmen der Selbstregulierung von einer
Branchenorganisation erlassenen Richtlinienbestimmung noch in einer
behördlichen Äusserung in einem blossen Diskussionspapier kann ein Rechtsgrund
erblickt werden, der eine Einbehaltung zugeflossener
Bestandespflegekommissionen in Abweichung der privatrechtlichen
Gesetzesbestimmung von Art. 400 Abs. 1 OR rechtfertigen würde.
Dem Kläger steht demnach - unter Vorbehalt eines gültigen Verzichts - ein
Herausgabeanspruch für die Bestandespflegekommissionen zu, die der Beklagten
von konzernfremden Produktanbietern zugeflossen sind.
6.
Die Beklagte bringt im Sinne eines Eventualstandpunkts vor, der Kläger habe auf
die Ablieferung der Vertriebsentschädigungen verzichtet.
6.1 Während sich die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren noch auf den
Standpunkt stellte, gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag mit dem Kläger
vom 17. September 2006 bzw. die entsprechenden Verträge mit seinen Verwandten
vom 15. März 2005, vom 16. September 2006 sowie vom 17. Dezember 2006 liege
zumindest ein teilweiser Verzicht vor, beruft sie sich vor Bundesgericht zu
Recht nicht mehr auf einen entsprechenden Verzicht. Vielmehr bringt sie nunmehr
ausschliesslich vor, ein Herausgabeverzicht ergebe sich jeweils gestützt auf
den abgeschlossenen Fondsvertrag.
6.2 Die Beklagte hat den Fondsvertrag mit der Fondsleitung und der Depotbank,
auf den sie sich beruft, gestützt auf den Vermögensverwaltungsauftrag als
Vertreterin des Klägers selbst abgeschlossen. Nach herrschender Lehre und
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Kontrahieren eines
Vertreters mit sich selbst grundsätzlich unzulässig, weil es regelmässig zu
Interessenkollisionen führt (BGE 127 III 332 E. 2a S. 333; 126 III E. 3a S.
363). Dies muss angesichts der Gefahr der Benachteiligung des Vertretenen auch
gelten, wenn - wie vorliegend - der Vertreter einen Verzicht des Vertretenen
auf vertragliche Ansprüche ihm gegenüber aus einem mit Dritten abgeschlossenen
Vertrag ableiten will. Dass der Kläger den von ihr angeblich erklärten Verzicht
nachträglich genehmigt hätte, macht die Beklagte zu Recht nicht geltend. Die
Beklagte kann daher aus dem von ihr als Vertreterin des Klägers angeblich
erklärten Verzicht auf gegenüber ihr selbst bestehende Herausgabeansprüche
nichts zu ihren Gunsten ableiten.
6.3 Abgesehen davon legt die Beklagte nicht einmal ansatzweise dar, inwiefern
sie als Zahlungsempfängerin aufgeführt und welche konkreten Berechnungsansätze
der von ihr vereinnahmten Bestandespflegekommissionen dem Kläger mit den
Fondsverträgen offengelegt worden wären. Insbesondere reicht es entgegen ihrer
Ansicht nicht aus, dass die maximal mögliche Höhe der Vertriebsentschädigung
bekannt sei, zumal diese (logisch) zwingend immer begrenzt sei durch die im
Fondsprospekt aufgeführte Verwaltungskommission, aus der sie bezahlt werde
(vgl. BGE 137 III 393 E. 2.6 S. 402). Im Hinblick auf einen gültigen Verzicht
muss der Vermögensverwaltungskunde vielmehr die Parameter kennen, die zur
Berechnung des Gesamtbetrags der Bestandespflegekommissionen notwendig sind und
einen Vergleich mit dem vereinbarten Vermögensverwaltungshonorar erlauben.
Hierzu gehören zumindest die Eckwerte der bestehenden Vereinbarungen mit
Dritten sowie die Grössenordnung der zu erwartenden Entschädigungen (vgl. BGE
137 III 393 E. 2.4 S. 399).
Letzterem Erfordernis wird beim Vorausverzicht auch beim Einsatz von
Anlagefonds und strukturierten Produkten in der Vermögensverwaltung Genüge
getan, wenn die Höhe der erwarteten Bestandespflegekommissionen in einer
Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens angegeben wird. Damit wird dem
Auftraggeber ermöglicht, im Hinblick auf einen Verzicht sowohl die Gesamtkosten
der Vermögensverwaltung zu erfassen als auch die beim Vermögensverwalter
aufgrund der konkreten Anreizstrukturen vorhandenen Interessenkonflikte zu
erkennen (vgl. BGE 137 III 393 E. 2.4 S. 399 f.). Dass diese Voraussetzungen
erfüllt worden wären, legt die Beklagte nicht dar, weshalb ein Verzicht -
unabhängig von der Problematik des Vertretungsverhältnisses - von vornherein
ausser Betracht fällt.
Die Vorinstanz hat daher gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR einen Anspruch des
Klägers auf Herausgabe der Bestandespflegekommissionen zu Recht geschützt, die
der Beklagten von konzernfremden Produktanbietern ausgerichtet wurden.
7.
Die Beschwerde der Beklagten erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann.
Beschwerde des Klägers (4A_141/2012)
8.
Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sie habe eine Herausgabepflicht der
Beklagten für Bestandespflegekommissionen, die ihr von Konzerngesellschaften
zugeflossen sind, zu Unrecht verneint.
8.1 Die Vorinstanz erwog, zwar seien die Vertriebsentschädigungen zahlenden
Konzerngesellschaften der Beklagten rechtlich selbständige Gesellschaften mit
eigener Rechnungslegung, jedoch befänden sich diese Einheiten unter einer
einheitlichen Leitung in einem Konzernverbund, weshalb die zwischen ihnen
erfolgten Zahlungen "bei einer konsolidierten Betrachtungsweise als
konzernneutral zu werten" seien. Es sei mit der Beklagten davon auszugehen,
dass "in Anlehnung an eine wirtschaftliche Betrachtungsweise" der Kunde dem
Konzern gegenüberstehe und konzerninterne Zahlungen für die Beklagte nicht als
wirtschaftlich fremd im Sinne von Art. 400 Abs. 1 OR anzusehen seien, da die
Gesellschaften des Konzernverbunds vom gleichen wirtschaftlich Berechtigten
gehalten würden. Entsprechend wies die Vorinstanz einen Herausgabeanspruch für
der Beklagten zugeflossene Bestandespflegekommissionen ab, die auf den Einsatz
von Anlageprodukten von Konzerngesellschaften zurückzuführen sind.
8.2 Die Ablieferungspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR betrifft neben denjenigen
Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des
Auftrags erhält, auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der
Auftragsausführung zukommen (BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395; 132 III 460 E. 4.1
S. 464; vgl. auch BGE 138 III 137 E. 5.3.1 S. 141). Eine Herausgabepflicht für
indirekte Vorteile in Form von Vertriebsentschädigungen setzt demnach voraus,
dass solche dem Beauftragten von einem Dritten geleistet wurden. An einer
derartigen Zuwendung fehlt es etwa, wenn die beauftragte
Vermögensverwaltungsgesellschaft die betroffenen Finanzprodukte selbst
herausgibt und vertreibt, was nach der Behauptung der Beklagten bei den
strukturierten Eigenprodukten im Depot des Klägers zutreffen soll, jedoch aus
den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid nicht hervorgeht.
Mangels Zahlung fällt in diesem Fall eine Herausgabepflicht ausser Betracht
(EMMENEGGER, a.a.O., S. 74). Entsprechendes gilt, wenn zwischen der
Fondsleitungsgesellschaft und dem Vermögensverwalter - etwa weil beide der
gleichen Unternehmensgruppe angehören - auf Rückvergütungen verzichtet wird
(vgl. BENICKE, a.a.O., S. 936 f.).
Die Vorinstanz stützte ihre (knappe) Begründung für den Ausschluss
konzerninterner Zahlungen vom Anwendungsbereich von Art. 400 Abs. 1 OR auf zwei
Lehrmeinungen (HSU, a.a.O., S. 77 f. sowie NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 347).
Darin wird insbesondere argumentiert, aus Sicht des Bankkonzernrechts handle es
sich bei einer Vertriebsentschädigung, die eine als Produktanbieterin
(Fondsleitung oder Emittentin) fungierende Konzerngesellschaft an die mit dem
Vertrieb betraute Konzerngesellschaft leistet, "nicht um eine Zahlung zwischen
zwei juristisch fremden Personen". Der Bankkonzern sei eine unternehmerische
Einheit; die Fremdheit sei jedoch eine Voraussetzung für die Anwendung von Art.
400 Abs. 1 OR (NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 347; vgl. auch SANDRO ABEGGLEN, Der
Bankkonzern in der Schnittmenge von Privat- und Aufsichtsrecht; zugleich zur
Rechenschafts- und Ablieferungspflicht bei konzerninternen Vergütungen, in:
Festschrift Roland von Büren, 2009, S. 662 ff.; CERUTTI, a.a.O., S. 92).
Darüber hinaus wird die Ansicht vertreten, formell betrachtet scheine es sich
bei Vergütungen innerhalb des Konzerns oder einer Finanzgruppe teilweise um
Retrozessionen zu handeln; materiell erfolge jedoch nur eine (meist) steuerlich
motivierte Gewinnverschiebung von einer Einheit der Gruppe zur anderen (HSU,
a.a.O., S. 78).
8.3 Der pauschale Verweis der Vorinstanz auf eine wirtschaftliche
Betrachtungsweise unter Berücksichtigung des Konzernverbunds vermag einen
Ausschluss der Herausgabe von Bestandespflegekommissionen, die der Beklagten
für den Einsatz von Anlageprodukten von Gesellschaften ihrer Unternehmensgruppe
zugeflossen sind, nicht zu begründen.
Zunächst leuchtet nicht ein, weshalb Art. 400 Abs. 1 OR von vornherein keine
Anwendung auf konzernintern bezahlte Vertriebsentschädigungen finden soll. Die
Schweiz kennt kein systematisch kodifiziertes Konzernrecht; der Konzern wird
von der Rechtsordnung nur punktuell erfasst und geregelt (dazu ABEGGLEN,
Bankkonzern, a.a.O., S. 663 ff.; PREISIG, a.a.O., S. 191 ff.). Art. 663e Abs. 1
OR enthält zwar im Hinblick auf die zu erstellende Konzernrechnung eine
gesetzliche Definition des Konzerns; diesem kommt jedoch keine eigene
Rechtspersönlichkeit zu. Grundsätzlich wird die juristische Selbstständigkeit
von Konzerngesellschaften anerkannt; trotz Konzernrechnung hat jede
Konzerngesellschaft einzeln für ihre Verbindlichkeiten einzustehen, unabhängig
davon, ob diese vertraglich, deliktisch oder durch ungerechtfertigte
Bereicherung begründet wurden (statt vieler ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in:
Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, 2. Aufl. 2005, S. 177; vgl. auch BGE
137 III 550 E. 2.3.1 S. 552).
Bei der Haftung können sich zwar aufgrund der Konzernrealität zum Schutz
Dritter Besonderheiten ergeben (vgl. BGE 137 III 550 ff. zur Vermischung der
Sphären der Mutter- und Tochtergesellschaft; BGE 124 III 297 E. 6; 120 II 331
ff. betreffend erwecktes Vertrauen in das Konzernverhalten der
Muttergesellschaft; BGE 132 III 489 E. 3.2; 121 III 319 E. 5a betreffend
Durchgriff infolge Rechtsmissbrauchs, wobei ein Durchgriff zugunsten der
juristischen Person oder deren Gesellschafter nicht zugelassen wird). Diese
wirken sich jedoch nicht zugunsten der Konzerngesellschaft aus, sondern dienen
im Gegenteil dem Schutz aussenstehender Dritter. Das Vertragsrecht wirkt stets
zwischen natürlichen oder juristischen Personen; mangels Rechtspersönlichkeit
kann der Konzern als solcher nicht Vertragspartei sein. Auch das Steuerrecht
knüpft an der rechtlichen Selbständigkeit der einzelnen Konzerngesellschaften
an, während der Konzern selbst kein Steuersubjekt ist (vgl. BGE 132 I 29 E. 5.2
S. 40). Geschäfte innerhalb des Konzerns werden steuerlich so behandelt, als ob
sie zwischen juristisch und wirtschaftlich unabhängigen Unternehmen erfolgt
wären. Nur ausnahmsweise wird der wirtschaftlichen Einheit des Konzerns
Rechnung getragen, etwa indem zur Verhinderung einer Dreifachbesteuerung
Beteiligungserträge steuerlich begünstigt werden (VON BÜREN, a.a.O., S. 445
ff.). Im Bereich des Bankenaufsichtsrechts wird eine Finanzgruppe sodann - aus
Gründen des Gläubiger- und Funktionsschutzes - ausgeprägt als Einheit behandelt
(vgl. Art. 3b ff. des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und
Sparkassen [Bankengesetz, BankG; SR 952.0]).
Zwar wird die wirtschaftliche Verflechtung von Konzerngesellschaften von der
Rechtsordnung fallweise berücksichtigt. Auch wenn namentlich das Gesellschafts-
und Bankenrecht der wirtschaftlichen Einheit eines Bankkonzerns in
verschiedener Hinsicht Rechnung trägt (vgl. NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 347),
so lässt sich daraus entgegen der in der Beschwerdeantwort geäusserten Ansicht
kein allgemeines Prinzip ableiten, das zur Nichtanwendbarkeit von Art. 400 Abs.
1 OR auf konzerninterne Zahlungen führen würde. Insbesondere gilt es zu
beachten, dass die verschiedenen konzernrechtlichen Normen und Grundsätze
vorwiegend dem Schutz der Gläubiger dienen, einen Aktionärs- bzw.
Minderheitenschutz verwirklichen oder einen allgemeinen Funktionsschutz
bezwecken (so zutreffend PREISIG, a.a.O., S. 197 f.; vgl. auch ABEGGLEN,
Bankkonzern, a.a.O., S. 675 ff.). Die Gründe für eine Einheitsbetrachtung des
Konzerns in bestimmten öffentlich-rechtlichen Vorschriften, wie sie etwa der
steuerrechtlichen Behandlung von Beteiligungserträgen zugrunde liegen, lassen
sich nicht auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse übertragen. Aus der
Berücksichtigung des Konzernverbunds in den erwähnten Regelungsbereichen einen
Schutz des Konzerns gegenüber Vertragspartnern von Konzerngesellschaften oder
gar eine Sonderbehandlung von Bankkonzerngesellschaften bezüglich ihrer
auftragsrechtlichen Pflichten ableiten zu wollen, wie dies die Beklagte zu
vertreten scheint, wäre verfehlt. Insbesondere kann ihrer Ansicht nicht gefolgt
werden, es müsse einer Konzerngesellschaft aufgrund des Erfordernisses zur
Erstellung einer konsolidierten Jahresrechnung (Art. 663e OR), mit der die
(rechnerische) Eliminierung sämtlicher konzerninterner Zahlungsvorgänge
einhergehe, umgekehrt gestattet sein, gegenüber Gläubigern geltend zu machen,
dass die Zahlungen zwischen Konzerngesellschaften gar nicht erfolgt seien bzw.
spätestens mit der Konzernrechnung wieder eliminiert würden (so aber ABEGGLEN,
Bankkonzern, a.a.O., S. 674). Wie andere privatrechtliche Ansprüche knüpft auch
Art. 400 Abs. 1 OR an bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen an, die - sind sie
erfüllt - eine Forderung des Auftraggebers begründen. Bereits erfolgte Vorgänge
können nicht im Hinblick auf bestimmte (als unerwünscht erachtete) Rechtsfolgen
unter Verweis auf eine konsolidierte Rechnungslegung nachträglich ausgeblendet
werden.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann sich die Beklagte daher gegenüber
ihrem Vertragspartner nicht einfach auf die wirtschaftliche Einheit ihres
Konzerns berufen und eine Herausgabe von Bestandespflegekommissionen nach Art.
400 Abs. 1 OR für konzerneigene Produkte mit dem Hinweis darauf verweigern, die
zahlende Gesellschaft sei mit ihr verbunden. Der Vermögensverwaltungsvertrag
besteht zwischen dem Kläger und der Beklagten, nicht etwa mit deren Konzern,
dem keine Rechtspersönlichkeit zukommt. Es kann dem Auftraggeber trotz des
Konzernverhältnisses nicht verwehrt sein, sich auf die bestehenden rechtlichen
Verhältnisse und tatsächlichen Vorgänge zu berufen, an die das Vertragsrecht
Rechtsfolgen knüpft. Entsprechend ist bei der Beurteilung der vertraglichen
Ansprüche des Klägers nicht unter Hinweis auf die "wirtschaftliche Realität"
oder die finanzielle Einheit des Konzerns auszublenden, dass es sich bei den
Gesellschaften, die Bestandespflegekommissionen ausgerichtet haben, um
rechtlich selbständige juristische Personen handelt (vgl. EMMENEGGER, a.a.O.,
S. 73; im Ergebnis bereits WOLFGANG WIEGAND/CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT,
Privatrechtliche Probleme der Vermögensverwaltung, in: Wiegand [Hrsg.],
Vermögensverwaltung und Nachlassplanung, 2005, S. 44 FN 65). Der Beklagten kann
daher nicht gefolgt werden, wenn sie dafür hält, konzerninterne Zahlungen
könnten keine herausgabepflichtigen Leistungen eines Dritten darstellen.
Unerheblich ist im Übrigen ihr Vorbringen, die konzerninterne Entrichtung von
Vertriebsentschädigungen durch Fondsleitungsgesellschaften sei angeblich
steuerrechtlich vorgeschrieben. Steuerliche Gründe vermögen die Transparenz-
und Herausgabevorschriften im Auftragsverhältnis nicht auszuhebeln (EMMENEGGER,
a.a.O., S. 73). Ebenso wenig verfängt ihr Einwand, sie hätte die
konzerninternen Vertriebsentschädigungen und damit ihre Pflicht zu deren
Ablieferung nicht nur aus steuerlichen, sondern auch aus regulatorischen
Gründen nicht vermeiden können, weshalb eine entsprechende Anordnung höchst
widersprüchlich und stossend wäre. Die Geschäftstätigkeit kann innerhalb des
von der Rechtsordnung vorgegebenen Rahmens frei gestaltet werden. Die
steuerrechtlichen, regulatorischen und privatrechtlichen Auswirkungen dieser
Tätigkeit sind dabei in Kauf zu nehmen. Ist ein angestrebtes Ergebnis durch die
(innerhalb des vorgegebenen rechtlichen Rahmens) frei wählbare Vorgehens- und
Organisationsweise nicht zu erzielen, so bleibt letztlich nur der Verzicht auf
die Tätigkeit in der beabsichtigten Form. Abgesehen davon, dass sich aus
öffentlich-rechtlichen Vorgaben nicht unbesehen auf privatrechtliche
Vertragspflichten schliessen lässt, kann der Beklagten ohnehin nicht gefolgt
werden, weil der Herausgabeanspruch nach Art. 400 Abs. 1 OR nicht zwingend ist,
sondern vertraglich darauf verzichtet werden kann, womit der Beklagten eine
freiwillige Gestaltungsmöglichkeit durchaus offenstand (BGE 137 III 393 E. 2.2
S. 396; 132 III 460 E. 4.2 S. 465). Die Bank kann sich schliesslich auch nicht
darauf berufen, eine konzerninterne Zahlung hätte auch unterbleiben oder ebenso
gut als Dividende oder in einer anderen gesellschaftsrechtlichen Form erfolgen
können (so aber ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 687); solche Sachverhalte
stehen vorliegend nicht zur Diskussion.
8.4 Entscheidend ist im Hinblick auf den Zweck der Herausgabepflicht nach Art.
400 Abs. 1 OR daher nicht, ob die Bestandespflegekommission dem Beauftragten
von einer Konzerngesellschaft oder einer konzernfremden Gesellschaft entrichtet
wurde, die insoweit beide als Dritte zu betrachten sind, sondern ob damit die
Gefahr verbunden ist, der Beauftragte könnte sich aufgrund der Zuwendung
veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu
berücksichtigen. Entgegen den Vorbringen der Beklagten ist demnach nicht
massgebend, ob der Vermögensverwaltungskunde die Bank bzw. die deren
Anlageprodukte auflegenden Konzerngesellschaften als Einheit "und die Produkte
als unter dem einheitlichen Brand der Bank hergestellte Produkte" wahrnimmt
oder nicht, oder ob er über die interne Organisation des Bankkonzerns
informiert bzw. daran interessiert ist (vgl. aber ABEGGLEN, Bankkonzern,
a.a.O., S. 673 f., 684). Daraus lässt sich jedenfalls nicht auf einen fehlenden
Interessenkonflikt im Zusammenhang mit Bestandespflegekommissionen, geschweige
denn auf einen Verzicht auf deren Herausgabe schliessen. Vielmehr gilt es unter
Berücksichtigung des mit der Herausgabepflicht bezweckten präventiven Schutzes
des Auftraggebers vor einer Missachtung der Interessenwahrungspflicht zu
beurteilen, ob die Besorgnis bestand, die Bank könnte die Interessen des
Auftraggebers ausser Acht lassen.
8.5 Ein Interessenkonflikt der vermögensverwaltenden Bank besteht bei
Bestandespflegekommissionen unabhängig davon, ob sie von einer konzernfremden
oder einer verbundenen Gesellschaft ausgerichtet werden. Fällt eine Bank - wie
vorliegend die Beklagte - im Rahmen eines Vermögensverwaltungsmandats
Anlageentscheide für den Kunden und verdient sie bei deren Platzierung mittels
Bestandespflegekommissionen an den von ihr selbst getätigten Anlagen mit, sind
die Kundeninteressen gefährdet. Es besteht auch beim Einsatz konzerneigener
Anlageprodukte die Gefahr, dass die Bank ihre Verwaltungstätigkeit nicht im
Interesse des Auftraggebers ausübt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen
Interesse, zusätzliche Entschädigungen zu erhalten (so etwa auch das Urteil des
BGH vom 19. Dezember 2006, publiziert in: Entscheidungen des
Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 170 [2007] 226 Rz. 2 und E. 4b/aa
betreffend die Aufklärungspflicht der Bank über Rückvergütungen für hauseigene
Produkte; vgl. auch ROLF SETHE, Treuepflichten der Banken bei der
Vermögensanlage, AcP 1-2/2012 S. 141; DERSELBE, Die Zulässigkeit von
Zuwendungen bei Wertpapierdienstleistungen, in: Festschrift Gerd Nobbe, Köln
2009, S. 782, 790). Die Problematik des Interessenkonflikts stellt sich bei
konzerneigenen Produkten eher noch verschärft, indem ein besonderer Anreiz der
Bank besteht, die Anlagen mit Blick auf die Bestandespflegekommission
auszurichten, da sie mit der Wahl eines konzerneigenen Produkts nicht nur
selbst eine Zuwendung erhält, sondern gleichzeitig eine andere
Konzerngesellschaft mit dem Produkt verbundene Gebühren vereinnahmt (zutreffend
EMMENEGGER, a.a.O., S. 73 f.).
Mitunter wird mit Blick auf die Interessenkonflikte ins Feld geführt, Kunden
hätten davon auszugehen, dass eine Bank bevorzugt eigene Produkte
berücksichtigt (vgl. etwa ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 684; HERBERT
WOHLMANN, Arbeitsteilung im Konzern und ihre Relevanz gegenüber Dritten, SJZ
104/2008 S. 164; HSU, a.a.O., S. 79, nach dem ein Bankkunde zudem bei
Drittprodukten davon ausgehen müsse, dass die Bank primär Produkte
berücksichtigen werde, für die sie Vertriebsvereinbarungen abgeschlossen hat;
vgl. auch das Urteil des BGH vom 19. Dezember 2006, a.a.O., E. 4a in Bezug auf
Anlageempfehlungen). Dies erscheint insbesondere bei der entgeltlich erbrachten
Vermögensverwaltung, bei der sich der Beauftragte zur umfassenden
Interessenwahrung verpflichtet, als äusserst fraglich (vgl. EMMENEGGER, a.a.O.,
S. 74, die zutreffend darauf hinweist, dass der bankinterne Vermögensverwalter
einer Konzernbank den Kundeninteressen genauso verpflichtet ist wie sein
externes Pendant; BENICKE, a.a.O., S. 938, nach dem es mit der
Interessenwahrungspflicht nicht vereinbar ist, bei gleicher Qualität der
angebotenen Dienstleistungen das teurere Angebot auszuwählen, weil der
Verwalter daran ein eigenes Interesse hat; vgl. auch SETHE, Treuepflichten,
a.a.O., S. 141; SCHÄFER, a.a.O., § 11 Rz. 20 ff.). Jedenfalls führt dies nicht
dazu, dass die mit dem Einsatz eigener Produkte verbundenen Interessenkonflikte
bei der Beurteilung der Aufklärungs- und Herausgabepflicht ausser Betracht
fallen. Ebenso wenig kann sich die Bank darauf berufen, es bestünden auch ohne
konzerninterne Rückvergütungen Anreize, dem Kunden gruppeneigene Produkte zu
verkaufen (vgl. demgegenüber HSU, a.a.O., S. 78 f.; ABEGGLEN, Bankkonzern,
a.a.O., S. 685, der im Zusammenhang mit dem Einsatz gruppeneigener Produkte
zwar von einem Interessenkonflikt ausgeht, diesen jedoch "durch Offenlegung
gelöst" erachtet). Der Umstand, dass beim Einsatz konzerneigener Anlageprodukte
zusätzliche Interessenkonflikte bestehen können, rechtfertigt im Hinblick auf
die auftragsrechtliche Herausgabepflicht jedenfalls keine bevorzugte Behandlung
konzerninterner Bestandespflegekommissionen im Vergleich zu entsprechenden
Zahlungen konzernfremder Produktanbieter. Werden konzernintern keine
Rückvergütungen ausgerichtet, erhält der Verwalter nichts, was nach Art. 400
Abs. 1 OR herausgegeben werden könnte. Fliessen jedoch solche Zahlungen, so ist
ein innerer Zusammenhang mit der Auftragsausführung zu bejahen und es ist nicht
ersichtlich, weshalb sie nicht ebenfalls der Herausgabepflicht unterliegen
sollen.
8.6 Wie auch die Ausführungen in der Beschwerdeantwort bestätigen, lässt der
mit dem Kläger abgeschlossene Vermögensverwaltungsvertrag den Einsatz von
Anlageinstrumenten der Beklagten oder mit ihr verbundener Gesellschaften zu,
ist jedoch nicht auf solche beschränkt; vielmehr wird in der Vereinbarung als
zulässig erachtet, Instrumente von Drittanbietern einzusetzen, ohne bestimmten
Produkten den Vorrang einzuräumen. Die Beklagte hatte im Rahmen des
Vermögensverwaltungsmandats die Anlagen (wie Festgeldanlagen, Aktien,
Obligationen, Anlagefonds, strukturierte Produkte usw.) auf Rechnung des
Klägers nach eigenem Ermessen zu tätigen und demnach sowohl eine Wahl zwischen
Anlageinstrumenten von Drittanbietern (mit oder ohne
Bestandespflegekommissionen) und eigenen Produkten bzw. solchen ihrer
Konzerngesellschaften zu treffen, als auch etwa zu entscheiden zwischen
Anlageinstrumenten und Direktanlagen in Aktien oder Obligationen, für die keine
Bestandespflegekommissionen gezahlt werden. Damit bestand nicht nur bei den
Anlageprodukten konzernfremder Dritter, sondern auch bei konzerneigenen
Produkten ein Anreiz der Beklagten, ihre Verwaltungstätigkeit an den damit
verbundenen Vergütungen auszurichten, und - unter anderem anstelle von
Produkten ohne Rückvergütungen oder Direktanlagen - gerade solche Anlagen zu
tätigen und zu halten, auch wenn dies durch die Interessen des Klägers
möglicherweise nicht gerechtfertigt war. Der Interessenkonflikt der Beklagten
ist nicht von der Hand zu weisen.
Entgegen dem angefochtenen Entscheid sind demnach Bestandespflegekommissionen,
die der Beklagten für Produkte von Konzerngesellschaften zugeflossen sind, im
Hinblick auf die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR nicht anders zu
behandeln als die entsprechenden Zahlungen konzernfremder Gesellschaften.
9.
Die Vorinstanz hat einen Herausgabeanspruch zu Unrecht abgelehnt für
Bestandespflegekommissionen, die der Beklagten von Konzerngesellschaften
bezahlt worden sind. Dem angefochtenen Urteil lassen sich jedoch keine
Feststellungen zur Höhe dieser Zahlungen entnehmen, weshalb über das
Klagebegehren im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht materiell entschieden
werden kann. Die Beklagte bringt hinsichtlich ihres Eventualantrags, die
Beschwerde sei abzuweisen, soweit sie sich auf strukturierte Produkte beziehe,
lediglich vor, die fraglichen strukturierten Produkte würden von ihr selbst
herausgegebenen und macht im Übrigen geltend, ihre Rügen für Produkte von
Konzerngesellschaften gälten sinngemäss. Entsprechende tatsächliche
Feststellungen lassen sich dem angefochtenen Entscheid jedoch nicht entnehmen,
weshalb über ihren Einwand nicht im Beschwerdeverfahren entschieden und ihrem
Eventualantrag nicht entsprochen werden kann.
Das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 2012
ist daher in teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Klägers aufzuheben und
die Sache gestützt auf Art. 107 Abs. 2 BGG zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die
Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs.
2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 4A_127/2012 und 4A_141/2012 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde der Beklagten (4A_127/2012) wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.
3.
Die Beschwerde des Klägers (4A_141/2012) wird teilweise gutgeheissen, das
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 2012 wird aufgehoben
und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beklagten auferlegt.
5.
Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
12'000.-- zu entschädigen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Oktober 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Leemann