II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D.67/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2D_67/2012
Urteil vom 18. Februar 2013
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Gerichtsschreiber Feller.
Verfahrensbeteiligte
X.________ GmbH,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwälte David Mamane und Michael Hess,
gegen
Gesundheitsdirektion des Kantons Zug,
vertreten durch den Rettungsdienst des Kantons Zug, Verwaltungsgebäude am
Postplatz, 6301 Zug,
vertreten durch Rechtsanwälte Reto Steinmann und/oder Karl Mathis,
Y.________ AG.
Gegenstand
Submission; aufschiebende Wirkung,
Verfassungsbeschwerde gegen die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zug, Verwaltungsrechtliche Kammer, vom 14. November 2012.
Erwägungen:
1.
Die Gesundheitsdirektion des Kanton Zug schrieb die Beschaffung von sieben
Defibrillatoren/Monitoren für die bodengebundene Notfallrettung im offenen
Verfahren zur Beschaffung aus. Mit Verfügung vom 30. August 2012 erteilte der
für die Gesundheitsdirektion handelnde Rettungsdienst den Zuschlag an die
Y.________ AG, welche zu einem höheren Preis als die X.________ GmbH offeriert
hatte. Letztere focht den Vergabeentscheid am 10. September 2012 beim
Verwaltungsgericht des Kantons Zug an. Ihrem Gesuch, der Beschwerde
aufschiebende Wirkung zu erteilen, wurde zunächst superprovisorisch
entsprochen; mit Verfügung vom 14. November 2012 hob das Verwaltungsgericht
indessen die vorläufig und vorsorglich erteilte aufschiebende Wirkung der
Beschwerde auf und wies das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
definitiv ab.
Gegen diese verfahrensleitende Zwischenverfügung erhob die X.________ GmbH am
25. November 2012 beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Dem
damit verbundenen Gesuch, der beim Verwaltungsgericht hängigen Beschwerde gegen
die Zuschlagsverfügung umgehend die aufschiebende Wirkung wieder zuzuerkennen
und der Vergabestelle den Abschluss des Vertrags mit der Zuschlagsempfängerin
zu untersagen, wurde mit Verfügung des präsidierenden Mitglieds der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 26. November 2012 superprovisorisch
insofern entsprochen, als bis zum Entscheid über das Gesuch alle
Vollziehungsvorkehrungen untersagt wurden. In ihrer Vernehmlassung wies die
Vergabestelle darauf hin, dass am 20. November 2012 die Auftragsbestätigung
erfolgt und damit der Vertrag abgeschlossen worden sei, weshalb auf die
(gegenstandslos gewordene) Beschwerde nicht einzutreten sei; eventualiter sei
sie abzuweisen.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2012 schrieb der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung das für das bundesgerichtliche Verfahren
gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung wegen Dahinfallens jeglichen
Rechtsschutzinteresses an einem Entscheid darüber ab. Zugleich wurde sämtlichen
Verfahrensbeteiligten Gelegenheit gegeben, sich zur Frage des (Fort-)Bestehens
eines Rechtsschutzinteresses auch in Bezug auf die Beschwerde selbst sowie zur
Kostenregelung bei einer allfälligen Verfahrenserledigung ohne materielle
Beurteilung der Beschwerde zu äussern. Das Verwaltungsgericht beantragt, auf
die Beschwerde nicht einzutreten, wobei es sich allenfalls rechtfertige, auf
die Erhebung von Kosten und Entschädigungen zu verzichten. Für die
Vergabestelle ist das Verfahren vor Bundesgericht beendet, wobei sie erklärt,
die Beschwerdeführerin habe die Prozess- und Parteikosten zu tragen. Die
Beschwerdeführerin erachtet das bundesgerichtliche Verfahren für
gegenstandslos; sie beantragt, allfällige Kosten seien der Vergabestelle
aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, ihr eine Parteientschädigung zu
bezahlen.
2.
2.1 Gemäss Art. 115 lit. b BGG ist zur Verfassungsbeschwerde legitimiert, wer
ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheids hat. Fehlt es daran schon zum Zeitpunkt der
Beschwerdeerhebung, wird darauf nicht eingetreten, fällt das Interesse später
dahin, ist das Verfahren abzuschreiben (vgl. BGE 137 I 23 E. 1.3.1 S. 24 zum -
in dieser Hinsicht - identischen Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG).
Gegenstand der Beschwerde bildet einzig die Frage, ob das Verwaltungsgericht
des Kantons Zug verfassungsmässige Rechte verletzt hat, indem es der bei ihm
anhängig gemachten Beschwerde nicht aufschiebende Wirkung erteilte und davon
absah, der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin in diesem Vergabegeschäft
den Abschluss eines Vertrags zu untersagen. Nachdem der Vertrag am 20. November
2012 abgeschlossen worden ist, hat die Beschwerdeführerin kein rechtlich
geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen
Verfügung. Besondere Gründe, die dafür sprechen würden, die Beschwerde trotz
fehlenden aktuellen Interesses zu behandeln, werden nicht geltend gemacht (vgl.
BGE 137 I 23 E. 1.3 S. 24 f.; 137 II 40 E. 2.1 S. 41; 136 I 79 E. 1.1 S. 81;
136 II 101 E. 1.1 S. 103) und sind nicht ersichtlich (spezifisch für den Fall
einer Beschwerde gegen die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung im
öffentlichen Beschaffungswesen s. Urteil 2D_26/2012 E. 2.2). Sämtliche
Verfahrensbeteiligte sind denn auch mit einer Erledigung des
bundesgerichtlichen Verfahrens ohne Beurteilung der mit der Beschwerde
erhobenen Rügen einverstanden. Diese ist erst nach Vertragsschluss eingereicht
worden, weshalb darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten
Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten ist; daran ändert nichts, dass
die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung keine Kenntnis vom
Vertrag hatte.
2.2 Für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist von Bedeutung,
dass der Werkvertrag unmittelbar nach Eröffnung der Verfügung über die
Verweigerung der aufschiebenden Wirkung geschlossen worden ist. Dies dürfte
zwar vermutlich verfassungsmässiger Prüfung Stand halten (implizit Urteil
2C_634/2008 vom 11. März 2009 E. 2.2). Indessen hat hier die Beschwerdeführerin
rasch reagiert und die Zwischenverfügung vom 15. November 2012, die ihr
frühestens am Freitag, den 16. November 2012 zugegangen sein kann, ihr aber
offenbar erst am 19. November 2012 zugestellt wurde, innert weniger Tage beim
Bundesgericht angefochten. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass sie von der
Vergabestelle über den am 20. November 2012 definitiv zustande gekommenen
Vertrag informiert worden wäre. Unter solchen Umständen rechtfertigt es sich
nicht, sie im Hinblick auf die Kostenregelung als unterliegende Partei zu
betrachten. Vielmehr ist es im Wesentlichen der kantonalen Vergabebehörde sowie
der Zuschlagsempfängerin zuzuschreiben, dass Verfahrenskosten entstanden sind
(s. Urteil 2D_26/2012 vom 7. August 2012 E. 2.4). Es rechtfertigt sich daher,
die Gerichtskosten nach Massgabe von Art. 65 sowie Art. 66 Abs. 2, 3 und 5 BGG
ihnen aufzuerlegen und sie zur Ausrichtung einer Parteientschädigung an die
Beschwerdeführerin zu verpflichten (vgl. Art. 68 Abs. 4 BGG). Die Entschädigung
ist nach den Vorgaben von Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 des Reglements
des Bundesgerichts vom 31. März 2006 über die Parteientschädigungen und die
Entschädigung über die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht
(SR 173.110.201.3) zu bemessen. Dabei ist in einer vergaberechtlichen
Streitigkeit nicht der volle Vergabepreis als solcher (hier rund Fr. xxx)
Ausgangspunkt des Streitwerts; vorliegend bildet zudem nur eine
verfahrensleitende Anordnung Prozessgegenstand, nicht die vergaberechtliche
Streitsache selber. Abweichend von der eingereichten Honorarnote wird die
Entschädigung auf Fr. 3'000.-- festgelegt.
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'300.-- werden dem Kanton Zug und der Y.________ AG
unter solidarischer Haftung auferlegt.
3.
Der Kanton Zug und die Y.________ AG haben die Beschwerdeführerin unter
solidarischer Haftung für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu
entschädigen.
4.
Diese Verfügung wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zug, Verwaltungsrechtliche Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Februar 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller