II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.918/2012
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2012
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2012
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_918/2012
2C_919/2012
{T 0/2}
Arrêt du 11 février 2013
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Zünd, Président,
Donzallaz et Kneubühler.
Greffier: M. Dubey.
Participants à la procédure
X.________,
représentée par Me Thierry Ulmann, avocat,
recourante,
contre
Administration fiscale cantonale du canton de Genève.
Objet
Impôts fédéral direct, cantonal et communal 2001-2006, rappel et soustraction,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre
administrative, 2ème section, du 31 juillet 2012.
Faits:
A.
Pendant les périodes fiscales 2001 à 2006, X.________ était contribuable et
domiciliée à Genève et administratrice de la société Y.________ SA. Elle a
également géré une station service de 2003 à 2005.
Dans sa déclaration fiscale 2001-B du 20 mai 2002, elle a déclaré un revenu
brut de 45'336 fr. Elle n'était pas titulaire de comptes bancaires et n'avait
aucune fortune. Le 6 décembre 2002, elle a reçu un bordereau définitif pour
l'impôt cantonal et communal 2001-B d'un montant de 35 fr., fondé sur un revenu
imposable de 31'821 fr. et sur une fortune égale à 0. Le même jour, elle a reçu
un bordereau pour l'impôt fédéral direct 2001 d'un montant de 96 fr., fondé sur
un revenu de 34'500 fr.
Dans sa déclaration fiscale 2002 du 1er mars 2003, elle a déclaré un revenu
brut imposable de 45'336 fr. Elle n'était pas titulaire de comptes bancaires et
n'avait aucune fortune. Le 11 novembre 2003, elle a reçu un bordereau de
taxation pour l'impôt cantonal et communal 2002 d'un montant de 35 fr. 75,
fondé sur un revenu de 33'199 fr. et sur une fortune égale à 0. Le même jour,
elle a reçu un avis de taxation pour l'impôt fédéral direct 2002, selon lequel
elle n'était pas imposable, sous réserve d'un rappel d'impôt.
Dans sa déclaration fiscale 2003 du 11 novembre 2004, elle a déclaré un revenu
brut imposable de 182'208 fr. Elle n'était pas titulaire de comptes bancaires
et n'avait aucune fortune. Le 20 décembre 2004, elle a reçu un bordereau
définitif pour l'impôt cantonal et communal 2003 d'un montant de 32'354 fr. 90,
fondé sur un revenu imposable de 159'520 fr. Le même jour, elle a reçu un
bordereau pour l'impôt fédéral direct 2003 d'un montant de 7'921 fr., fondé sur
un revenu de 151'900 fr. X.________ a formé une réclamation contre ces
bordereaux.
Dans sa déclaration fiscale 2004 du 31 juillet 2005, elle a déclaré un revenu
de 187'185 fr. Elle n'était pas titulaire de comptes bancaires et n'avait
aucune fortune. Elle a fait l'objet, le 9 octobre 2006, d'un bordereau de
taxation d'impôt cantonal et communal 2004 d'un montant de 27'511 fr. 70, fondé
sur un revenu imposable de 142'593 fr. et sur une fortune égale à 0. Le même
jour, elle a fait l'objet d'un bordereau d'impôt fédéral direct 2004 d'un
montant de 6'036 fr., fondé sur un revenu imposable de 137'400 fr.
Dans sa déclaration fiscale 2005 de 10 juin 2006, elle a déclaré un revenu brut
de 94'827 fr. Elle n'était pas titulaire de comptes bancaires et n'avait aucune
fortune. Le 22 novembre 2006, elle a fait l'objet d'un bordereau de taxation
d'impôt cantonal et communal 2005 d'un montant de 6'016 fr. 50, fondé sur un
revenu imposable de 70'806 fr. et sur une fortune égale à 0.
Dans sa déclaration fiscale 2006 du 14 juin 2007, elle a déclaré un revenu brut
imposable de 46'020 fr. Elle n'était pas titulaire de comptes bancaires et
n'avait aucune fortune. Le 12 décembre 2007, elle a fait l'objet d'un bordereau
de taxation d'impôt cantonal et communal 2006 d'un montant de 57 fr. 60, fondé
sur un revenu de 37'511 fr. et une fortune de 558 fr.
B.
Le 10 janvier 2008, l'Administration fiscale du canton de Genève a informé
l'intéressée de l'ouverture d'une procédure en rappel d'impôt et d'une
procédure pour soustraction d'impôt pour l'impôt cantonal et communal et
l'impôt fédéral direct, portant sur les exercices fiscaux 2002 à 2006 inclus.
La réclamation que celle-ci avait formulée contre les bordereaux de taxation de
l'exercice 2003 serait également traitée. Le 6 juin 2008, l'Administration
fiscale a informé l'intéressée qu'elle étendait le contrôle à l'exercice 2001.
L'Administration avait appris que cette dernière avait effectué plusieurs
retraits d'un compte de la société ouvert à la Banque C.________, dont elle
donnait la liste. Le total des retraits s'était élevé à 110'500 fr. en 2001,
119'500 fr. en 2002 et 188'142 fr. en 2003.
Par pli recommandé du 24 juin 2008, X.________ a transmis ses «attestations»
des comptes bancaires ouverts à la Banque C.________ ainsi qu'une attestation
de la Banque D.________ certifiant qu'elle n'avait pas eu de compte en euros de
2001 à 2004. Elle exposait en outre n'avoir jamais encaissé le moindre revenu
de la société Y.________ et n'avait fait que rendre service à A.________ son
administrateur, en prélevant de l'argent du compte de la société pour le lui
remettre.
Le 22 août 2008, l'Administration fiscale a annoncé la fin des procédures en
rappel d'impôt et en soustraction d'impôt et lui a notifié des bordereaux de
suppléments d'impôts dont les montants sont les suivants:
IFD
repr. sur revenu
repr. sur fortune
suppl. d'impôt
intérêts
2001
110550
-
6551
1342,25
2002
119500
-
7726
1279,95
2003
188142
-
24479
3148,60
2004
440
-
65
6,20
total
38821
ICC
repr. sur revenu
repr. sur fortune
suppl. d'impôt
intérêts
2001
110550
0
27811,80
4'679,50
2002
119550
0
30851,45
3980,85
2003
188142
10023
58539,35
6280,30
2004
440
0
126,65
6,85
2005
339
145019
413,80
20,70
2006
506
87290
131,40
2,70
total
117874,45
Pour les années 2001 à 2003, les reprises sur le revenu correspondaient à des
revenus non déclarés sous forme de retraits du compte bancaire de la société
Y.________, ainsi qu'aux intérêts de comptes bancaires non déclarés. Les
reprises sur la fortune correspondaient au solde des comptes bancaires non
déclarés. Pour les années 2004 à 2006, les reprises sur le revenu
correspondaient aux intérêts de comptes bancaires non déclarés. Les reprises
sur la fortune correspondaient au solde des comptes bancaires non déclarés.
Le même jour, l'Administration fiscale a notifié à X.________ deux bordereaux
d'amende d'un montant correspondant à une fois le montant soustrait, soit
117'874 fr. pour l'impôt cantonal et communal 2001 à 2006 et 38'821 fr. pour
l'impôt fédéral direct 2001 à 2004.
Le 16 septembre 2008, X.________ a déposé des réclamations contre l'ensemble
des bordereaux de rappel d'impôt et d'amende du 22 août 2008, qui ont été
rejetées, le 19 septembre 2008, par deux décisions distinctes de
l'Administration fiscale, l'une concernant l'impôt cantonal et communal 2001 à
2006 et l'autre concernant l'impôt fédéral direct 2001 à 2004.
Le 14 octobre 2008, X.________ a interjeté recours contre les deux décisions
sur réclamation du 19 septembre 2008 auprès de la Commission cantonale de
recours en matière d'impôts cantonaux et communaux et auprès de la Commission
cantonale de recours en matière d'impôt fédéral direct, devenues le 1er janvier
2009 la Commission cantonale de recours en matière administrative, elle-même
remplacée, le 1er janvier 2011, par le Tribunal administratif de première
instance. Le 11 octobre 2010, la Commission cantonale de recours en matière
administrative, après avoir joint les causes, a rejeté le recours.
C.
Par mémoire du 22 novembre 2010, X.________ a interjeté recours auprès du
Tribunal administratif, devenu depuis le 1er janvier 2011 la chambre
administrative de la Cour de justice, concluant à l'annulation de la décision
de la commission cantonale de recours en matière administrative du 11 octobre
2010.
Le 13 janvier 2011, le juge délégué a ordonné l'apport de la procédure pénale P
/19'758/2004. Il en ressortait que A.________ avait été condamné le 2 février
2009 à une peine privative de liberté pour abus de confiance, faux dans les
titres et inobservation des prescriptions légales en matière de comptabilité
(art. 352 CP), que X.________ ni B.________ n'avaient été inculpés ou condamnés
et qu'à l'origine de l'ouverture de l'information pénale se trouvait une
dénonciation de l'office fédéral de la police pour des soupçons d'activité de
blanchiment d'argent via les comptes bancaires de la société Y.________.
Entendu par la police le 25 août 2005, A.________ a indiqué être le
propriétaire de la société Y.________. Il a précisé que les retraits d'argent
liquide effectués par X.________ avaient pour but le paiement de fournisseurs
ou avaient pu être liés à des prêts accordés à B.________. X.________, de son
côté, a indiqué être l'amie de A.________ et ne pas connaître B.________. Elle
avait été administratrice de la société Y.________. Elle avait apporté 100'000
fr. à la société, qu'elle avait récupérés par la suite. Les sommes qu'elle
avait prélevées en argent liquide sur les comptes de la société étaient liées
au remboursement du capital précité et à des prêts qu'elle avait consentis à
A.________. B.________, entendu également, a confirmé les mécanismes des prêts.
D.
Par arrêt du 31 juillet 2012, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté
le recours déposé par X.________ contre la décision de la Commission cantonale
de recours en matière administrative du 11 octobre 2010. Il n'y avait pas lieu
de procéder à l'audition demandée par l'intéressée de deux témoins, celle de
son compagnon à l'époque des faits et celle du bénéficiaire allégué des fonds
prélevés. Les deux témoins étaient certes liés à l'utilisation du compte de la
société Y.________. Ils avaient tous deux étés entendus par la police et par le
juge d'instruction durant la procédure P/19758/2004, dont le dossier avait été
produit en l'espèce dans la présente procédure. Ils avaient confirmé d'une
manière générale que l'un avait prêté à l'autre différents montants moyennant
commission. Toutefois, la chronologie de ces prêts n'avait pas pu être établie
précisément, ni le lien existant entre ceux-ci et les montants prélevés par
l'intéressée, qui avaient transité par le compte en question. Aucune pièce
n'avait été retrouvée et l'intéressée n'en avait pas produit qui nécessitait
une instruction complémentaire. L'audition des deux témoins ne permettrait pas
à l'intéressée, près de dix ans après les faits, d'apporter la preuve qu'elle
n'avait pas bénéficié de ces prélèvements. Sur le fond, l'intéressée n'avait
mentionné dans ses déclarations fiscales aucun des quatre comptes bancaires
dont elle était titulaire auprès de la Banque C.________ et de la Banque
D.________ alors que ces comptes étaient régulièrement utilisés, pour des
montants parfois importants. Elle n'avait fourni aucune explication probante au
sujet des différents prélèvements qu'elle avait effectués, principalement en
argent liquide, sur le compte de la société ouvert à la Banque C._________
alors même qu'elle en était l'administratrice et qu'à ce titre, elle avait la
maîtrise des comptes et notamment la charge de faire en sorte qu'une
comptabilité commerciale soit tenue, conformément aux principes du droit
commercial qui inclut la nécessité de conserver des pièces comptables en
rapport avec les mouvements de fonds affectant la trésorerie de la société.
Dans ces circonstances, l'administration fiscale, qui avait transmis la liste
des mouvements dont elle considérait qu'ils concernaient la contribuable, était
en droit, en l'absence de justifications précises de ces mouvements, de
retenir, au vu de leurs montants et de leurs rythmes, qu'il s'agissait de
revenus occultes qu'il y avait lieu de reprendre au titre de la taxation sur le
revenu.
E.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle subsidiaire
du recours constitutionnel, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite
de frais et dépens, de procéder à l'audition de A.________ et B.________,
d'annuler l'arrêt rendu le 13 juillet 2012 par la Cour de justice du canton de
Genève et confirmer les taxations d'impôts fédéral direct, cantonal et communal
pour les périodes fiscales 2001 à 2006 sans tenir compte des sommes retirées
des comptes de la société Y.________.
Les recours ont été enregistrés sous les numéros d'ordre 2C_918/2012 pour
l'impôt cantonal et communal et 2C_919/2012 pour l'impôt fédéral direct.
F.
Par ordonnance du 19 octobre 2012, le Président de la IIe Cour de droit public
a admis la requête d'effet suspensif.
Le 25 octobre 2012, l'Administration fiscale cantonale et l'Administration
fédérale des contributions ont conclu à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Considérant en droit:
1.
L'arrêt attaqué constitue une décision finale (art. 90 LTF) rendue dans une
cause de droit public par une autorité judiciaire supérieure de dernière
instance cantonale qui concerne à la fois l'impôt fédéral direct et l'impôt
cantonal harmonisé des périodes fiscales 2001 à 2006, ce qui est admissible du
moment que l'établissement du revenu imposable d'un contribuable exerçant une
activité lucrative, le rappel d'impôt et l'amende pour soustraction fiscale
sont identiques (arrêt 2C_851/2011 du 15 août 2012 consid. 5 in: RF 67 2012, p.
759) pour les deux catégories d'impôts (ATF 135 II 260 ss). Par conséquent,
déposé en temps utile par la destinataire de l'arrêt attaqué, qui a un intérêt
digne de protection à l'annulation ou à la modification de celui-ci, le présent
recours en matière de droit public est en principe recevable en vertu des art.
82 ss LTF, 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral
direct (LIFD; RS 642.11) et 73 al. 1 de la loi du 14 décembre 1990 sur
l'harmonisation des impôts cantonaux et communaux (LHID; loi sur
l'harmonisation fiscale; RS 642.14). Il est aussi conforme à la jurisprudence
qui autorise le dépôt d'un seul acte de recours, lorsqu'il ressort clairement
du mémoire (cf. mémoire de recours, p. 11) que la partie recourante s'en prend
aux deux catégories d'impôts (cf. ATF 135 II 260 ss).
2.
Invoquant l'art. 97 LTF, la recourante se plaint de l'établissement inexact des
faits par l'instance précédente, qui serait à cet égard tombée dans
l'arbitraire en refusant de reprendre à son compte les constatations résultant
du jugement du Tribunal de police dans la cause P/19758/2004 qui reconnaissait
que les sommes perçues ne constituaient pas un revenu pour la recourante.
2.1 Le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité
précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF), à moins que ceux-ci n'aient été établis de
façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (cf.
ATF 138 I 49 consid. 7.1 p. 51; 136 III 552 consid. 4.2 p. 560) - ou en
violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF), et pour
autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la
cause (cf. art. 97 al. 1 LTF).
Lorsque la partie recourante - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à
l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est
arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée
d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un
moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la
base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (cf. ATF
136 III 552 consid. 4.2 p. 560; 134 V 53 consid. 4.3 p. 62; 129 I 8 consid. 2.1
p. 9).
Le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce
grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF). Il
appartient donc à la partie recourante d'invoquer le grief de violation des
droits constitutionnels et de le motiver d'une manière suffisante (cf. art. 106
al. 2 LTF, ATF 136 I 65 consid. 1.3.1 p. 68).
2.2 En l'espèce, l'instance précédente a considéré que la procédure pénale
confirmait d'une manière générale que A.________ avait prêté à B.________
différents montants moyennant commission, que la chronologie de ces prêts
n'avait pu être établie précisément, ni le lien existant entre ceux-ci et les
montants prélevés par la recourante, qui avaient transité par le compte en
question. Elle a ajouté que la comptabilité de la société n'avait pas été
tenue, qu'aucune pièce n'avait été retrouvée et que la recourante n'en avait
pas produit qui nécessitait une instruction complémentaire.
Le grief d'appréciation arbitraire des preuves soulevé par la recourante (cf.
mémoire de recours, p. 12, let. c) ne répond pas aux exigences accrues de
motivation de l'art. 106 al. 2 LTF. En se bornant à affirmer que l'instance
précédente n'avait pas tenu compte des constatations résultant du jugement du
Tribunal de police dans la cause P/19758/2004, la recourante n'expose pas en
quoi les motifs pour lesquels l'instance précédente ne considère pas comme
probants ces faits seraient arbitraires. Le grief est par conséquent
irrecevable.
3.
Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., la recourante se plaint de la violation de son
droit d'être entendue par l'instance précédente qui n'a pas ordonné l'audition
des témoins A.________ et B.________, dont elle avait dûment offert le
témoignage.
3.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment
le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant
qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des
preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves
pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à
tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282).
Le droit de faire administrer des preuves suppose que le fait à prouver soit
pertinent, que le moyen de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce
fait et que la demande soit présentée selon les formes et délais prescrits par
le droit cantonal (ATF 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505). Par ailleurs, cette
garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à
l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude
qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid.
5.3 p. 236; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505/
506).
3.2 En l'espèce, l'instance précédente a exposé que les deux témoins en cause
étaient certes liés à l'utilisation du compte de la société et qu'ils avaient
tous deux été entendus par la police et par le juge d'instruction dans le cadre
de la procédure P/19758/2004, dont l'apport avait été ordonné. Elle a en
revanche souligné qu'aucune pièce comptable n'avait été retrouvée, la
recourante n'ayant pas tenu de comptabilité, de sorte que l'audition de ces
deux témoins ne permettrait pas à la recourante, près de dix ans après les
faits, d'apporter une preuve qu'elle n'avait pas bénéficié de ces prélèvements
(arrêt attaqué, consid. 4). Cette appréciation anticipée des preuves est
dépourvue d'arbitraire. Il ressort de l'arrêt attaqué que les témoins avaient
déjà été entendus de manière approfondie par le juge d'instruction pénale, dont
les procès verbaux ont été produits en procédure de recours. Il ressort
également de l'arrêt attaqué que la recourante était administratrice avec
signature individuelle de la société Y.________ durant les années sous revue.
Dans ces circonstances, on ne saurait qualifier d'insoutenable la position de
l'instance précédente qui a jugé de manière anticipée que le témoignage de ces
deux personnes ne pouvait pallier la production de pièces comptables, désignant
précisément les mouvements financiers, dès lors que l'inexistence de la
comptabilité violait les obligations résultant des art. 957 et 963 CO ainsi que
des art. 126 al. 2 LIFD et 42 al. 3 LHID.
3.3 La recourante se plaint de la violation de la loi fédérale sur l'impôt
fédéral direct ainsi que l'application arbitraire de l'ancienne loi genevoise
sur l'imposition des personnes physiques tant en matière de qualification de
revenu imposable (mémoire de recours let. C et D) qu'en matière de soustraction
fiscale (mémoire de recours let. E et F). Tels qu'ils sont rédigés ces griefs
se confondent les deux griefs précédents d'arbitraire dans l'appréciation
(anticipée) des preuves. Ils doivent par conséquent être rejetés pour les mêmes
motifs dans la me-sure où ils sont recevables.
3.4 L'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils
soient uniques ou périodiques (art. 16 de la loi du 14 décembre 1990 sur
l'impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11]). Il s'agit d'une clause générale
définissant le revenu imposable. Elle correspond au principe de l'imposition du
revenu global net (ATF 125 II 113 consid. 4a p. 119 s.).
La loi du 14 décembre 1990 sur fédérale sur l'harmonisation des impôts directs
des cantons et des communes (LIHID; RS 642.14) contient des dispositions
similaires à son art. 7, selon lequel l'impôt sur le revenu a pour objet tous
les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques, en
particulier le produit d'une activité lucrative dépendante ou indépendante, le
rendement de la fortune y compris la valeur locative de l'habitation du
contribuable dans son propre immeuble, les prestations d'institutions de
prévoyance professionnelle ainsi que les rentes viagères.
3.5 En l'espèce, la recourante était administratrice avec signature
individuelle de la société dont elle a perçu des sommes d'argent entre 2001 et
2003, qui ont été reprises au titre de revenu. Il est établi que la recourante,
à qui incombait le fardeau de la preuve, a échoué dans la démonstration que ces
sommes ne constituaient pas un revenu. C'est par conséquent à bon droit que
l'instance précédente a confirmé les reprises litigieuses.
4.
Les considérants qui précédent conduisent au rejet du recours dans la mesure où
il est recevable. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
Succombant, la recourante doit supporter les frais de la procédure fédérale
(art. 66 al. 1 et 5 LTF). Elle n'a pas droit à des dépens.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Les causes 2C_918/2012 et 2C_919/2012 sont jointes.
2.
En tant qu'il porte sur l'impôt fédéral direct, le recours en matière de droit
public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3.
En tant qu'il porte sur l'impôt cantonal direct et communal, le recours en
matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
4.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
5.
Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
6.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à
l'Administration fiscale cantonale, à la Cour de justice du canton de Genève,
Chambre administrative, 2ème section, ainsi qu'à l'Administration fédérale des
contributions.
Lausanne, le 11 février 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey