II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D.29/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2D_29/2012
Urteil vom 21. November 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler, Stadelmann,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Brunner,
gegen
1. Y.________ AG,
2. Z.________ AG,
Beschwerdegegnerinnen,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Beyeler,
W.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Schneider.
Gegenstand
Optimierung Wasserfassung T.________ Kraftwerk; Baumeisterarbeiten,
Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Glarus, I. Kammer, vom 28. März 2012.
Sachverhalt:
A.
Im Amtsblatt vom yyy schrieb die W.________ AG die Baumeisterarbeiten für die
Erneuerung der Wasserfassung des T.________ Kraftwerk in A.________ (Gemeinde
B.________) aus. Diese Ausschreibung wurde nicht angefochten. Als
Projektverfasserin firmierte - wie sich aus dem Dokument "Vorbedingungen" der
Ausschreibungsunterlagen ergibt - die V.________ AG mit Sitz in C.________.
Verwaltungsratspräsident (mit Einzelunterschrift) dieser auf die "Erbringung
von Dienstleistungen im Bauwesen, insbesondere im Spezialtiefbau und
Untertagebau" spezialisierten Unternehmung ist Dr. R.________. R.________
zeichnet ebenso als Mitglied des Verwaltungsrates der X.________ AG
Bauunternehmung (im Folgenden: X.________ AG), und zwar kollektiv zu zweien.
Präsident des Verwaltungsrates der X.________ AG ist sein Vater Q.________;
Vizepräsident mit Einzelunterschrift sein Bruder P.________.
Am offenen Vergabeverfahren nahmen fünf Anbieterinnen teil. Die Offerte der
Arbeitsgemeinschaft Y.________ AG/Z.________ AG (im Folgenden: ARGE Y.________/
Z.________) belief sich auf Fr. 5'973'800.55, jene der X.________ AG auf Fr.
6'017'000.60.
B.
Mit Verfügung vom 22. Januar 2010 liess die W.________ AG verlauten, die
Geschäftsleitung habe nach Auswertung und Prüfung der in der Ausschreibung
definierten Kriterien sowie aufgrund der Offertbeurteilung durch die Firma
U.________ AG beschlossen, die Arbeiten zu einem Preis von Fr. 6'017'000.60 an
die X.________ AG zu vergeben.
C.
Gegen diese Verfügung erhob die ARGE Y.________/Z.________ Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit dem Hauptbegehren, der Zuschlag sei
infolge unzulässiger Vorbefassung der Zuschlagsempfängerin an sie - die ARGE
Y.________/ Z.________ - zu erteilen. Das Verwaltungsgericht lud die X.________
AG zum Verfahren bei, sistierte dieses mit Zwischenentscheid vom 11. März 2010
bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils vom 11. Juli 2011 betreffend
die Konzessionserneuerungen zur Ausnutzung der Wasserkraft (Verfahren 2E_3/2009
und 2E_4/2009), führte anschliessend einen zweiten Schriftenwechsel durch und
hiess die Beschwerde mit Urteil vom 28. März 2012 gut. Das Verwaltungsgericht
hob die Verfügung vom 22. Januar 2010 auf und lud die W.________ AG ein, den
Zuschlag der ARGE Y.________/Z.________ zu erteilen. Zur Begründung führte das
Gericht im Wesentlichen aus, die X.________ AG habe durch das Verfassen der
Ausschreibungsunterlagen für das Projekt "Wasserfassung T.________ Kraftwerk"
durch eines ihrer Verwaltungsratsmitglieder (R.________) - sowie durch enge
familiäre Bande - gegenüber den anderen Anbietern einen unerlaubten Wissens-
und Wettbewerbsvorteil erlangen können. Sie habe damit als vorbefasst zu gelten
und sei deshalb aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen.
D.
Mit Eingabe vom 14. Mai 2012 führt die X.________ AG "Beschwerde" beim
Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 28. März
2012 aufzuheben und ausdrücklich festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung vom
23. (recte: 22.) Januar 2010 in Rechtskraft erwachsen sei. Eventuell sei der
vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die "Sache, versehen mit den
notwendigen Anweisungen, zur erneuten Behandlung an die Vorinstanz
zurückzuweisen."
Die ARGE Y.________/Z.________ beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei. Mit - verspäteter - Eingabe vom 2. Juli 2012 teilt die
W.________ AG mit, dass sie auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet
habe. Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus beantragt Abweisung der
Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1 Gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen in Angelegenheiten des
öffentlichen Rechts ist grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs.
2 BGG). Art. 83 lit. f BGG schliesst sie indes aus gegen Entscheide auf dem
Gebiet der öffentlichen Beschaffungen, wenn einerseits der geschätzte Wert des
zu vergebenden Auftrages den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1)
oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des
öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht und anderseits
sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (BGE 138 I 143 E.
1.1 S. 146). Die beiden genannten Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein,
damit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen steht (BGE
133 II 396 E. 2 S. 398 f.). Bei der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen
Beschaffungsrechts handeln (BGE 134 II 192 E. 1.3 S. 195), und der
Beschwerdeführer hat die Erfüllung dieser Voraussetzung darzutun (Art. 42 Abs.
2 BGG; BGE 133 II 396 E. 2.2 S. 399).
Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass und inwiefern sich vorliegend eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellen sollte. Die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit ausgeschlossen. Grundsätzlich
zulässig bleibt, da es sich um den Entscheid einer letzten kantonalen Instanz
handelt, die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG, als
welche die "Beschwerde" vom 14. Mai 2012 denn auch entgegenzunehmen und zu
behandeln ist.
1.2 Soweit die Beschwerdegegnerinnen die Fristwahrung durch die
Beschwerdeführerin in Frage stellen, ist zu bemerken, dass die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes über den Fristenstillstand (Art. 46 BGG) auch im Bereich
des öffentlichen Beschaffungswesens gelten. Die von den Beschwerdegegnerinnen
ins Spiel gebrachte Regel von Art. 15 Abs. 2bis der Interkantonalen
Vereinbarung vom 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; AS
2003 196), welche bestimmt, dass bei Beschwerden "an eine unabhängige kantonale
Instanz" keine Gerichtsferien gelten, ist Konkordatsrecht und kann Bundesrecht
nicht vorgehen (Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gemäss
Art. 49 Abs. 1 BV; BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41; 136 I 220 E. 6.1 S. 224).
1.3 Ist der Zuschlagsentscheid schon in Vollzug gesetzt und mit dem
ausgewählten Konkurrenten bereits ein Vertrag abgeschlossen worden, kann nur
noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung verlangt
werden (vgl. Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den
Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]; BGE 125 II 86 E. 5b S. 97
f.). Der Antrag in der Beschwerde kann insoweit nur noch auf Aufhebung oder
Änderung des angefochtenen Rechtsmittelentscheides sowie auf Feststellung der
Rechtswidrigkeit der ergangenen Zuschlagsverfügung lauten (vgl. Urteil 2C_85/
2007 vom 1. Oktober 2007 E. 3.2). Vorliegend lässt sich den Akten nicht
entnehmen, ob mit den Beschwerdegegnerinnen bereits ein Vertrag abgeschlossen
worden ist. Die Frage, ob die Anträge der Beschwerdeführerin damit umzudeuten
wären, kann aber offen gelassen werden, wenn die Beschwerde ohnehin nicht
durchzudringen vermag (dazu E. 3-5).
2.
Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG). Dabei gilt das sog.
Rügeprinzip: Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nur unter
Rüge- und Begründungsvorbehalt (Art. 42 Abs. 2, 117 i.V.m. 106 Abs. 2 BGG; BGE
134 I 83 E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen gilt insofern nicht. Die bundesgerichtliche Praxis verlangt, dass
die angebliche Verfassungsverletzung klar und detailliert anhand der Erwägungen
des angefochtenen Entscheids dargelegt wird. Auf rein appellatorische Kritik am
angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 136 II 489 E.
2.8 S. 494 mit Hinweisen; zum Ganzen Urteil 2C_705/2011 vom 26. April 2012 E.
1.6 mit Hinweisen). Soweit sich die Beschwerdeführerin auf eine rein
deskriptive Sachverhaltsschilderung aus eigener Sicht beschränkt (vgl.
namentlich S. 5-10 der Beschwerdeschrift), ist ihren Vorbringen demnach nicht
weiter nachzugehen (dazu auch E. 3.1 sogleich).
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr im Zusammenhang mit der
Sachverhaltsfeststellung das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) "mehrfach und
in sachverhaltsmässig relevanten Fragen" verweigert.
3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 BGG). Es kann davon nur abweichen, wenn
die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts
zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und Art. 116 BGG), was der Beschwerdeführer
präzise geltend zu machen hat (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE
133 III 439 E. 3.2). Diesbezüglich genügt die Beschwerde kaum. Zudem sind
Sachverhaltsrügen nur relevant, wenn sie einen Sachverhalt betreffen, der
rechts- bzw. entscheiderheblich ist; über nicht rechtserhebliche
Tatsachenbehauptungen ist kein Beweis zu führen und entsprechenden
Beweisanträgen ist keine Folge zu geben (FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 274).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, für die Tatsache, dass die V.________
AG weder bei der Offertauswertung noch bei der Vergabe des Auftrags mitgewirkt
habe, sei zweimal ein Zeuge aufgerufen worden (S.________ von der Firma
U.________ AG). Der Verzicht der Vorinstanz, diesen Zeugen anzuhören, stelle
eine eklatante Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Dasselbe gelte, indem die
Vorinstanz das Vorbringen, die V.________ AG habe an der Festlegung der
Kriterien zur Offertbeurteilung nicht teilgenommen, "ohne jede Begründung und
Beweisabnahme" als "nicht glaubhaft" abgetan habe.
Diese Gehörsrüge ist unbegründet: Massgebend für das Verwaltungsgericht war
nicht, ob die V.________ AG bei der Offertauswertung oder bei der Vergabe des
Auftrags mitgewirkt hat oder nicht, sondern das Gericht begründete den
Ausschluss der X.________ AG mit dem Umstand, dass die V.________ AG über
R.________ - als Projektverfasser und Verwaltungsrat der Zuschlagsempfängerin -
entscheidend an der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen mitgewirkt hatte
(vorne lit. C). Damit war zur Frage, ob die V.________ AG auch bei der
Offertauswertung oder bei der Vergabe des Auftrags beteiligt war, nicht Beweis
zu führen, und ebenso wenig ist ausschlaggebend, ob die V.________ an der
Festlegung der Bewertungskriterien teilgenommen hat bzw. diese auch von ihr
stammten (vorne E. 3.1, am Ende).
3.3 Die Beschwerdeführerin rügt als Gehörsverletzung, dass das
Verwaltungsgericht darauf verzichtet habe, Beweise über stattgefundene
Gespräche zur Bildung einer "Dreier-ARGE" (X.________/ Y.________/Z.________)
im Vorfeld der Zuschlagserteilung abzunehmen.
Auch diese Rüge dringt nicht durch: Das Verwaltungsgericht entschied, aufgrund
des schwerwiegenden Verstosses gegen submissionsrechtliche Grundprinzipien
durch die X.________ AG komme es nicht darauf an, ob die Parteien zu Beginn des
Vergabeverfahrens über ein gemeinsames Angebot verhandelt hätten (angefochtener
Entscheid E. 8b S. 15). Bei dieser rechtlichen Beurteilung war der von der
Beschwerdeführerin behauptete Sachverhalt über die Bildung einer "Dreier-ARGE"
nicht rechtserheblich und es war somit darüber auch nicht Beweis zu führen
(vorne E. 3.1, am Ende).
3.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei aufgrund ihrer praktischen
Erfahrungen im Wasserbau gar nicht auf die Mitwirkung der V.________ AG bzw.
von R.________ angewiesen gewesen; sie habe die eingereichte Offerte und alle
zugehörigen Papiere durchaus selber erstellen können. Auch über diese
prozessrelevante Frage sei nicht Beweis geführt worden. Falls die X.________ AG
nämlich auf das Wissen von R.________ gar nicht angewiesen sei, liege keine
wettbewerbswidrige Vorbefassung vor.
Auch diese Sachverhaltsrüge ist nicht rechtserheblich: Das Verwaltungsgericht
geht davon aus, dass R.________ - als Verwaltungsratsmitglied der X.________ AG
- diese Unternehmung aufgrund seiner strategischen Verantwortung auch dann
repräsentiert, wenn er zur Erstellung der Offerte gar nichts beigetragen hätte
(E. 6b des angefochtenen Entscheides). Für das Verwaltungsgericht war damit die
enge Beziehung von Projektverfasser und Offerent an sich entscheidend (E. 6c).
Bei dieser rechtlichen Beurteilung war über die Frage, was genau R.________ zur
Offertausarbeitung beigetragen hat, nicht Beweis zu führen (vorne E. 3.1, am
Ende).
4.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das Willkürverbot (Art. 9 BV).
4.1 Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Praxis liegt Willkür in der
Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar
ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm
oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender
Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen
angefochtenen Entscheid aber nur auf, soweit nicht bloss die Begründung,
sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als
vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (statt vieler BGE 137
I 1 E. 2.4 S. 5 mit Hinweis).
Ruft der Beschwerdeführer im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde das
Willkürverbot an, muss er, wie schon im Verfahren der staatsrechtlichen
Beschwerde, dartun, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich
ist (BGE 133 III 393 E. 6 S. 397).
Auch diesen Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerdeschrift kaum: Die
Beschwerdeführerin wiederholt - nun unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots
- weitgehend ihre Sachverhaltsrügen, legt aber nicht oder jedenfalls nicht
rechtsgenüglich dar, dass bzw. inwiefern sich die Rechtsauffassungen der
Vorinstanz als willkürlich erweisen. Der Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe -
entgegen seiner Verpflichtung, den relevanten Sachverhalt von Amtes wegen
festzustellen - im angefochtenen Entscheid auf "blosse Vermutungen und die
Wertung von Vermutungen abgestellt", ist unbegründet (vorne E. 3) und eine
Verletzung des Willkürverbots damit nicht ersichtlich.
4.2 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, es sei willkürlich ausser Acht gelassen
worden, dass die V.________ AG bei der Festlegung der Beurteilungskriterien und
der Offertauswertung nicht mitgewirkt habe, und dass die von der V.________ AG
im Rahmen des Offertverfahrens erstellten Dokumente durch den
Normpositionenkatalog und aufgrund der dort verwendeten Standardregeln bestimmt
würden (welche mit Sicherheit keine Rücksicht auf die Stärken und Schwächen der
einzelnen Anbieter nähmen), ist eine Verletzung des Willkürverbots ebenfalls
nicht dargetan: Selbst wenn die Offerte auf Standardvertragsbestimmungen beruht
(was vorliegend bestritten ist) und nicht nachgewiesen ist, in welcher Weise
R.________ persönlich genau damit befasst war, ist das Mitwirken bei der
Ausschreibung mit einer späteren Rolle als Bewerber für die zu vergebenden
Arbeiten unvereinbar (vgl. Urteil 2P.152/2002 vom 12. Dezember 2002 E. 3.3).
Von einem damit verbundenen Vorwurf unehrenhaften Verhaltens kann - anders als
es die Beschwerdeführerin geltend macht - nicht die Rede sein.
5.
Aus der mitangerufenen Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) kann die
Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten: Art. 27 BV gibt keinen
Anspruch darauf, staatliche Aufträge zu erhalten. Dieses Grundrecht
gewährleistet zwar die Möglichkeit, an öffentlichen Submissionen nach
sachgerechten und wettbewerbsneutral ausgestalteten Zulassungsbedingungen
teilnehmen zu können. Es schützt aber nicht vor Konkurrenz und gibt
insbesondere keinen Anspruch darauf, mit dem Gemeinwesen bestimmte Verträge
abzuschliessen (vgl. Urteil 2P.254/2004 vom 15. März 2005 E. 2.4, in: ZBl 107/
2006 S. 273). Wohl sind alle Anbieter gleich und nicht diskriminierend zu
behandeln (vgl. so ausdrücklich auch Art. 7 Abs. 1 des kantonalen
Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997). Solches bedingt aber gerade, dass kein
Konkurrent unlautere Vorteile gegenüber einem anderen erlangen kann. Somit sind
so genannt vorbefasste Anbieter, also jene, die nicht bloss untergeordnet bei
der Vorbereitung des Submissionsverfahrens mitgewirkt haben (dazu ausführlich
Urteil 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.3, in: ZBl 106/2005 S. 473), aus
diesem Verfahren auszuschliessen; eine Mitwirkung auf beiden Seiten
(Auftraggeber und Offerent) ist unzulässig. Das gilt auch dann, wenn der
spätere Offerent bloss als Hilfsperson des Auftraggebers tätig gewesen war und
ebenso, wenn - wie hier - rechtlich selbständige, aber wirtschaftlich
verbundene Unternehmungen involviert waren.
Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift bedeutet die Argumentation
des Verwaltungsgerichts im angefochtene Entscheid nicht, dass die
Beschwerdeführerin öffentliche Aufträge nicht mehr entgegennehmen dürfte. Die
wirtschaftlich verbundenen Unternehmen müssen sich aber entscheiden, ob sie für
ein bestimmtes Projekt auf der Seite des Auftraggebers bzw. der Vergabestelle
oder aber als Anbieter teilnehmen wollen. Beides zusammen ist unzulässig
(zitiertes Urteil 2P.152/2002 E. 2.2 und 2.3).
6.
Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65/66 BGG). Diese hat die
Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren ausserdem angemessen
zu entschädigen (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche
Verfahren mit insgesamt Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der W.________ AG und dem Verwaltungsgericht
des Kantons Glarus, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. November 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein