I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.101/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_101/2012
Urteil vom 31. Mai 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Gerichtsschreiber Gelzer.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Christos Antoniadis,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y.________ AG,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
fristlose Kündigung,
Beschwerde gegen das Beschluss und Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich,
I. Zivilkammer,
vom 23. Dezember 2011.
Sachverhalt:
A.
Die von A.________ und B.________ gegründete Y.________ AG (Arbeitgeberin)
betreibt in Zürich den Nachtclub Y.________. Als Managerin für den Nachtclub
stellte sie ab dem 1. Dezember 2007 X.________ (Arbeitnehmerin) an. Sie ist die
Freundin von B.________, der für die Arbeitgeberin sowohl den Arbeitsvertrag
vom 1. Dezember 2007 als auch den Abänderungsvertrag vom 14. Januar 2008
unterzeichnete, der in Ziff. 9 (Besondere Vereinbarungen) eine
Abgangsentschädigung in der Höhe von drei Monatsgehältern vorsah. B.________
schied jedoch bald nach der Gründung der Arbeitgeberin zufolge eines Streits
mit A.________ aus der Gesellschaft aus. In diesem Zusammenhang wurde am 22.
April 2008 der Arbeitgeberin bzw. deren Mitarbeitern für ihr Büro in der
Liegenschaft der C.________ AG, die von B.________ und seiner Mutter beherrscht
wird, ein Hausverbot erteilt.
In der Zeit vom 1. bis 5. Mai 2008 sandte A.________ als
Verwaltungsratspräsident der Arbeitgeberin und Vorgesetzter der Arbeitnehmerin
dieser per E-Mail vier Abmahnungen, in denen ihr namentlich Verspätungen und
unentschuldigte Abwesenheiten am Arbeitsort vorgeworfen wurden. Vom 5. Mai 2008
bis und mit 20. Juni 2008 war die Arbeitnehmerin krank geschrieben. Sie nahm
jedoch die Arbeit erst am 25. Juni 2008 wieder auf und erschien an diesem Tag
zudem verspätet am Arbeitsplatz, weshalb ihr die Arbeitgeberin am frühen
Nachmittag ein Abmahnungsschreiben übergab. Am späteren Nachmittag sprach die
Arbeitnehmerin mit A.________ und dessen Anwalt Dr. D.________ im oberen Stock
des Y.________ zunächst über Aktien der Arbeitgeberin, die A.________ nach
Auffassung der Arbeitnehmerin noch nicht bezahlt hatte. Daraufhin besprach Dr.
D.________ mit der Arbeitnehmerin die Möglichkeit einer einvernehmlichen
Beendigung des Anstellungsverhältnisses, während A.________ im unteren Geschoss
wartete. Nachdem der Versuch einer Einigung gescheitert war, begab sich Dr.
D.________ nach unten zu A.________. Die Arbeitnehmerin verliess das Y.________
für kurze Zeit und hielt sich nach ihrer Rückkehr in der Nähe von Dr.
D.________ und A.________ auf, der sie bat, sich zu entfernen. Dieser Bitte kam
die Arbeitnehmerin nicht nach. Auf dieselbe Aufforderung Dr. D.________s
antwortete sie sinngemäss, sie könne sich aufhalten, wo sie wolle. Daraufhin
sprach Dr. D.________ die fristlose Entlassung aus, die nachträglich wie folgt
begründet wurde:
- Pflichtwidrigkeiten gemäss diversen Abmahnungen;
- Möbellieferung an das Hotel C.________ auf Kosten der Beklagten;
- Involvierung in die Aktion vom 22. April 2008, als Bodyguards die Mitarbeiter
der Arbeitgeberin aus dem Büro, welches sich im C.________ befand, geworfen
haben, das Schloss gewechselt wurde und die Angestellten des Y.________ mit
einem Hausverbot bedacht wurden;
- Überarbeitung des ursprünglichen Arbeitsvertrages;
- Rückbehalt von Unterlagen (Kassabuch und Sponsoringverträge, DVD);
- Krankfeiern;
- Nebenjob im Hotel C.________;
- Verhalten am 25. Juni 2008.
B.
Mit Klage vom 15. August 2008 belangte die Arbeitnehmerin die Arbeitgeberin vor
dem Arbeitsgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 47'597.50 netto nebst Zins,
vorbehältlich einer nachträglichen Reduktion im Fall des Antritts einer Stelle
vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sowie von Fr. 13'000.-- nebst 5 %
Zins seit dem 25. Juni 2008. Das Arbeitsgericht hiess die Klage im Umfang von
Fr. 46'059.40 netto nebst 5 % Zins seit 26. Juni 2008 gut. Es erachtete die
fristlose Kündigung für ungerechtfertigt und sprach daher der Arbeitnehmerin
den Nettolohn bis Ende September 2008 einschliesslich des 13. Monatslohnes
sowie der vertraglichen Abgangsentschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen
zu, je zuzüglich Verzugszins. Die Forderung auf eine Entschädigung wegen
ungerechtfertigter fristloser Entlassung nach Art. 337c Abs. 3 OR wies es
dagegen ab.
Auf Berufung der Arbeitgeberin hin merkte das Obergericht mit Beschluss und
Urteil vom 23. Dezember 2011 vor, dass das Urteil des Arbeitsgerichts in
Rechtskraft erwachsen war, soweit damit die Klage im Fr. 46'049.40 netto
zuzüglich Zins übersteigenden Umfang abgewiesen wurde, und es verpflichtete die
Arbeitgeberin, der Arbeitnehmerin Fr. 9'551.95 netto zuzüglich 5 % Zins seit
26. Juni 2008 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab.
C.
Die Arbeitnehmerin (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht mit
Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die
Arbeitgeberin (Beschwerdegegnerin) entsprechend dem Urteil des Arbeitsgerichts
zur Zahlung von Fr. 46'059.40 netto zuzüglich 5 % Zins seit dem 26. Juni 2008
zu verpflichten, eventuell zur Zahlung von Fr. 27'872.20 netto zuzüglich 5 %
Zins seit dem 26. Juni 2008.
Mit Präsidialverfügung vom 4. April 2012 wurde der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung erteilt. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde
und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Die Vorinstanz hat auf
Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die Behebung des Mangels muss für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG).
1.2 Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedener Hinsicht, die Vorinstanz habe
den Sachverhalt unvollständig festgestellt. Namentlich habe es diese
unterlassen, die vierte Abmahnung vom Dienstag, den 6. Mai 2008 zu erwähnen, in
welcher die Beschwerdegegnerin geschrieben habe: "Wir gehen jetzt davon aus,
dass Du aufgrund Einstellung Deiner Arbeit den Arbeitsvertrag fristlos
aufkündigen möchtest." Dies belege, dass die Beschwerdegegnerin bereits am 6.
Mai 2008 nichts mehr mit der Beschwerdeführerin habe zu tun haben wollen.
1.3 Mangels Entscheidrelevanz ist auf die Rüge nicht einzutreten. Selbst wenn
die weitere Verwarnung vom 6. Mai 2008 mit dem von der Beschwerdeführerin
bezeichneten Inhalt erfolgt sein sollte, könnte diese daraus nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Vielmehr wäre sie darauf hin gehalten gewesen, der
Beschwerdegegnerin umgehend mitzuteilen, dass sie weiterhin für diese tätig zu
sein gedachte.
1.4 Weiter beantragt die Beschwerdeführerin, der Sachverhalt sei gemäss den
Feststellungen des Arbeitsgerichts dahin gehend zu ergänzen, dass die
Abmahnungen in ihrer Gesamtheit durchaus geeignet gewesen seien, auf das Gemüt
der Beschwerdeführerin zu schlagen. Davon geht jedoch auch die Vorinstanz aus
(E. 3.5). Die Rüge fällt ins Leere.
1.5 Die Beschwerdeführerin moniert sodann, die Vorinstanz habe die von ihr als
relevant erachtete Vorgeschichte der fristlosen Entlassung ungenügend
dargestellt. Dem angefochtenen Urteil ist indessen klar zu entnehmen, aufgrund
welcher Vorfälle und Verhaltensweisen die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin für
berechtigt hielt, die Beschwerdeführerin fristlos zu entlassen. Die in
Sachverhaltsrügen gekleidete Kritik der Beschwerdeführerin läuft darauf hinaus,
dem Bundesgericht aufzuzeigen, dass das erstinstanzliche Gericht die Sache
eingehender als die Vorinstanz geprüft habe, weshalb die Beurteilung durch das
erstinstanzliche Gericht vorzuziehen sei. Diese Frage ist jedoch im Rahmen der
rechtlichen Würdigung zu beantworten.
2.
2.1 Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das
Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1).
Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhanden sein dem
Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher
Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR).
Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt
dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos
von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn
sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine
Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen
hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in
Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in
stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 32; 129 III 380
E. 2 S. 381 f.; je mit Hinweisen).
2.2 Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Entlassung nur
bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese
müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis
wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu
erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr
zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung
oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die
Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt
vorgekommen sein (BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 31; 130 III 213 E. 3.1 S. 220 f.;
129 III 380 E. 2.1 S. 382; je mit Hinweisen). Die Abmahnung hat zugleich Rüge-
und Warnfunktion. Zwar muss für die Gültigkeit der fristlosen Entlassung wegen
leichterer Verstösse gegen die Arbeits- oder Treuepflicht nicht unter allen
Umständen die fristlose Entlassung explizit angedroht worden sein. Indessen
kann die Abmahnung ihren Warnzweck nur erfüllen, wenn der Arbeitgeber dem
Arbeitnehmer unmissverständlich klar macht, dass er den oder die begangenen
Fehler schwer gewichtet und deren Wiederholung nicht sanktionslos hinzunehmen
bereit ist. Zur Beurteilung der Frage, ob der Arbeitnehmer nach Treu und
Glauben als ausreichend gewarnt zu gelten hat und dem Arbeitgeber bei erneuter
Pflichtwidrigkeit die Fortsetzung des Arbeitsvertrages bis zum Ablauf der
ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann, sind die
konkreten Umstände heranzuziehen. Abzustellen ist auf die Natur, Schwere und
Häufigkeit der Verfehlungen sowie die Reaktion des Arbeitnehmers auf die
erfolgte Rüge und Ermahnung (Urteil 4C.364/2005 vom 12. Januar 2006 E. 2.3 mit
Hinweisen). Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die
erforderliche Schwere erreicht und gegebenenfalls eine hinreichende Mahnung
erfolgt ist, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den Umständen
des Einzelfalles ab (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155; 116 II 145 E. 6a S. 150).
2.3 Zu den einzelnen Vorwürfen, die zur fristlosen Kündigung führten, hielt die
Vorinstanz fest, jene der unbefugten Möbelbestellung, der Vertragsmanipulation
und der fehlenden Geschäftsunterlagen habe die Beschwerdegegnerin fallen
gelassen. Sodann hielt die Vorinstanz den Vorwurf, die Beschwerdeführerin sei
im Hotel C.________ einer Nebenbeschäftigung nachgegangen, für unbeachtlich und
jenen betreffend die Involvierung in die Aktion vom 22. April 2008 für
unbewiesen, soweit die Beschwerdegegnerin daraus einen Vorwurf ableitete.
2.3.1 Die im Zeitraum vom 1. bis 5. Mai 2008 erfolgte Kaskade von Abmahnungen,
die teilweise ausgesprochen wurden, ohne dass eine Reaktion der
Beschwerdeführerin abgewartet bzw. möglich gewesen wäre, qualifizierte die
Vorinstanz insgesamt als eine Verwarnung. Zu den darin geltend gemachten
Pflichtwidrigkeiten erwog die Vorinstanz, zumindest die Rüge betreffend
Verspätung beim Termin "Bombay Saphire" sei begründet gewesen. Weiter habe sich
ergeben, dass die Beschwerdeführerin ohne formelle Bewilligung am Wochenende
des 3./4. Mai 2008 nicht zur Arbeit erschienen sei und dass sie für diese Tage
auch keine Arbeitsunfähigkeit nachweisen konnte. Der diesbezügliche Vorwurf sei
somit berechtigt gewesen, ebenso wie die wegen vorzeitigen Verlassens des
Arbeitsplatzes am 30. April 2008 ausgesprochene förmliche Verwarnung der
Beschwerdeführerin.
2.3.2 Inwiefern die Vorinstanz gegen Bundesrecht verstossen haben soll, wenn
sie in den in einem engen Zeitraum ergangenen Ermahnungen, die durch das
Verhalten der Beschwerdeführerin begründet waren, eine einzige rechtsrelevante
Verwarnung erblickte, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf und ist nicht
ersichtlich. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin in ihren Abmahnungen zum Teil
unberechtigte Vorwürfe erhoben haben sollte, bedeutet dies entgegen der Meinung
der Beschwerdeführerin nicht, dass deswegen die durch ihr Fehlverhalten
veranlassten Verwarnungen bedeutungslos geworden wären. Wird berücksichtigt,
dass sie am 25. Juni 2008 wegen unbegründeten Nichterscheinens bzw. verspäteten
Erscheinens bei der Arbeit verwarnt wurde, liegt insoweit eine mehrfache
Verwarnung vor.
2.4 Weiter erwog die Vorinstanz, zwar könnte das der fristlosen Kündigung
unmittelbar vorangegangene Verhalten der Beschwerdeführerin, deren patzige
Antwort und ihr Widerstand gegenüber der Aufforderung, sich zu entfernen,
isoliert betrachtet keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR darstellen.
Die Lage präsentiere sich indessen anders, wenn berücksichtigt werde, dass die
Beschwerdeführerin bereits anfangs Mai 2008 sowie gleichentags, nur Stunden vor
der Entlassung, ausdrücklich disziplinarisch abgemahnt worden sei. Sie habe
sich - immerhin in der Funktion als "Managerin" der Beschwerdegegnerin - in
Anwesenheit weiterer Angestellter einer klaren Anweisung ihres Vorgesetzten
widersetzt. Durch diese Respektlosigkeit habe sie ein weiteres Mal deutlich
gemacht, dass sie nicht geneigt oder in der Lage gewesen sei, sich im Betrieb
von A.________ unterzuordnen. Ihr Verhalten sei als gleichartige, wenn auch
deutlich mildere Verfehlung anzusehen, wie sie bereits Thema der gleichentags
sowie anfangs Mai 2008 erfolgten Verwarnungen gewesen sei. Zusammen mit dem
Verhalten seit dem 21. Juni 2008 (Ankündigung der Wiederaufnahme der Arbeit
erst auf den 24. Juni 2008 trotz bereits per 21. Juni 2008 wieder erlangter
Arbeitsfähigkeit; tatsächliche und erst noch verspätete Arbeitsaufnahme erst am
25. Juni 2008 sowie provozierende Mails in patzigem Ton in diesem
Zusammenhang), und vor dem Hintergrund der disziplinarischen Abmahnung von
anfangs Mai 2008 habe das Verhalten der Beschwerdeführerin vom Nachmittag des
25. Juni 2008 objektiv genügt, um das Vertrauen der Beschwerdegegnerin
endgültig zu zerstören. Im Hinblick auf die relativ kurze Dauer des
Arbeitsverhältnisses von knapp sieben Monaten, die dreimonatige Kündigungsfrist
und die relativ hohe Abgangsentschädigung von drei Monatslöhnen bei
ordentlicher Kündigung sei der Beschwerdegegnerin die Weiterführung des
Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht
zumutbar gewesen, zumal der ordnungsmässige Betrieb des Unternehmens durch die
fehlende Zusammenarbeit der Beschwerdeführerin mit ihrem Vorgesetzten, dem
Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdegegnerin, fraglos massgeblich
beeinflusst worden sei.
2.5 Diese Einschätzung hält vor Bundesrecht stand. Auch wenn das widerborstige
Verhalten der Beschwerdeführerin unmittelbar vor der Entlassung oberflächlich
betrachtet nicht mit den im Mai 2008 abgemahnten unbegründeten Absenzen und dem
vorzeitigen Verlassen ihres Arbeitsplatzes übereinstimmt, ist doch
unverkennbar, dass die Beschwerdeführerin mehrfach ein die Anordnungen von
A.________ missachtendes Verhalten an den Tag legte, welches die Mahnungen und
letztlich auch die fristlose Entlassung auslöste. Dass die Beschwerdegegnerin
der Beschwerdeführerin eine einvernehmliche Trennung vorgeschlagen hat, musste
dieser vor Augen geführt haben, dass sie nicht mehr mit dem Wohlwollen der
Beschwerdegegnerin rechnen konnte. Indem die Beschwerdeführerin sich kurz nach
Ablehnung des betreffenden Angebots und trotz der Warnungen eine Weisung ihres
Vorgesetzten missachtete, brachte sie zum Ausdruck, dass sie generell nicht
bereit war, ihr Verhalten seinen Wünschen anzupassen. Unter diesen Umständen
hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten, wenn sie
annahm, der Beschwerdegegnerin sei die Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis
zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen. Die
Vorbringen der Beschwerdeführerin, mit welchen sie dem Bundesgericht ihre
eigene oder die Sicht des Arbeitsgerichts unterbreitet, vermögen an diesem
Ergebnis nichts zu ändern.
3.
3.1 Endigt ein Arbeitsverhältnis eines mindestens 50 Jahre alten Arbeitnehmers
nach 20 oder mehr Dienstjahren, so hat ihm der Arbeitgeber eine
Abgangsentschädigung auszurichten (Art. 339b Abs. 1 OR). Die Höhe der
Entschädigung kann durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder
Gesamtarbeitsvertrag bestimmt werden, darf aber den Betrag nicht
unterschreiten, der dem Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate entspricht (Art.
339c Abs. 1 OR). Die Entschädigung kann herabgesetzt werden oder wegfallen,
wenn das Arbeitsverhältnis vom Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund gekündigt oder
vom Arbeitgeber aus wichtigem Grund fristlos aufgelöst wird, oder wenn dieser
durch die Leistung der Entschädigung in eine Notlage versetzt würde (Art. 339c
Abs. 3 OR).
3.2 Gestützt auf Art. 339c OR nahm die Vorinstanz an, aus dem Umstand, dass die
fristlose Entlassung zu Recht erfolgt sei, folge, dass die vertragsgemässe
Abgangsentschädigung nicht geschuldet sei.
3.3 Die Beschwerdeführerin wendet ein, Art. 339c OR beziehe sich auf
gesetzliche Abgangsentschädigungen gemäss Art. 339b OR, welche ein Mindestalter
des Arbeitnehmers und eine Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses voraussetze.
Vorliegend hätten die Parteien jedoch eine vertragliche Abgangsentschädigung
vereinbart, auf die Art. 339c OR nicht anwendbar sei. Der Wortlaut der
Vereinbarung: "Abgangsentschädigung in Höhe von 3 Monatsgehältern", mache klar,
dass diese Entschädigung bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses in jedem Fall
geschuldet sei.
3.4 Art. 362 OR bestimmt, dass durch Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag
zuungunsten des Arbeitnehmers nicht von den Voraussetzungen der
Abgangsentschädigung nach Art. 339b OR abgewichen werden darf. Daraus folgt e
contrario, dass insoweit vertragliche Abweichungen zugunsten des Arbeitnehmers
zulässig sind. Somit kann vertraglich auf die Voraussetzung des Mindestalters
des Arbeitnehmers oder der Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses verzichtet
werden, was der vorliegenden Regelung der Abgangsentschädigung entspricht.
Vereinbarungen betreffend die Voraussetzungen einer Abgangsentschädigung ändern
jedoch - gleich wie Vereinbarungen betreffend die Höhe der Abgangsentschädigung
gemäss Art. 339c Abs. 1 OR - nichts an der Anwendbarkeit von Art. 339c Abs. 3
OR, der die Kürzung oder den Wegfall der Entschädigung regelt. Die Vorinstanz
ist demnach mangels einer abweichenden Parteivereinbarung zu Recht von der
Anwendbarkeit von Art. 339c Abs. 3 OR ausgegangen. Dass die Vorinstanz dabei
Bundesrecht verletzte, indem sie die Abgangsentschädigung nicht bloss kürzte,
sondern ganz wegfallen liess, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und
ist in Anbetracht des Umstandes, dass das Arbeitsverhältnis bloss sieben Monate
gedauert hat, auch nicht ersichtlich.
3.5 Da die Vorinstanz den Anspruch auf eine Abgangsentschädigung in Anwendung
von Art. 339c Abs. 3 OR und nicht gestützt auf einen übereinstimmenden
Parteiwillen verneinte, ist die Rüge, die Vorinstanz habe den Parteien einen
solchen Willen ohne jegliche Anhaltspunkte und damit willkürlich unterstellt,
gegenstandslos.
4.
Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des
bundesgerichtlichen Verfahrens wird die Beschwerdeführerin dafür
kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdegegnerin ist keine
Parteientschädigung zuzusprechen, da sie sich im Verfahren vor Bundesgericht
nicht anwaltlich vertreten liess (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 III 439 E.
4 S. 446 mit Hinweis). Da sie das obergerichtliche Urteil nicht angefochten
hat, kommt entgegen ihrem Antrag eine Erhöhung der ihr für das kantonale
Verfahren zugesprochenen Entschädigung nicht in Frage.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung zuzusprechen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Mai 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Gelzer