II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.916/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_916/2012
Arrêt du 28 février 2013
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,
Aubry Girardin et Kneubühler.
Greffière: Mme Beti.
Participants à la procédure
X.________,
recourant,
contre
Administration fiscale cantonale genevoise.
Objet
Impôt fédéral direct 2003,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de
Genève, Chambre administrative, 2ème section, du 31 juillet 2012.
Faits:
A.
X.________, domicilié dans le canton de Genève, exerçait une activité salariée
auprès de la société A.________ SA en 2003. A la même période, il était
actionnaire unique, administrateur unique avec signature individuelle et
directeur de la société B.________ SA, dont le but, selon le registre du
commerce, était le commerce, l'importation, l'exportation et la distribution de
matériel de télécommunication, informatique, électronique et accessoires
divers. Il était par ailleurs actif dans le domaine immobilier sous la raison
individuelle C.________, X.________.
X.________ disposait d'un droit d'emption sur la parcelle n° xxx de la commune
de D.________, propriété de Y.________. Le 22 avril 2003, il a donné à la
société B.________ SA le mandat de vendre deux villas sur plans situées sur
cette parcelle. Il s'engageait à payer au mandataire une commission de CHF
25'000.- par villa vendue.
Après la division de la parcelle susmentionnée en deux parcelles distinctes,
X.________ a cédé le 8 décembre 2003 son droit d'emption sur la première
parcelle pour un montant de CHF 44'000.- à un couple qui, par le même acte, a
acquis la parcelle, sur laquelle avait été érigée une habitation, pour le prix
de CHF 871'000.-. Par acte du même jour, X.________ a cédé son droit d'emption
sur la seconde parcelle pour un montant de CHF 40'000.- à un autre couple, qui
a acquis ladite parcelle pour la somme de CHF 200'000.-.
Dans sa déclaration fiscale 2003, X.________ n'a pas fait état de ces
opérations immobilières. Les bordereaux de taxation relatifs à la période
fiscale 2003 ont été établis le 26 mai 2005.
B.
Le 24 octobre 2005, l'Administration fiscale du canton de Genève (ci-après
l'Administration cantonale) a informé X.________ de l'ouverture d'une procédure
en rappel d'impôt pour la période fiscale 2003, tant pour les impôts cantonal
et communal que pour l'impôt fédéral direct, en relation avec les opérations
immobilières précitées. X.________ a produit un décompte relatif à ces
opérations d'où il ressortait que son bénéfice net se montait à CHF 5'664.05.
Parmi les frais qu'il faisait valoir figuraient les deux commissions de CHF
25'000.- en faveur de B.________ SA.
Le 20 février 2006, l'Administration cantonale a établi deux bordereaux
rectificatifs. Les commissions en faveur de B.________ SA étaient limitées à 5
% de CHF 44'000.- et de CHF 40'000.-, soit CHF 4'200.- en lieu et place du
montant de CHF 50'000.- indiqué par le contribuable. X.________ était par
ailleurs astreint à verser un supplément d'impôt de CHF 14'866.20 et des
intérêts de retard de CHF 273.40 pour les impôts cantonal et communal, et un
supplément d'impôt de CHF 6'205.15 et des intérêts de retard de CHF 133.95 pour
l'impôt fédéral direct, ainsi que des amendes de CHF 14'800.- pour les impôts
cantonal et communal et de CHF 6'200.- pour l'impôt fédéral direct.
Le 5 septembre 2006, l'Administration cantonale a rejeté la réclamation déposée
par le contribuable. X.________ a recouru contre cette décision auprès des
Commissions cantonales de recours en matière fiscale du canton de Genève,
remplacées dès le 1er janvier 2009 par la Commission cantonale de recours en
matière administrative (ci-après la Commission de recours), devenue dès le 1er
janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le
TAPI).
Par décision du 19 mai 2009, la Commission de recours a rejeté le recours de
X.________ en ce qui concernait les impôts cantonal et communal. Le recours
formé par le contribuable auprès du Tribunal administratif, devenu la Chambre
administrative de la Cour de justice du canton de Genève le 1er janvier 2011
(ci-après : la Cour de justice), a été déclaré irrecevable le 16 novembre 2010.
Par jugement du 28 février 2011, le TAPI a rejeté le recours de X.________ en
ce qui concernait l'impôt fédéral direct. Le recours du contribuable a été
rejeté par la Cour de justice par arrêt du 31 juillet 2012. Celle-ci a
considéré, en substance, que les conditions du rappel d'impôt étaient réalisées
et que la commission de CHF 50'000.- n'était pas conforme aux usages
professionnels et réalisait également les conditions de l'évasion fiscale.
C.
Par acte du 15 septembre 2012 adressé au Tribunal administratif fédéral,
X.________ recourt contre l'arrêt précité. Il requiert l'annulation de l'arrêt
attaqué et le renvoi de la cause à l'instance précédente pour qu'elle rectifie
les bordereaux, afin de tenir compte de la commission de CHF 50'000.- versée et
qu'elle annule les amendes. Il demande également qu'il soit constaté que le
jugement du 31 juillet 2012 viole le principe de la maxime inquisitoire et
l'interdiction de l'arbitraire, que la société B.________ SA avait la capacité
légale de mener des affaires immobilières, et que les commissions versées
n'étaient pas insolites et ne constituaient pas une évasion fiscale.
Le 18 septembre 2012, le Tribunal administratif fédéral a transmis le recours
de X.________ au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence.
La Cour de justice a renoncé à formuler des observations, s'en est rapportée à
justice quant à la recevabilité du recours et a persisté dans les considérants
et le dispositif de son arrêt. L'Administration cantonale conclut au rejet du
recours, avec suite de frais. Quant à l'Administration fédérale des
contributions, elle s'est ralliée aux observations de l'Administration
cantonale et a conclu au rejet du recours.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (cf. art. 29 al. 1 LTF). Il
contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 136 II
101 consid. 1 p. 103).
1.1 Le recourant a adressé son recours au Tribunal administratif fédéral qui
l'a transmis au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence (cf. art. 8 al. 1
PA [RS 172.021]). Le recourant n'a par ailleurs pas indiqué par quelle voie de
droit il entendait agir. Cette imprécision ne saurait toutefois lui nuire si
son recours remplit les exigences légales de la voie de droit qui lui est
ouverte (cf. ATF 134 III 379 consid. 1.2 p. 382 s.).
1.2 Le recours est dirigé contre une décision finale (cf. art. 90 LTF) rendue
dans une cause de droit public (cf. art. 82 let. a LTF), par une autorité
cantonale supérieure de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2
LTF) sans qu'aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF ne soit réalisée, de
sorte que la voie du recours en matière de droit public est en principe
ouverte. Le recourant a participé à la procédure devant l'instance précédente,
est particulièrement atteint par la décision entreprise en tant que
contribuable et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa
modification. Il a ainsi qualité pour recourir (cf. art. 89 al. 1 LTF). Déposé
en temps utile compte tenu des féries (cf. art. 46 al. 1 let. b et 100 al. 1
LTF), le recours est en principe recevable.
1.3 Les mémoires de recours doivent indiquer les conclusions (art. 42 al. 1
LTF). Les conclusions de nature constatatoire sont admissibles dans le cadre
d'un recours en matière de droit public pour autant qu'elles répondent à un
intérêt légitime et ne se limitent pas à des questions théoriques; il faut en
outre que le recourant ne puisse pas obtenir satisfaction par le biais de
conclusions formatrices (cf. arrêt 2C_517/2009 du 12 novembre 2010 consid. 1.3
non publié aux ATF 137 II 136; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral,
2008, n° 936).
Au vu de ce qui précède, les conclusions du recours qui tendent à ce qu'il soit
constaté que le jugement du 31 juillet 2012 viole le principe de la maxime
inquisitoire et l'interdiction de l'arbitraire, que la société B.________ SA
avait la capacité légale de mener des affaires immobilières, et que les
commissions versées n'étaient pas insolites et ne constituaient pas une évasion
fiscale, ne sont pas recevables puisque le recourant peut obtenir satisfaction
par le biais des conclusions réformatoires prises.
1.4 Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2
LTF, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il
n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance,
toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus
discutées devant lui (cf. ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400 s.). A cet égard,
le recourant doit se déterminer au moins brièvement par rapport aux
considérants de l'arrêt entrepris et exposer, ne serait-ce que succinctement,
en quoi l'autorité cantonale supérieure viole le droit fédéral (cf. ATF 134 II
244 consid. 2.1 p. 245 s.).
1.5 Lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations
indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, il incombe au
recourant, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer que chacune d'entre elles
est contraire au droit (cf. ATF 138 I 97 consid. 4.1.4; arrêt 2C_176/2012 du 18
octobre 2012 consid. 2). En l'espèce, la Cour de justice a refusé la déduction
d'une commission de CHF 50'000.- pour le double motif qu'elle n'était pas
conforme aux usages professionnels et réalisait également les conditions de
l'évasion fiscale. Le recourant s'en prend à ces deux motivations, bien qu'il
ne les traite que succinctement et concentre l'essentiel de son argumentation
sur la qualité de société active dans le domaine de l'immobilier de B.________
SA. Il convient donc d'entrer en matière. Il suffit toutefois que l'une des
motivations permette de maintenir l'arrêt attaqué pour que le recours doive
être rejeté (cf. ATF 133 III 221 consid. 7 p. 228; 132 I 13 consid. 6 p. 20).
2.
2.1 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral statue
sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à
moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - ce
qui correspond à la notion d'arbitraire - ou en violation du droit (art. 105
al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de
l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les
conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées
et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97
al. 1 LTF). A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait
qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée. En particulier, le
Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire
portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. ATF137 II 353
consid. 5.1 p. 356).
Il y a arbitraire dans l'appréciation des preuves ou l'établissement des faits
si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de
preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important
propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments
recueillis, il a tiré des déductions insoutenables (cf. ATF 136 III 552 consid.
4.2 p. 560; arrêt 2C_122/2012 du 1er novembre 2012 consid. 3.1).
2.2 Le recourant estime que la Cour de justice a violé la maxime inquisitoire
en ne déterminant pas tous les éléments de fait pertinents, de sorte que la
décision prise contredit, à son avis, la situation de fait. Son grief se
confond de la sorte avec celui de constatation arbitraire des faits, qui sera
examiné ci-après (cf. infra consid. 2.3).
2.3 Le recourant reproche à la Cour de justice d'être tombée dans l'arbitraire
en ne retenant pas que la société B.________ SA avait la capacité légale de
gérer des affaires immobilières, en refusant d'admettre l'intervention de la
société B.________ SA dans la valorisation du projet immobilier en cause, en
insistant sur l'incompétence du personnel de la société B.________ SA en
matière immobilière et en ne retenant pas les factures émises par des tiers et
honorées par la société B.________ SA. Tous ces éléments étaient, selon le
recourant, propres à démontrer que la société B.________ SA avait déployé une
activité effective, de sorte que la commission qui lui a été versée était
justifiée.
La Cour de justice, dans la partie "en fait" de l'arrêt attaqué, mentionne
effectivement l'ensemble des faits critiqués par le recourant, mais elle ne les
fait pas siens. Elle se limite à reproduire l'argumentation utilisée par
l'Administration cantonale dans une détermination du 5 septembre 2006 (cf.
consid. 10 de l'arrêt attaqué), mais sans en tirer de conséquences juridiques.
On ne saurait donc, dans ce contexte, lui reprocher d'avoir arbitrairement
établi les faits.
Dans son raisonnement, la Cour de justice a d'ailleurs retenu qu'une commission
était bien due à la société B.________ SA, seul son montant étant sujet à
discussion. Ce faisant, la Cour de justice a admis que la société B.________ SA
exerçait bien une activité dans le domaine immobilier et que cette activité
méritait le versement d'une commission de courtage. On ne voit donc pas en quoi
les éléments dont se prévaut le recourant seraient de nature à modifier le
résultat de l'arrêt attaqué, dès lors qu'ils tendent à établir la réalité des
activités immobilières B.________ SA que les juges cantonaux ont admise.
Dans ces conditions, la Cour de céans rendra son arrêt en se basant sur les
faits tels qu'ils ressortent de l'arrêt attaqué.
3.
La cause concerne une procédure de rappel d'impôt initiée le 24 octobre 2005 à
l'encontre du recourant.
3.1 Le présent litige porte exclusivement sur l'impôt fédéral direct pour
l'année 2003. La question du rappel d'impôt pour les impôts cantonal et
communal de la même année a en effet déjà été tranchée par décision définitive
et exécutoire de la Commission de recours du 19 mai 2009, le recours du
contribuable contre cette décision ayant été déclaré irrecevable le 16 novembre
2010.
3.2 Aux termes de l'art. 151 al. 1 LIFD, lorsque des moyens de preuve ou des
faits jusque-là inconnus de l'autorité fiscale lui permettent d'établir qu'une
taxation n'a pas été effectuée, alors qu'elle aurait dû l'être, ou qu'une
taxation entrée en force est incomplète ou qu'une taxation non effectuée ou
incomplète est due à un crime ou à un délit commis contre l'autorité fiscale,
cette dernière procède au rappel de l'impôt qui n'a pas été perçu, y compris
les intérêts. Il y a ainsi motif à rappel d'impôt lorsque l'autorité découvre
des faits ou des moyens de preuve qui ne ressortaient pas du dossier dont
disposait l'autorité fiscale au moment de la taxation (cf. arrêt 2C_724/2010 du
27 juil-let 2011 consid. 8.1 et les arrêts cités, in RDAF 2012 II 37).
En l'espèce, les conditions du rappel d'impôt sont manifestement remplies. En
effet, il ressort de l'état de fait que le recourant a réalisé un bénéfice -
dont le montant est contesté - en lien avec une opération immobilière ayant eu
lieu en 2003, qu'il n'a pas fait état de cette opération immobilière dans sa
déclaration fiscale 2003, et que l'Administration cantonale en a eu
connaissance par ailleurs et postérieurement à la taxation ordinaire. Au
demeurant, le recourant ne s'oppose pas au principe du rappel d'impôt qui a été
effectué par l'Administration cantonale. Le litige porte seulement sur la prise
en compte de certains montants à titre de revenu, dont il convient d'examiner
le bien-fondé.
4.
Il y a lieu de déterminer quel montant doit être admis en qualité de revenu du
recourant en lien avec l'opération immobilière au cours de laquelle il a vendu
le droit d'emption dont il disposait sur la parcelle n° xxx de la commune de
D.________ pour un montant total de CHF 84'000.-. Cette opération immobilière
comprenait en particulier un mandat donné à la société B.________ SA pour
lequel la Cour de justice a admis une commission de courtage de CHF 4'200.- en
déduction du revenu du recourant, alors que ce dernier entend déduire CHF
50'000.- à ce titre.
4.1 Selon l'art. 16 al. 1 LIFD, l'impôt sur le revenu a pour objet tous les
revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques. Aux termes de
l'art. 18 al. 1 LIFD, sont imposables tous les revenus provenant de
l'exploitation d'une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole
ou sylvicole, de l'exercice d'une profession libérale ou de toute autre
activité lucrative indépendante. L'impôt sur le revenu frappe le revenu net,
après déduction des frais d'acquisition, des déductions générales et des
déductions sociales (cf. YVES NOËL, in Yersin/Noël (éd.), Commentaire romand de
la LIFD, 2008, n° 5 ad art. 25 LIFD). Sont des frais d'acquisition du revenu
les frais que le contribuable ne peut raisonnablement éviter et qui sont
essentiellement occasionnés par la réalisation du revenu. En d'autres termes,
il faut que la dépense soit économiquement nécessaire à l'obtention du revenu
et que l'on ne puisse exiger du contribuable d'y renoncer (cf. ATF 124 II 29
consid. 3a p. 32; arrêt 477/2009 du 8 janvier 2010 consid. 3.2). Aux termes de
l'art. 27 al. 1 LIFD, les contribuables exerçant une activité lucrative
indépendante peuvent déduire les frais qui sont justifiés par l'usage
commercial ou professionnel. La possibilité de déduire ces frais est
conditionnée à la preuve de leur nécessité au regard de l'activité poursuivie.
A cet égard, le renvoi du législateur à l'usage, commercial ou professionnel,
donne à l'autorité de taxation un pouvoir d'appréciation important. L'autorité
de taxation doit notamment apprécier le caractère professionnellement usuel de
la dépense (cf. arrêt 2C_132/2010 du 17 août 2010 consid. 3.2 et les références
citées).
4.2 En l'espèce, le recourant a vendu un droit d'emption pour un montant total
de CHF 84'000.-. Précédemment, il avait donné à la société B.________ SA le
mandat de vendre deux villas sur plans situées sur la parcelle sur laquelle
portait son droit d'emption. Il s'engageait à payer au mandataire une
commission de CHF 25'000.- par villa vendue. Selon l'état de fait retenu par la
Cour de justice, la première cession a été faite en faveur d'un couple qui, par
le même acte, a acquis la parcelle, sur laquelle avait été érigée une
habitation, pour le prix de CHF 871'000.-, alors que la seconde cession
concernait un autre couple, qui a acquis la parcelle pour la somme de CHF
200'000.-. Dans l'arrêt attaqué, la Cour de justice relève que, selon les
conditions générales de la Société des régisseurs de Genève, le taux de la
commission de courtage en cas de vente immobilière est de 5 % sur les premiers
CHF 500'000.- et de 3 % au-delà, ce que le recourant ne conteste pas.
La Cour de justice a appliqué ce pourcentage au montant encaissé par le
recourant pour la vente de son droit d'emption, soit CHF 84'000.-. Elle a
relevé que le recourant n'était pas propriétaire des parcelles aliénées, mais
ne détenait qu'un droit d'emption, qu'il avait cédé. De son côté, le recourant
fait valoir que le pourcentage doit être appliqué à l'ensemble du marché, de
sorte que la commission de CHF 50'000.- qu'il s'était engagé à verser à la
société B.________ SA représente moins de 4 % du prix de vente des deux villas.
En l'occurrence, on ne peut que suivre l'argument de la Cour de justice selon
lequel il convient de calculer la commission de courtage déductible au titre
des frais justifiés par l'usage commercial ou professionnel sur le prix de
cession du droit d'emption plutôt que sur l'ensemble du marché. En effet, c'est
en cédant son droit d'emption que le recourant a réalisé le revenu en cause.
Seule une commission de courtage relative à cette cession peut par conséquent
être considérée comme professionnellement usuelle et économiquement nécessaire
à l'obtention de ce revenu. Peu importe à cet égard que le recourant ait promis
contractuellement et versé une commission plus élevée à la société B.________
SA. Seule importe la commission admise par les usages professionnels,
nécessaire à l'acquisition du revenu. Or, le recourant ne conteste pas que
cette commission s'élève à 5 % sur les premiers CHF 500'000.- selon les
conditions générales de la Société des régisseurs de Genève. C'est donc à juste
titre que la Cour de justice a fixé à CHF 4'200.- la commission de courtage qui
pouvait être déduite au titre de frais qui sont justifiés par l'usage
commercial ou professionnel et le recours doit être rejeté sur ce point.
4.3 Au vu de ce qui précède, point n'est besoin d'examiner si les conditions de
l'évasion fiscale, également admise par la Cour de justice, sont remplies en
l'espèce (cf. supra consid. 1.5).
4.4 Enfin, en ce qui concerne les conclusions du recourant relatives à
l'annulation de l'amende prononcée, elles ne sont étayées par aucune
motivation, ce qui n'est pas admissible (cf. art. 42 al. 2 LTF; cf. supra
consid. 1.4). On ne voit en outre pas en quoi, en n'annulant pas l'amende
prononcée à l'encontre du recourant, la Cour de justice aurait violé le droit
fédéral dès lors que l'art. 175 LIFD prévoit que le contribuable qui,
intentionnellement ou par négligence, fait en sorte qu'une taxation ne soit pas
effectuée alors qu'elle devrait l'être, ou qu'une taxation entrée en force soit
incomplète, est puni d'une amende (al. 1) qui, en règle générale, est fixée au
montant de l'impôt soustrait (al. 2).
5.
Le recours sera par conséquent rejeté dans la mesure où il est recevable.
Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 66 al. 1
LTF). Il ne sera pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 2'500.-, sont mis à la charge du
recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Administration fiscale
cantonale genevoise, à la Cour de justice de la République et canton de Genève,
Chambre administrative, 2ème section, et à l'Administration fédérale des
contributions.
Lausanne, le 28 février 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Beti