II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.984/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_984/2012
Urteil vom 21. März 2013
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler, Kneubühler,
Gerichtsschreiber Kocher.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Theres Huser,
gegen
Stiftung Y.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwältin Jeannette Fischer,
Z.________ AG.
Gegenstand
Submission,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 1.
Kammer, vom 12. Juli 2012.
Sachverhalt:
A.
Die Stiftung Y.________ mit Sitz in A.________/GR schrieb im offenen Verfahren
Montagebauarbeiten aus. Der Ausschreibung zufolge endete die Eingabefrist am
"Mittwoch, 21. März 2012, A-Post (Poststempel massgebend)". Es gingen zwei
Angebote ein: Die Offerte der X.________ AG, B.________/TG, lautete auf rund
Fr. 732'000.--, jene der Z.________ AG, C.________/GR, auf rund Fr. 741'000.--
und nach Offertbereinigung auf noch rund Fr. 720'000.--. Mit Beschluss vom 12.
April 2012 erteilte der Stiftungsrat der Z.________ AG den Zuschlag, deren
Eingabe er als das wirtschaftlich günstigste Angebot erachtete.
B.
Die X.________ AG reichte am 30. April 2012 beim Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden Beschwerde gegen den Vergabeentscheid ein. Sie beantragte, der
angefochtene Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu
erteilen. Die Z.________ AG und die Stiftung Y.________ liessen sich am 9. Mai
bzw. 22. Mai 2012 vernehmen. In ihrer Replik vom 4. Juni 2012 machte die
X.________ AG neben Rügen in der Sache namentlich geltend, die berücksichtigte
Offerte trage das Datum vom 23. März 2012. Die Eingabe sei verspätet erfolgt
und dementsprechend sei die Z.________ AG aus dem Submissionsverfahren
auszuschliessen. Die Stiftung Y.________ duplizierte am 13. Juni 2012, worauf
das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 1. Kammer, die Beschwerde am 12.
Juli 2012 abwies, soweit es darauf eintrat.
Hinsichtlich der Frage der Rechtzeitigkeit der berücksichtigten Offerte
erkannte das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, die in der Replik vom
4. Juni 2012 erhobene Rüge der X.________ AG, wonach die Eingabe der Z.________
AG (hiernach: die Zuschlagsempfängerin) verspätet erfolgt sei, stelle eine
unzulässige Ausdehnung des ursprünglichen Rechtsbegehrens dar. Da nach Ablauf
der Beschwerdefrist erfolgt, sei diese "Erweiterung" nicht zu hören. Ohnehin
sei nicht die Datierung der Offerte, sondern der Poststempel massgebend. Das
abgestempelte Couvert finde sich in den Akten allerdings nicht.
C.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 12. Juli
2012 gelangt die X.________ AG an das Bundesgericht. Mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventuell subsidiärer
Verfassungsbeschwerde, beantragt sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils
und die Erteilung des Zuschlags an sie. Eventualiter sei der vorinstanzliche
Entscheid aufzuheben und die Sache zur Ergänzung der Sachverhaltsabklärungen
und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subventualiter sei die
Widerrechtlichkeit des Vergabeentscheids festzustellen. Zudem sei der
Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts
entsprach am 9. Oktober 2012 superprovisorisch dem Gesuch der X.________ AG
(hiernach: die Beschwerdeführerin) um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.
Nach Anhörung der Parteien - vernehmen liess sich einzig die Stiftung
Y.________ - und Kenntnisnahme davon, dass der Werkvertrag am 2. Oktober 2012
unterzeichnet worden sei, schrieb er am 31. Oktober 2012 das Gesuch ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragt die Abweisung der
Beschwerde und verweist auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid. Die
Stiftung Y.________ (hiernach: die Vergabebehörde) schliesst ebenso auf
Abweisung der Beschwerde und reicht eine detaillierte Vernehmlassung ein.
Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit des
Rechtsmittels von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier Kognition (
BGE 138 I 475 E. 1 S. 476; 138 III 471 E. 1 S. 475; 138 IV 258 E. 1.4 S. 262;
137 III 417 E. 1 S. 417).
1.2
1.2.1 Gegen (End-)Entscheide letzter kantonaler Instanzen in Angelegenheiten
des öffentlichen Rechts ist an sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs.
2, Art. 89 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Allerdings schliesst Art. 83 lit. f BGG die
Beschwerde aus gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen,
wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrages den massgebenden
Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR
0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und sich zudem keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2; BGE 138 I 143 E. 1.1 S. 146; 133 II
396 E. 2.1 S. 398; Urteil 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 1.2.1).
1.2.2 Bei der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung muss es sich um einen
Aspekt des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln, mithin um eine spezifisch
beschaffungsrechtliche Fragestellung (BGE 134 II 192 E. 1.3 S. 195; Urteil
2D_29/2012 vom 21. November 2012 E. 1.1, in: JdT 2013 I 36). Der blosse
Umstand, dass die aufgeworfene Rechtsfrage höchstrichterlich noch nicht zu
entscheiden war, genügt nicht, um sie als Grundsatzfrage im Sinne von Art. 83
lit. f Ziff. 2 BGG erscheinen zu lassen. Unerlässlich ist vielmehr, dass ein
(beschaffungsrechtlicher) Aspekt zur Diskussion steht, dessen Entscheidung für
die Praxis tatsächlich wegleitend sein kann und aufgrund seiner Tragweite einer
bundesgerichtlichen Klärung ruft. Über diesen materiellen Aspekt hinaus ist in
formeller Hinsicht erforderlich, dass aus der Beschwerdeschrift hervorgeht,
warum dies im gegebenen Fall zutrifft (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG). Andernfalls
ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (zum Ganzen BGE 138 I 143 E. 1.1.2
S. 147; 137 II 313 E. 1.1.1 S. 316; 134 II 192 E. 1.3 S. 195; 133 II 396 E. 2.2
S. 399; Urteil 2C_720/2012 vom 1. Februar 2013 E. 1.2.1).
1.2.3 Das Erfordernis der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ("question
juridique de principe", "questione di diritto d'importanza fondamentale") ist
restriktiv zu handhaben (BGE 138 I 143 E. 1.1.2 S. 147; 133 III 493 E. 1.1 S.
494 f.). Selbst im Fall der Unzulässigkeit der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bleibt der beschwerdeführenden, im
Submissionsverfahren mit ihrem Angebot nicht berücksichtigten Partei ein
hinreichender Rechtsschutz gewahrt. Bei kantonalrechtlichen Submissionen steht
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung (Art. 113 ff. BGG; dazu E.
1.3 hiernach). Bei Submissionen durch eidgenössische Verwaltungsorgane kann,
soweit sie aufgrund ihres Auftragswertes den Vorschriften des
Beschaffungsrechts unterstehen (Art. 6 BöB), letztinstanzlich das
Bundesverwaltungsgericht angerufen werden (Art. 27 Abs. 1 BöB; vgl. Botschaft
vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege [BBl 2001 4202,
insb. 4321 f.; ALAIN WURZBURGER, in: Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry
Girardin [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2009, N. 90 ff. zu Art. 83 BGG; YVES
DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 2844 f. zu Art. 83 BGG;
HANSJÖRG SEILER, in: Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich,
Bundesgerichtsgesetz, 2007, N. 45 ff. zu Art. 83 BGG).
1.2.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Bundesgericht habe in seiner
bisherigen Praxis noch nicht zu entscheiden gehabt, wie "im streitigen
Beschwerdeverfahren die Beweislast bezüglich der Einhaltung oder
Nichteinhaltung einer Frist zu verteilen" sei. Der Beschwerdeführerin ist darin
beizupflichten, dass die Beweislastverteilung eine Rechtsfrage ist (BGE 130 III
321 E. 5 S. 327), wogegen die gerichtliche Beweiswürdigung, selbst wenn sie auf
Indizien beruht, und die sich daraus ergebenden tatsächlichen
Schlussfolgerungen unter die Tatfragen fallen (BGE 133 V 477 E. 6.1 S. 485; 133
V 504 E. 3.2 S. 507; 132 V 393 E. 3.3 S. 399; Urteile 2C_487/2011 vom 13.
Februar 2013 E. 1.4; 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 4.3, in: StR 67/2012 S.
828; 2C_704/2012 vom 23. Juli 2012 E. 3.3).
Nicht ersichtlich ist hingegen die spezifisch beschaffungsrechtliche
Grundsätzlichkeit der Fragestellung (Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG). Die
aufgeworfene Frage könnte sich in einem anderen Zusammenhang ebenso stellen,
was dazu führt, dass ihr die erforderliche Nähe zum Sachgebiet fehlt.
Praxisgemäss gilt es ohnehin als unzureichend, lediglich vorzutragen, die
angebliche Rechtsfrage sei vom Bundesgericht noch nicht entschieden worden (E.
1.2.2 hiervor). Allem voran hat sich die Vorinstanz zur Frage der Beweislast
gar nicht geäussert, da sie die Rüge der Verspätung auch nicht geprüft hat.
Deshalb kann sich das Bundesgericht dazu ohnehin nicht äussern. Eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist demnach nicht nachgewiesen. Ob
die Vergabesumme im vorliegenden Fall den massgebenden Schwellenwert erreicht
hat, bedarf damit keiner näheren Prüfung.
1.2.5 Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist folglich
nicht einzutreten. Im Übrigen ist festzuhalten, dass selbst bei Eintreten keine
umfassende Prüfung erfolgen könnte, wie sie die Beschwerdeführerin
offensichtlich anstrebt. Kantonales Gesetzesrecht, beispielsweise
Submissionsrecht, unterliegt der bundesgerichtlichen Prüfung nur insoweit, als
in seiner Anwendung eine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken ist (Art. 95
lit. a BGG). Im Wesentlichen kann geltend gemacht werden, der angefochtene
Entscheid verstosse gegen die verfassungsmässigen Rechte und Grundsätze mit
Einschluss des Willkürverbots (BGE 138 I 225 E. 3.1 S. 227; 138 V 67 E. 2.2 S.
69; 137 V 143 E. 1.2 S. 145; 134 II 349 E. 3 S. 351; Urteil 2C_20/2012 vom 24.
April 2012 E. 1.2). Im Ergebnis bliebe die Verletzung des Submissionsrechts des
Kantons Graubünden auch im Anwendungsbereich der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unter dem Gesichtspunkt des
Willkürverbots (Art. 9 BV) zu prüfen.
1.3
1.3.1 Soweit die Beschwerde nach den Art. 72 bis 89 BGG nicht zulässig ist,
steht gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen grundsätzlich die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (Art. 113 BGG). Mit ihr kann einzig die
Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG).
Voraussetzung hierzu ist namentlich ein rechtlich geschütztes Interesse an der
Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (Art. 115 lit. b BGG; BGE
137 II 305 E. 2 S. 308).
1.3.2 Die Beschwerdeführerin rügt hauptsächlich eine Verletzung des
Willkürverbots (Art. 9 BV; zum Willkürbegriff: BGE 138 I 49 E. 7.1 S. 51; 137 I
1 E. 2.4 S. 5). Praxisgemäss verschafft Art. 9 BV für sich allein kein
hinreichendes rechtlich geschütztes Sachinteresse im Sinne von Art. 115 lit. b
BGG (BGE 136 I 229 E. 3.2 S. 235; 133 I 185 E. 5 und 6 S. 193 ff.). Legitimiert
zur Willkürrüge ist die betroffene Person demnach bloss, soweit sie sich auf
eine gesetzliche Norm berufen kann, die ihr im Bereich der betreffenden und
angeblich verletzten Interessen einen Rechtsanspruch verschafft oder zumindest
den Schutz ihrer Interessen bezweckt (BGE 137 II 305 E. 2 S. 308; 134 I 153 E.
4 S. 156; 133 I 185 E. 6.1 S. 197 f.; 126 I 81 E. 3 ff. S. 85 ff.).
Entsprechendes gilt für das allgemeine Gleichbehandlungsgebot des Art. 8 Abs. 1
BV (BGE 138 I 305 E. 1.3 S. 308 f.).
Die anspruchsverleihende oder individualschützende Norm kann sich einerseits
aus kantonalem oder eidgenössischem Gesetzesrecht, andererseits aber auch
unmittelbar aus einem angerufenen speziellen Grundrecht ergeben, sofern die
Interessen auf dem Gebiet liegen, das die betreffende Verfassungsbestimmung
beschlägt (BGE 136 I 229 E. 3.2 S. 235; 133 I 185 E. 4 S. 191; Urteil 2C_694/
2012 vom 21. Dezember 2012 E. 1.3.2). Im Submissionsrecht besteht ein
Rechtsanspruch auf die Erteilung des Auftrags an denjenigen Anbieter, der die
günstigste Offerte eingereicht hat (SEILER, a.a.O., N. 16 zu Art. 115 BGG).
Dies ergibt sich aus dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt
(BGBM; SR 943.02) und der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. März 2001 über
das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; aSR 172.056.5; AS 2003 196; BGE 125 II
86 E. 4 S. 95 f.; Urteile 2C_720/2012 vom 1. Februar 2013 E. 2.1; 2D_49/2011
vom 25. September 2012 E. 1.3.1).
1.3.3 Unerlässlich ist weiter, dass die beschwerdeführende, im
Submissionsverfahren erfolglose Partei eine reelle Chance gehabt hätte, im Fall
der Gutheissung des Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten (Urteile 2C_720/2012
vom 1. Februar 2013 E. 2.2; 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 1.3.2).
Andernfalls kann die behauptete Rechtswidrigkeit des Entscheids nicht kausal
für den möglicherweise eingetretenen Schaden gewesen sein. Ist der Vertrag, wie
vorliegend, bereits abgeschlossen worden, bleibt das Rechtsschutzinteresse
bestehen. In einem solchen Fall hat das Bundesgericht bei erfüllten
Voraussetzungen die Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids
festzustellen (Art. 9 Abs. 3 BGBM). Dies erlaubt den Betroffenen gegebenenfalls
die Geltendmachung von Schadenersatz (BGE 137 II 313 E. 1.2.2 S. 317; 131 I 153
E. 1.2 S. 157; 130 I 258 E. 1.2 S. 261; 125 II 86 E. 5b S. 97 f.).
1.3.4 Ein derartiges rechtlich geschütztes Sachinteresse ist gegeben. Erwiese
sich das Angebot der Zuschlagsempfängerin als verspätet, wäre es von der
Berücksichtigung auszuschliessen gewesen (Art. 22 lit. a des
Submissionsgesetzes [des Kantons Graubünden] vom 10. Februar 2004 [SubG/GR; BR
803.300]) und stellte sich die Frage nach der Rechtwidrigkeit des Zuschlags und
des etwaigen Schadenersatzes.
1.3.5 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen
Anlass, sodass auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde einzutreten ist.
1.4 Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem
Recht prüft das Bundesgericht nur unter Rüge- und Begründungsvorbehalt (Art.
117 i. V. m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes
wegen im Sinne von Art. 106 Abs. 1 BGG, wie er im Bereich der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten herrscht, gilt hier nicht (BGE 138 I 225
E. 3.2 S. 228; 138 V 67 E. 2.2 S. 69; 135 V 309 E. 10 S. 318; 133 II 249 E.
1.4.2 S. 254). Die bundesgerichtliche Praxis verlangt, dass die angebliche
Verfassungsverletzung klar und detailliert anhand der Erwägungen des
angefochtenen Entscheids dargelegt wird. Auf rein appellatorische Kritik am
angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 136 II 489 E.
2.8 S. 494 mit Hinweisen; Urteile 2C_545/2012 vom 22. Februar 2013 E. 2.2;
2C_605/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.3).
2.
2.1 Gemäss Art. 25 Abs. 1 SubG/GR kann gegen Verfügungen des Auftraggebers beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde erhoben werden. Mit der
Beschwerde lassen sich Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens (Art. 27 Abs. 1 lit. a SubG/GR) sowie die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b
derselben Norm) rügen. Die Beschwerdegründe entsprechen damit jenen nach Art.
51 Abs. 1 des Gesetzes [des Kantons Graubünden] vom 31. August 2006 über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG/GR; BR 370.100).
In verfahrensrechtlicher Hinsicht verweist Art. 26 Abs. 2 Satz 3 SubG/GR auf
das "beschleunigte Verfahren gemäss Zivilprozessordnung". Gemeint sind bzw.
waren damit die Art. 135 f. der seinerzeitigen Zivilprozessordnung des Kantons
Graubünden (ZPO/GR; aBR 320.000). Die kantonale Zivilprozessordnung stand vom
1. Januar 1986 bis zum 31. Dezember 2010 in Kraft und wurde durch die
Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272)
abgelöst. Zumindest hilfweise kann unter diesen gewandelten Umständen, was den
Streitgegenstand und dessen Änderung anbelangt, das allgemeine kantonale
Verwaltungsverfahrensrecht herangezogen werden. Danach dürfen die Parteien
Rechtsbegehren, die sie im vorinstanzlichen Verfahren nicht gestellt haben, vor
Verwaltungsgericht nicht ausdehnen (Art. 51 Abs. 2 VRG/GR). Ausdrücklich
zulässig bleiben hingegen neue Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge (Art. 51
Abs. 3 VRG/GR).
Zum selben Ergebnis gelangte man, wenn die einstige kantonale
Zivilprozessordnung herangezogen würde. Gemäss Art. 136 Abs. 2 ZPO/GR galten
"im Übrigen", d. h., soweit das Gesetz keine Ausnahme vorsah, auch im
beschleunigten Verfahren die Vorschriften des ordentlichen Verfahrens. Nach
Art. 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO/GR waren die Parteien im Parteivortrag vor
Kantonsgericht "auf das vor erster Instanz Vorgetragene nicht beschränkt". Neue
rechtliche Standpunkte - dazu E. 2.4 hiernach - waren damit auch vor
Oberinstanz möglich, wogegen neue Beweismittel vor der Berufungsinstanz
grundsätzlich nicht mehr angerufen werden konnten (Art. 226 Abs. 1 Satz 1 ZPO/
GR).
2.2 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz
(Art. 118 Abs. 1 BGG) hatte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 30.
April 2012 an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragt, der
angefochtene Vergabeentscheid sei aufzuheben und ihr - der Beschwerdeführerin -
sei der Zuschlag zu erteilen. In der Replik vom 4. Juni 2012 an die Vorinstanz
machte sie sodann geltend, nach Einsichtnahme in die Offerte der
Zuschlagsempfängerin halte sie die Eingabefrist für versäumt. Die Vorinstanz
erblickte in dieser Auffassung eine [unzulässige] Ausdehnung des ursprünglichen
Rechtsbegehrens. Da nach Ablauf der Beschwerdefrist erfolgt, sei diese
"Erweiterung" nicht zu hören.
2.3 Die Sichtweise der Vorinstanz überzeugt unter verschiedenen Gesichtspunkten
nicht. Was in formeller Hinsicht das ursprüngliche Rechtsbegehren anbelangt,
ist vorweg festzuhalten, dass dieses durch die replikweise vorgebrachten
Einwendungen der Beschwerdeführerin keine Änderung erfuhr. Nach wie vor lautete
es in der Hauptsache auf Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids. Unter
materiellen Gesichtspunkten verhält es sich gleichermassen. Der
Streitgegenstand - die Vergabe an die Konkurrentin - blieb unberührt,
jedenfalls wurde er nicht ausgedehnt. Nach der
Verwaltungsrechtspflegegesetzgebung des Kantons Graubünden, die nach dem
Gesagten analogieweise heranzuziehen ist, nachdem die kantonale
Zivilprozessordnung ausser Kraft steht, sind vor Verwaltungsgericht [lediglich]
neue Rechtsbegehren unzulässig, während namentlich neue Tatsachenbehauptungen
und Beweisanträge zugelassen sind (Art. 51 Abs. 2 und 3 VRG/GR). Mit ihrem
Einwand brachte die Beschwerdeführerin freilich (nur) den neuen
Rechtsstandpunkt ein, aufgrund der Säumnis, von welcher sie ausgehe, müsse das
Angebot der Konkurrentin aus dem Wettbewerb ausgeschlossen werden.
2.4 Neue Rechtsstandpunkte im Sinne einer überarbeiteten oder ergänzten
rechtlichen Begründung ("argumentation juridique nouvelle") fallen weder unter
die [unzulässigen] neuen Rechtsbegehren (Art. 51 Abs. 2 VRG/GR) noch stellen
sie [zulässige] neue Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge (hier: im Sinne
von Art. 51 Abs. 2 VRG/GR) dar (BGE 136 V 268 E. 4.5 S. 277). Die Zulässigkeit
neuer Rechtsstandpunkte und neuer rechtlicher Argumentationen ist in Praxis und
Doktrin unstreitig (zur Abgrenzung der Institute im bundesgerichtlichen
Verfahren, das hierzu mit Art. 51 VRG/GR übereinstimmt, SEILER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 99 BGG; ULRICH MEYER/JOHANNA DORMANN, in: Marcel A. Niggli/Peter Uebersax/
Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl., 2011, N. 23 zu Art.
99 BGG; NICOLAS VON WERDT, Die Beschwerde in Zivilsachen, 2010, N. 648
[argumentum e contrario]). Selbst im Verfahren vor Bundesgericht, wo neue
Tatsachen und Beweismittel grundsätzlich unzulässig sind (Art. 99 Abs. 1 BGG),
sind neue Rechtsstandpunkte und neue rechtliche Argumentationen im Rahmen des
Streitgegenstandes zulässig, jedenfalls solange, als sie sich auf
vorinstanzlich festgestellte oder aktenkundige Sachverhalte stützen (Urteil
8C_200/2011 vom 13. Januar 2012 E. 7.4, nicht publ. in: BGE 138 I 232; BGE 138
II 217 E. 2.4 f. S. 220 f.; 136 V 362 E. 4.1 S. 366 f.; 136 V 268 E. 4.5 S.
277; 134 III 643 E. 5.3.2 S. 651; 130 III 28 E. 4.4 S. 34; 125 III 305 E. 2e S.
311 f.).
Mit dieser Einschränkung fallen neue rechtliche Ausführungen nicht unter die
Noven (LAURENT KILLIAS, in: Heinz Hausheer/Hans Peter Walter [Hrsg.], Berner
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 zu Art. 229 ZPO).
Vorliegend beruht die neue rechtliche Argumentation darauf, dass die Offerte
erst nach dem 21. März 2012 eingereicht worden sei. Nach den für das
Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG)
war davon in der Beschwerde vom 30. April 2012 noch keine Rede gewesen, sondern
erst in der Replik vom 4. Juni 2012. Daraus ist zu schliessen, dass die
Beschwerdeführerin erst nach erfolgter Beschwerdeeinreichung vom
Akteneinsichtsrecht Gebrauch machte. Da aber das Verwaltungsgericht eine
unbeschränkte Sachverhaltskognition hat, kann dies kein Hinderungsgrund sein,
um das neue rechtliche Argument zu prüfen.
2.5 Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz das kantonale
Verwaltungsverfahrens- und Submissionsrecht in qualifiziert
bundesrechtswidriger Weise gehandhabt. Es ist willkürlich und überspitzt
formalistisch, ein ausdrückliches Rechtsbegehren auf Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin zu verlangen, wenn das gestellte Rechtsbegehren bereits
auf Aufhebung des Zuschlags lautet.
3.
3.1 Die Vorinstanz hat daher auf die Rüge der verspäteten Offerte einzutreten,
wenngleich auch hierzu gilt, dass der Werkvertrag bereits abgeschlossen worden
ist und es nur noch um die Prüfung der Widerrechtlichkeit des Vergabeentscheids
geht (E. 1.3.3). Die Frage der Rechtswidrigkeit des (bereits vollzogenen)
Zuschlags ist damit im bundesgerichtlichen Verfahren noch nicht liquid, sodass
sich das Bundesgericht auf die Aufhebung des angefochtenen Entscheids
beschränkt (BGE 130 I 258 E. 1.2 S. 261; 125 II 86 E. 5b S. 97; Urteil 2D_49/
2011 vom 25. September 2012 E. 11.2). Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist
folglich gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und im Sinne der
Erwägungen zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden zurückzuweisen.
3.2 Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu erneuter Abklärung (mit noch
offenem Ausgang) gilt für die Verlegung der Gerichtskosten sowie der
Parteientschädigung als volles Obsiegen im Sinne von Art. 66 Abs. 1 sowie Art.
68 Abs. 1 und 2 BGG (BGE 132 V 215 E. 6.1 S. 235; Urteile 2D_49/2011 vom 25.
September 2012 E. 11.3; 8C_671/2007 vom 13. Juni 2008 E. 4.1). Die infolge der
Rückweisung der Sache vorzunehmende Neubeurteilung kann zu einer Gutheissung
der Beschwerde führen. Demzufolge sind die Kosten des bundesgerichtlichen
Verfahrens der Vergabebehörde und der Zuschlagsempfängerin aufzuerlegen (Art.
65 i.V.m. Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG), je zu gleichen Teilen und unter
solidarischer Haftbarkeit (Art. 66 Abs. 5 BGG). Die Vergabebehörde ist als
Organisation, die zwar mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraut ist, aber
hier Vermögensinteressen wahrnimmt, von der Kostenpflicht nicht ausgenommen
(Art. 66 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 BGG; BGE 136 I 39 E. 8.1.2 f. S. 40 f.;
Urteil 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 11.3).
3.3 Der Beschwerdeführerin steht eine Parteientschädigung zulasten der
Vergabebehörde und der Zuschlagsempfängerin zu (Art. 68 Abs. 1 i.V.m. Art. 66
Abs. 1 Satz 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht
eingetreten.
2.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 12. Juli 2012 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht
des Kantons Graubünden zurückgewiesen.
3.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 8'000.-- werden der
Stiftung Y.________ und der Z.________ AG, zu gleichen Teilen und unter
solidarischer Haftbarkeit, insgesamt ausmachend je Fr. 4'000.--, auferlegt.
4.
Die Stiftung Y.________ und die Z.________ AG werden zu gleichen Teilen und
unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, die X.________ AG für das
bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. März 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Kocher