II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D.64/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2D_64/2012
{T 0/2}
Arrêt du 17 juillet 2013
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,
Aubry Girardin et Donzallaz.
Greffière: Mme McGregor.
Participants à la procédure
Fondation X.________,
représentée par Me Romain Jordan, avocat,
recourante,
contre
Y.________ SA,
représentée par Me Olivier Carrard, avocat,
intimée.
Objet
Marché public; indemnité,
recours constitutionnel contre la décision de la Cour de justice de la
République et canton de Genève, Chambre administrative, du 24 septembre 2012.
Faits:
A.
Le 23 décembre 2011, Y.________ SA a saisi la Chambre administrative de la Cour
de justice de Genève (ci-après: la Cour de justice) d'un recours contre une
décision de la Fondation X.________ du 9 décembre 2011 attribuant à un tiers un
marché public.
Par arrêt du 9 juin 2012, la Cour de justice, statuant par un juge unique, a
rayé la cause du rôle suite au retrait du recours par Y.________ SA intervenu
le 15 juin 2012. Le juge unique a statué sans frais ni dépens.
Le 25 juin 2012, la Fondation X.________ a adressé au juge unique une
réclamation sur indemnité sollicitant une somme de 11'745 fr. au titre
d'indemnité de procédure. Par arrêt du 24 septembre 2012, le même juge unique
de la Cour de justice a rejeté le recours.
B.
Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, la Fondation
X.________ (ci-après: la recourante) demande au Tribunal fédéral d'annuler
l'arrêt rendu le 24 septembre 2012 par le juge unique de la Cour de justice et
de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des
considérants. Subsidiairement, elle requiert la condamnation de Y.________ SA
au versement d'une indemnité de procédure à hauteur de 11'745 fr. Invoquant le
droit à un tribunal indépendant et impartial, la recourante s'en prend à la
composition de l'autorité ayant statué et se plaint de l'application arbitraire
du droit cantonal.
Y.________ SA (ci-après: l'intimée) conclut à l'irrecevabilité du recours,
subsidiairement à son rejet. Elle conteste la qualité pour recourir de la
Fondation X.________ et fait valoir que le comportement de la recourante, qui
n'avait pas soulevé le grief tiré de la composition irrégulière de la Cour de
justice dans sa réclamation, était contraire à la bonne foi.
La Cour de justice a renoncé à déposer des observations et déclare persister
dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L a recourante a répliqué
le 16 janvier 2013 et l'intimée a dupliqué le 4 février 2013.
C.
Invitée par le Tribunal fédéral à indiquer les bases légales cantonales sur
lesquelles s'était fondée la Cour de justice pour siéger dans la composition
d'un juge unique, celle-ci a répondu par courrier du 10 juin 2013. La
recourante s'est déterminée le 27 juin 2013. L'intimée a renoncé à présenter
des observations complémentaires.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il
contrôle donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF
136 I 43 consid. 1 p. 43; 136 II 101 consid. 1 p. 103).
1.1. En l'espèce, l'objet du litige sur le fond, qui détermine la recevabilité
du recours dirigé contre la décision en matière de dépens (cf. arrêt 2C_152/
2010 du 24 août 2010 consid. 1.1), relève du droit des marchés publics. L'arrêt
attaqué peut donc en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit
public au Tribunal fédéral, à condition qu'il ne tombe pas sous le coup de
l'une des exceptions prévues à l'art. 83 let. f LTF. Selon cette disposition,
le recours en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en
matière de marchés publics qu'à la double condition que la valeur estimée du
mandat à attribuer soit égale ou supérieure aux seuils déterminants prévus à
cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de
principe, ce qu'il appartient au recourant de démontrer (art. 42 al. 2 LTF; ATF
133 II 396 consid. 2.2 p. 399). Tel n'est pas le cas en l'espèce. En effet, la
recourante ne soutient pas que l'on soit en présence d'une question de
principe. C'est donc à juste titre qu'elle forme un recours constitutionnel
subsidiaire.
1.2. D'après l'art. 115 LTF, a qualité pour former un recours constitutionnel
quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été
privé de la possibilité de le faire (let. a) et a un intérêt juridique à
l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b). Le recours
constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels
(art. 116 LTF).
La notion d'intérêt juridique est étroitement liée aux motifs de recours prévus
par l'art. 116 LTF, en ce sens que la partie recourante doit être titulaire
d'un droit constitutionnel dont elle invoque une violation ( GIOVANNI BIAGGINI,
in Commentaire bâlois, Bundesgerichtsgesetz, 2011, n° 8 ad art. 115 LTF;
HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, n° 4 ad art. 115 LTF).
De tels droits ne sont reconnus en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des
collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique,
ne sont pas titulaires des droits constitutionnels et ne peuvent donc pas
attaquer, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, une décision qui
les traite en tant qu'autorités. Cette règle s'applique aux cantons, aux
communes et à leurs autorités ainsi qu'aux autres corporations de droit public,
qui agissent en tant que titulaires de la puissance publique. La jurisprudence
admet toutefois qu'il y a lieu de faire une exception pour les communes et
autres corporations de droit public, lorsqu'elles n'interviennent pas en tant
que détentrice de la puissance publique, mais qu'elles agissent sur le plan du
droit privé ou qu'elles sont atteintes dans leur sphère privée de façon
identique ou analogue à un particulier, notamment en leur qualité de
propriétaire de biens frappés d'impôts ou de taxes ou d'un patrimoine financier
ou administratif. Une seconde exception est admise en faveur des communes et
autres corporations publiques lorsque, par la voie du recours constitutionnel
subsidiaire, elles se plaignent de la violation de garanties qui leur sont
reconnues par les Constitutions cantonales ou fédérale telles que leur
autonomie, l'atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur territoire (ATF
132 I 140 consid. 1.3.1 p. 143; arrêts 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid.
5.1; 8C_649/2012 du 14 décembre 2012 consid. 3.2).
En l'espèce, la recourante est une fondation immobilière de droit public (art.
14A al. 1 de loi générale [de la République et canton de Genève] du 4 décembre
1977 sur le logement et la protection des locataires [LGL; RSG I 4 05]).
D'après cette disposition, la fondation a pour but principal la construction,
l'acquisition et l'exploitation d'immeubles et de logements destinés aux
personnes à revenus modestes. La recourante soutient que cette activité est
analogue à celle d'un intervenant privé. Elle perd toutefois de vue que lorsque
la fondation intervient dans le cadre de l'adjudication de marchés publics,
celle-ci agit en tant que détentrice de la puissance publique. A l'inverse d'un
particulier, une corporation de droit public ne peut pas demander des offres et
adjuger des travaux en toute liberté. Elle est obligée d'appliquer les
procédures légales relatives aux marchés publics et de se soumettre à cet égard
à un contrôle judiciaire. Ainsi, contrairement à ce que soutient la recourante,
sa position dans une procédure de marchés publics ne se confond pas avec celle
d'un simple particulier (cf. arrêts 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.1;
2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 1.2; 2P.300/2004 du 14décembre 2004
consid. 2.3; 2P.85/2001 du 6 mai 2002 consid. 2.2). Elle n'a par conséquent pas
qualité pour recourir à ce titre.
1.3. Reste à examiner si la recourante peut se plaindre de la violation de
garanties qui lui sont reconnues par les Constitutions cantonale ou fédérale.
L'art. 50 Cst. garantit l'autonomie communale dans les limites fixées par le
droit cantonal. L'art. 189 al. 1 let. e Cst. prévoit que le Tribunal fédéral
connaît des contestations pour violation de l'autonomie des communes et des
autres garanties accordées par les cantons aux corporations de droit public.
D'après le Message du Conseil fédéral, "outre l'autonomie communale qui devrait
constituer le principal cas d'application, cette norme comprend aussi la
garantie constitutionnelle de l'autonomie ou de l'existence d'autres
corporations de droit public, telles les Eglises nationales" (FF 1997 I 1 p.
537; cf. aussi: arrêt 2P.342/1994 du 4 juillet 1995, consid. 2c à propos des
corporations de droit public, dont l'activité et l'organisation sont sous la
surveillance des autorités administratives cantonales, ainsi que l'ATF 109 Ia
173 consid. 2 p. 175 ss).
En l'espèce, la recourante, qui n'est à l'évidence pas une commune mais bien
une corporation de droit public, n'a pas indiqué quelle disposition de droit
constitutionnel cantonal garantissait, selon elle, son existence ni ne démontre
que l'arrêt attaqué l'atteindrait dans son autonomie ou son existence. Sur ce
point, le mémoire de la recourante ne répond pas aux exigences de motivation
accrues de l'art. 106 al. 2 LTF (art. 117 LTF). Partant, la recourante n'a pas
qualité pour déposer un recours constitutionnel subsidiaire sous cet angle.
1.4. On peut encore se demander si la recourante peut se plaindre par la voie
du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie
équivalant à un déni de justice formel.
Selon la jurisprudence, le recourant qui n'a pas qualité pour agir au fond peut
faire valoir la violation de ses droits de partie, pour autant qu'il ne
s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (continuation de la
"Star Praxis", cf. ATF 137 II 305 consid. 2 p. 308; 137 I 128 consid. 3.1.1 p.
130; 135 II 430 consid. 3.2 p. 437). Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral
a cependant jugé que la "Star Praxis" ne s'appliquait par analogie aux
corporations de droit public chargées de tâches publiques que si elles
invoquaient des griefs en étroite relation avec une violation de la garantie de
leur autonomie ou de leur existence (ATF 121 I 218 consid. 4a p. 223; 120 Ia 95
consid. 2 p. 100; cf. pour les collectivités publiques l'ATF 136 II 383 consid.
3.4 p. 389). Les droits de partie équivalant à un déni de justice formel
doivent en effet protéger le citoyen contre les actes de puissance publique et
non une autorité agissant dans le cadre de ses compétences d'ordre public
contre d'éventuelles erreurs commises dans la procédure devant une autorité
supérieure (ATF 121 I 218 consid. 4a p. 223).
En l'espèce, la recourante ne fait valoir aucun grief en relation avec une
violation de son autonomie ou de son existence (cf. supra consid. 1.3). Dans
ces conditions, la recourante, qui n'a pas qualité pour recourir au fond, ne
peut pas davantage se prévaloir de la violation de ses droits de partie.
2.
Au vu de ce qui précède, le recours constitutionnel subsidiaire doit être
déclaré irrecevable. La recourante, dont l'intérêt patrimonial est en cause
(art. 66 al. 1 et 4 LTF; arrêt 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 5),
supportera les frais. Il y a lieu de condamner la recourante à verser des
dépens à l'intimée qui a pris des conclusions en rejet du recours (art. 68 al.
2 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, fixés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
3.
Une indemnité de dépens de 2'000 fr., à charge de la recourante, est allouée à
l'intimée.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour de
justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.
Lausanne, le 17 juillet 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: McGregor
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