II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.912/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2C_912/2012
Urteil vom 7. Juli 2013
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz, Kneubühler,
Gerichtsschreiberin Hänni.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Advokat Thierry P. Julliard,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitsinspektorat, Utengasse 36, 4001 Basel,
Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt des Kantons Basel-Stadt,
Generalsekretariat, Rheinsprung 16-18, 4051 Basel.
Gegenstand
Rauchverbot; Herstellung des rechtmässigen Zustandes,
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht, vom 25. Juni 2012.
Sachverhalt:
A.
Am 1. April 2010 ist § 34 des basel-städtischen Gastgewerbegesetzes vom 15.
September 2004 (GGG/BS) in Kraft getreten, wonach das Rauchen in öffentlich
zugänglichen Räumen verboten ist, mit Ausnahme von sog. Fumoirs, d.h.
abgetrennten, unbedienten und mit einer eigenen Lüftung versehenen Räumen.
Bereits zuvor, am 22. Januar 2010, war in Basel der Verein "Fümoar" gegründet
worden, welcher sich "die Milderung der wirtschaftlichen Folgen des teilweisen
Rauchverbots in Basler Restaurants" (Art. 1 der Statuten des Vereins "Fümoar")
zum Ziel gesetzt hat und den Betrieb von Gastwirtschaften unter
ausschliesslichem Zutritt von Gästemitgliedern ohne Verpflichtung der
Wirtemitglieder zur Errichtung eines Fumoirs ermöglichen will. Gästemitglied
wird eine natürliche Person durch die Unterzeichnung einer Beitrittserklärung
auf einer Mitgliederliste, welche in den dem Verein "Fümoar" angeschlossenen
Betrieben aufliegt; sie muss einen Mitgliederbeitrag von jährlich Fr. 10.-- an
eines der Wirtemitglieder des Vereins "Fümoar" ausrichten (vgl. Art. 8 der
Statuten des Vereins "Fümoar").
Auf eidgenössischer Ebene steht seit dem 1. Mai 2010 das Bundesgesetz zum
Schutz vor Passivrauchen (PaRG; SR 818.31) in Kraft. Auch dieses Gesetz
verbietet grundsätzlich das Rauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich
zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen. Unter
bestimmten, im PaRG definierten Voraussetzungen ist jedoch sowohl die
Errichtung von abgetrennten Raucherräumen in Restaurationsstätten als auch der
Betrieb von reinen Raucherlokalen zulässig.
B.
Das Restaurant Y.________, betrieben von der X.________ AG, ist dem Verein
"Fümoar" als Wirtemitglied angeschlossen. Eine Abklärung des
Arbeitsinspektorats des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt
(AWA) hat ergeben, dass im Restaurant Y.________ das Rauchen toleriert wird und
jeweils gleichzeitig mit rauchenden Gästen mehrere Angestellte im Betrieb tätig
sind.
C.
Mit Verfügung vom 7. Juli 2010 stellte das Arbeitsinspektorat fest, es
verletze das Bundesgesetz über das Passivrauchen und § 34 des basel-städtischen
Gastgewerbegesetzes, wenn im Lokal des Restaurant Y.________ das Rauchen
toleriert werde. Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, wurde der
Betreiberin eine Frist bis zum 30. November 2010 gewährt, das Rauchen in ihren
Lokalitäten zu verbieten; wenn dies nicht durchgesetzt werde, würden die
verantwortlichen Personen verzeigt. Ein von der Geschäftsführung der X.________
AG gegen diese Verfügung erhobener Rekurs an das Departement für Wirtschaft,
Soziales und Umwelt (WSU) blieb erfolglos (Entscheid vom 30. Juni 2011). Eine
gegen den Rekursentscheid erhobene Eingabe an den Regierungsrat wurde dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid übergeben. Mit Urteil vom 25. Juni 2012 wies
dieses die Eingabe ab.
D.
Mit Eingabe vom 14. September 2012 beantragt die X.________ AG
(Beschwerdeführerin), es sei der Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht vom 25. Juni 2012 aufzuheben.
Mit Verfügung vom 19. Oktober 2012 hat der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgelehnt.
Das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt des Kantons Basel-Stadt
und das Appellationsgericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die
Beschwerdeführerin hält in der Replik an ihren Anträgen fest.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) einer
letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG) in einer
Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG), die unter keinen
Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG fällt (vgl. Urteile 2C_345/2012 vom 27.
September 2012 E. 1.1; 2C_798/2010 vom 31. Januar 2011 E. 1; 2C_233/2010 vom
17. August 2010 E. 1.1; 2C_627/2009 vom 23. Februar 2010 E. 1.1). Die Eingabe
ist form- und fristgerecht erhoben worden (Art. 42 Abs. 1 sowie Art. 100 Abs. 1
BGG).
1.2. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist legitimiert,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
und über ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung verfügt (Art. 89 Abs. 1 BGG; BGE 133 II 252 E. 1.3 S. 252 ff.).
Verlangt ist neben der formellen Beschwer, dass der Beschwerdeführer über eine
spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen praktischen Nutzen
aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht (vgl. BGE
135 II 172 E. 2.1 S. 174 f.; 135 II 145 E. 6.1 S. 150 f.; 133 II 249 E. 1.3.1
S. 252 f.). Die Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, da damit das Verbot, in ihren
Räumlichkeiten zu rauchen, entfiele. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und
deren Begründung zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Beruht ein Entscheid
auf kantonalem Recht, kann im Wesentlichen geltend gemacht werden, dessen
Anwendung verstosse gegen Bundesrecht inklusive verfassungsmässige Rechte (Art.
95 BGG); entsprechende Rügen müssen gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG spezifisch
geltend gemacht und begründet werden (BGE 138 I 225 E. 3.2 S. 228; 138 V 67 E.
2.2 S. 69; 135 III 513 E. 4.3 S. 521 f.; 134 I 153 E. 4.2.2 S. 158; 134 II 349
E. 3 S. 351 f.; 133 III 462 E. 2.3 S. 466).
1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (
BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62; 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252; Urteil 8C_844/2011 vom
23. August 2012 E. 1.2 nicht publ. in: BGE 138 I 356 ff.).
2.
2.1. Das Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zum Schutz vor Passivrauchen (PaRG;
SR 818.31) regelt den Schutz vor Passivrauchen in geschlossenen Räumen, die
öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen (Art.
1 Abs. 1 PaRG). Zu den öffentlich zugänglichen Räumen zählen unter anderem
Restaurations- und Hotelbetriebe unabhängig von kantonalen
Bewilligungserfordernissen (Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG). Rauchen ist in den
Räumen untersagt, die unter den Geltungsbereich von Artikel 1 Absätze 1 und 2
fallen (Art. 2 Abs. 1 PaRG). Der Betreiber oder die Betreiberin oder die für
die Hausordnung verantwortliche Person kann in besonderen Räumen, in denen
keine Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer beschäftigt werden, das Rauchen
gestatten, sofern sie abgetrennt, besonders gekennzeichnet und mit
ausreichender Belüftung versehen sind (Raucherräume). Ausnahmsweise dürfen in
Raucherräumen von Restaurations- und Hotelbetrieben Arbeitnehmerinnen oder
Arbeitnehmer mit deren ausdrücklicher Zustimmung beschäftigt werden. Das
Einverständnis hat im Rahmen des Arbeitsvertrages zu erfolgen (Art. 2 Abs. 2
PaRG). Gemäss Art. 3 PaRG ("Raucherbetriebe") werden Restaurationsbetriebe auf
Gesuch hin als Raucherlokale bewilligt, wenn der Betrieb (a.) eine dem Publikum
zugängliche Gesamtfläche von höchstens 80 Quadratmetern hat; (b.) gut belüftet
und nach aussen leicht erkennbar als Raucherlokal bezeichnet ist; und (c.) nur
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, die einer Tätigkeit im
Raucherlokal im Arbeitsvertrag zugestimmt haben. Nach Art. 4 PaRG können die
Kantone strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit erlassen (vgl. Urteil
6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 2.1; 2C_345/2012 vom 27. September 2012 E.
3.3).
2.2. Gemäss § 34 des basel-städtischen Gesetzes über das Gastgewerbe vom 15.
September 2004 ist das Rauchen in öffentlich zugänglichen Räumen von
Gastgewerbebetrieben verboten. Ausgenommen sind einzig "zum Zweck des Rauchens
eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume
(Fumoirs) ". In Konkretisierung dieser Bestimmung hält § 16 der Verordnung zum
Gastgewerbegesetz vom 12. Juli 2005 (VGGG/BS) fest, dass als öffentlich
zugänglich jeder Raum gilt, der von jeder Person betreten werden darf,
insbesondere zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und Getränken zum
Konsum an Ort und Stelle. Gemäss § 7 Abs. 1 GGG/BS sind für die Durchsetzung
des Rauchverbots primär die Bewilligungsinhaber zuständig; sie haben gemäss §
29 GGG/BS für die Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung im Betrieb zu sorgen
(vgl. Urteil 2C_345/2012 vom 27. September 2012 E. 2).
2.3. Die kantonale Bestimmung in § 34 GGG/BS nimmt somit nur "eigens
abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume" (d.h. Fumoirs)
vom allgemeinen Rauchverbot in der Öffentlichkeit zugänglichen geschlossenen
Räumen aus. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend darlegt, stellt die kantonale
Regelung damit gegenüber der bundesrechtlichen Regelung eine Verschärfung dar,
und zwar in zweifacher Hinsicht: Zum einen verbietet sie im Unterschied zu Art.
3 lit. c PaRG die Bedienung in Raucherräumen: Unabhängig einer allfälligen
schriftlichen Zustimmung im Arbeitsvertrag ist die Beschäftigung von
Arbeitnehmenden in Raucherräumen nicht erlaubt ("unbediente Raucherräume").
Dies hat zum anderen zur Folge, dass § 34 GGG/BS im Unterschied zum PaRG keine
"Raucherbetriebe" zulässt (vgl. Art. 3 PaRG; E. 2.1); auch die Errichtung von
reinen Raucherlokalen ist nach der kantonalen Regelung unzulässig (vgl. hierzu
auch Portmann/Ribbe, Vom öffentlichen Restaurationsbetrieb zum privaten
Raucherklub, AJP 2012, S. 649 ff., dort S. 660).
2.4. Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen sind beim Restaurant Y.________
bereits die bundesrechtlichen Vorgaben nicht erfüllt: Zum einen ist fraglich,
ob die Restaurationsfläche tatsächlich unter 80 m2 liegt. Das
Appellationsgericht war von einer solchen von 111.30 m2 ausgegangen und die
Beschwerdeführerin hatte eine hiergegen gerichtete Rüge möglicherweise
verspätet erhoben (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2). Zum anderen liegen
keine schriftlichen Zustimmungserklärungen sämtlicher Mitarbeitenden zur
Beschäftigung in einem Raucherlokal vor. Dennoch prüfte die Vorinstanz die
Rechtmässigkeit von § 34 GGG/BS unter dem Blickwinkel sowohl des Bundes- als
auch des Verfassungsrechts. Da derzeit vor Bundesgericht noch zahlreiche Fälle
zur selben Streitfrage hängig sind, rechtfertigt es sich, die Rechtmässigkeit
der kantonalen Regelungen hinsichtlich der erhobenen Verfassungsrügen (Art. 8
und 49 BV) zu prüfen.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 34 GGG/BS verletze die derogatorische
Kraft von Bundesrecht (Art. 49 Abs. 1 BV) : Der Normzweck der gegenüber der
bundesrechtlichen Regelung verschärften Bestimmung bestehe nicht darin,
Konsumenten vor dem Passivrauchen zu schützen, die sich freiwillig in Fumoirs
aufhielten, sondern - ausschliesslich - das bedienende Personal. § 34 GGG/BS
stelle daher nicht eine Gesundheitsvorschrift für Gäste, sondern einzig eine
Bestimmung zum Schutz der Arbeitnehmenden dar. Der Kanton Basel-Stadt verfüge
jedoch über keine Kompetenz, eine strengere Arbeitnehmerschutzgesetzgebung als
im Bund einzuführen (Art. 110 Abs. 1 lit. a BV).
3.1. Wie aus dem Ingress hervorgeht, stützt sich das Bundesgesetz zum Schutz
vor Passivrauchen sowohl auf Art. 110 Abs. 1 lit. a als auch Art. 118 Abs. 2
lit. b der Bundesverfassung, d.h. auf den Arbeitnehmer- wie auch auf den
allgemeinen Gesundheitsschutz.
Art. 118 Abs. 1 BV räumt dem Bund die Kompetenz ein, im Rahmen seiner
Zuständigkeiten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit zu erlassen. Wie schon
aus dem Wortlaut hervorgeht, hat diese Bestimmung keine Kompetenz begründende
Funktion; das Gesundheitswesen ist grundsätzlich Sache der Kantone. Dem Bund
stehen Rechtsetzungskompetenzen zum Schutz der Gesundheit nur im Rahmen der ihm
ohnehin eingeräumten Regelungsbefugnisse sowie in den in Art. 118 Abs. 2 BV
abschliessend aufgezählten Bereichen zu; hierunter fällt auch "die Bekämpfung
übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und
Tieren" (lit. b). Nur innerhalb der in Art. 118 Abs. 2 BV genannten Gebiete
verfügt der Bund somit über eine umfassende Kompetenz mit nachträglich
derogatorischer Wirkung (vgl. BGE 138 I 435 E. 4.3.1 S. 448; 133 I 110 E. 4.2
S. 116 f.; 128 I 295 E. 3d) bb) S. 301 f.; 2P.278/2004 vom 4. April 2005 E.
2.3.2 mit Hinweisen; die Lehre spricht von einer "fragmentarischen
Rechtsetzungskompetenz des Bundes"; vgl. Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., 2012, N. 1086; vgl. Tomas Poledna, in: BV
Kommentar, 2. Aufl., 2008, N. 12 ff. zu Art. 118 BV; vgl. auch Jaag/Rüssli,
Schutz vor Passivrauchen: verfassungsrechtliche Aspekte, in: AJP 2006, S. 21
ff., dort S. 24 f.).
Die in Art. 110 Abs. 1 lit. a BV enthaltene Regelungskompetenz zum
Arbeitnehmerschutz ist umfassend und wirkt nachträglich derogatorisch. Soweit
der Bund das Arbeitnehmerschutzrecht regelt und den Kantonen keine spezifischen
Regelungszuständigkeiten belässt, sind die zwingenden bundesrechtlichen
Vorschriften grundsätzlich abschliessend. Durch den Erlass des Arbeitsgesetzes
(ArG; SR 822.11) und der darauf gestützten Verordnungen hat der Bund eine
weitreichende Regelung für den allgemeinen Arbeitnehmerschutz geschaffen (vgl.
BGE 130 I 279 E. 2.3.1 S. 284; vgl. auch BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.; 133 I
110 E. 4.3 S. 117; 132 III 257 E. 5 S. 259 ff.; vgl. Thomas Gächter, in: BV
Kommentar, 2. Aufl., 2008, N. 21 zu Art. 110 BV; vgl. auch Vincent Martenet,
L'interdiction de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, AJP 2007,
S. 247 ff., dort. S. 250).
3.2. Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49
Abs. 1 BV) können Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung
abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzungskompetenzen mehr wahrnehmen.
Trotz grundsätzlich abschliessender bundesrechtlicher Regelung bestehen
kantonale Zuständigkeiten jedoch weiter, wenn sie in der einschlägigen
Bundesgesetzgebung ausdrücklich vorgesehen sind (BGE 138 I 468 E. 2.6 S. 473
f.; 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463). Auch wenn sich eine Bundesregelung in einem
bestimmten Sachbereich an sich als abschliessend darstellt, ist eine kantonale
Lösung nicht ausgeschlossen, falls sie ein anderes Ziel verfolgt, als dasjenige
des Bundesrechts (BGE 138 I 410 E. 3.1 S. 414 f.; 137 I 167 E. 3.4 S. 174 f.;
133 I 110 E. 4.1 S. 116). Die Kantone dürfen jedoch im Rahmen der ihnen
zukommenden Kompetenzen nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den
Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht
beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 138 I 435 E. 3.1 S. 446; 138 I 356 E. 5.4.2
S. 360 f.; 138 I 331 E. 8.4.3 S. 354; 137 I 31 E. 4.1 S. 41, je mit Hinweisen).
Schliesslich gilt, dass die Kantone ihrer Möglichkeit zur Gesetzgebung dann
vollends benommen sind, soweit Bundesrecht in einem bestimmten Bereich
kantonales Recht insgesamt untersagt. In solchen Fällen sind ergänzende
kantonale Bestimmungen selbst dann ausgeschlossen, wenn sie in Übereinstimmung
mit dem Bundesrecht stünden (BGE 138 I 410 E. 3.1 S. 414; 138 I 435 E. 3.1 S.
446; 137 I 167 E. 3.4 S. 174 f.; 133 I 110 E. 4.1 S. 116; Urteil 2C_727/2011
vom 19. April 2012 E. 3.3, nicht publiziert in: BGE 138 II 191 ff.; Urteile
2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.1; 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E.
7.2).
Das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen sieht ausdrücklich vor, dass die
Kantone "strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit" erlassen dürfen
(Art. 4 PaRG). Eine Regelungskompetenz bleibt demnach auch nach Inkrafttreten
das PaRG bei den Kantonen. Strittig bleibt indes die Frage, zum Schutz von
wessen Gesundheit den Kantonen die Möglichkeit zum Erlass strengerer
Vorschriften verbleibt.
3.3. Die Beschwerdeführerin bringt mit Blick auf den Sinn bzw. den Umfang der
verbleibenden kantonalen Kompetenz vor, der "Schutz der Gesundheit" nach Art. 4
PaRG sei als Verfassungsbegriff im Sinne von Art. 118 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b
BV eng auszulegen und könne entgegen der Auffassung der Vorinstanz und auch vor
dem Hintergrund der gesetzgeberischen Beratungen nur als Schutz der Gesundheit
der Konsumenten verstanden, nicht aber auf den Arbeitnehmerschutz (Art. 110
Abs. 1 lit. a BV) ausgedehnt werden. Genau hierum ginge es jedoch, wenn der
Kanton ein Bedienungsverbot in Raucherräumen statuiere.
3.4. Die Rügen der Beschwerdeführerin, wonach § 34 GGG/BS den Zweck der
bundesrechtlichen Regelung im PaRG vereitle, vermögen nicht zu überzeugen:
3.4.1. Der Wortlaut der weit gefassten Formulierung "Schutz der Gesundheit"
lässt sowohl die enge Interpretation der Beschwerdeführerin, die sich auf die
Begrifflichkeit der Verfassung stützt, als auch das Begriffsverständnis der
Vorinstanz zu, die auch Arbeitnehmende unter diesen Begriff fallen lässt. Man
kann sich in systematischer Betrachtungsweise auf den Standpunkt stellen, Art.
4 PaRG beziehe sich auf den Ingress, damit sowohl auf den Schutz der
Arbeitnehmenden im Sinne von Art. 110 BV als auch auf denjenigen der Gesundheit
im Sinne von Art. 118 BV (vgl. Portmann/Ribbe, a.a.O., S. 659 f.; Vincent
Martenet, La protection contre le tabagisme passif à l'épreuve du fédéralisme -
Questions choisies de droit fédéral et genevois, AJP 2011, S. 479 ff., dort S.
480), oder aber, dass Art. 4 PaRG ("Schutz der Gesundheit") - e contrario - den
im Ingress angerufenen Arbeitnehmerschutz wieder ausschliesse. Weder der
Wortlaut des Gesetzes noch die systematische Betrachtungsweise ergeben ein
klares Auslegungsergebnis.
3.4.2. Wie sich aus den Materialien ergibt, sah der ursprüngliche Entwurf der
Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats als Erstrat
vor, dass über die bundesrechtliche Regelung hinausgehende kantonale
Bestimmungen hätten derogiert werden sollen (vgl. Bericht SGK-N Nr. 04.476 vom
1. Juni 2007; BBl 2007 6185 Ziff. 4.2). Der Nationalrat folgte diesem Konzept;
demgegenüber beantragte die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit
des Ständerats diesem erfolgreich die Aufnahme eines Vorbehalts, weiter gehende
Regelungen der Kantone zuzulassen (vgl. Urs Schwaller, AB 2008 S 37). Der
Nationalrat folgte diesem Vorschlag im Rahmen der Differenzbereinigung (AB 2008
N 879 ff.). Dem Vorbehalt lagen Beratungen über bereits bestehende oder
geplante kantonale Regelungen zugrunde, die sich auch auf Bedienungsverbote in
abgetrennten Raucherräumen bezogen; die Räte hatten somit von den
entsprechenden kantonalen Regelungen Kenntnis (vgl. Thomas Weibel AB 2008 N
880; Jean-Charles Rielle AB 2008 N 881; vgl. auch Bericht SGK-N Nr. 04.476 vom
1. Juni 2007; BBl 2007 6185 Ziff. 2.5 und 4.2 Stellungnahme des Bundesrates,
Parlamentarische Initiative "Schutz der Bevölkerung und der Wirtschaft vor dem
Passivrauchen"; BBl 2007 6207 Ziff. 1.1 und Voten AB 2008, S. 879 ff.). In den
Materialien finden sich demnach wesentliche Anhaltspunkte dafür, dass kantonale
Regelungen, die sich auch auf unbediente Fumoirs bezogen, weiterhin zugelassen
werden sollten.
3.4.3. Die Vorinstanz hat mit Blick auf die Materialien zu § 34 GGG/BS
festgestellt (kantonale Abstimmungsunterlagen), dass der Bestimmung eine
doppelte Zwecksetzung zugrunde liegt, nämlich die allgemeine Eindämmung des
Tabakkonsums und der Schutz vor den negativen Folgen des Passivrauchens des im
Gastgewerbe tätigen Personals. Das Appellationsgericht legt § 34 GGG/BS denn
auch willkürfrei als Bedienungsverbot aus, das gleichzeitig der Verminderung
der Attraktivität der Fumoirs als Orte längeren Verbleibs und damit auch dem
Gesundheitsschutz der Gäste diene. Der Kanton nimmt demnach eine Kompetenz
wahr, die gleichermassen den Gesundheitsschutz der Gäste als auch den
Arbeitnehmerschutz umfasst. Ähnlich verhält es sich mit den Zwecken des PaRG:
Wie das Bundesgericht bereits vor dessen Inkrafttreten unter Bezugnahme auf
Art. 4 PaRG festgehalten hat, ist eine völlige Trennung des Schutzes von
Konsumenten und Angestellten nur denkbar bei Regelungen, die sich
ausschliesslich auf jeweils eine der Kategorien Arbeitnehmerschutz oder
Gesundheitsschutz beziehen und wo auch faktisch, insbesondere örtlich, eine
klare Abgrenzung vorliegt, wie dies etwa bei Arbeitsstellen zutreffen kann, die
der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind, oder umgekehrt bei öffentlichen
Räumen, in denen keine Arbeitnehmenden tätig sind (vgl. BGE 136 I 29 E. 3.4.2
S. 34 f.; vgl. auch BGE 136 I 117 E. 4.2 S. 25 f.; 133 I 110 E. 4.5 S. 117 f.).
Bei Restaurationsbetrieben als Regelungsgegenstand des kantonalen Rauchverbots
in öffentlich zugänglichen Räumen (Art. 34 GGG/BS) - und insbesondere beim
Kleinbetrieb im vorliegenden Fall - handelt es sich nicht um Lokalitäten, in
denen der Gesundheitsschutz von Konsumenten und Arbeitnehmenden vollständig
abtrennbar wäre (BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.; 133 I 110 E. 4.5 S. 117 f.;
vgl. auch Kurt Pärli, in: ARV 2010 S. 254 ff., dort S. 257; Martenet, a.a.O.,
2011 S. 480). § 34 GGG/BS verstösst demnach nicht gegen die Zwecke des ParG.
Indem mit dem Rauchverbot in Gastronomiebetrieben zudem ein anderes,
eingeständiges Ziel verfolgt wird als die im Arbeitsgesetz abschliessend
geregelten Materien zum allgemeinen Arbeitnehmerschutz (vgl. Art. 1 ff. ArG),
verbleibt den Kantonen eine ergänzende Rechtsetzungskompetenz, wo sich - mit
Blick auf den wahrgenommenen Regelungsgegenstand - der Gesundheitsschutz der
Konsumenten vor den negativen Folgen des (Passiv-) Rauchens nicht von
demjenigen des Personals unterscheiden lässt (vgl. BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34
f.; 136 I 17 E. 4.2 S. 25 f.; 133 I 110 E. 4 S. 115 ff.; vgl. Pärli, a.a.O., S.
257).
3.4.4. Die Regelung in § 34 GGG/BS des Kantons Basel-Stadt geht - in gleicher
Weise wie der Paradigmenwechsel auf Bundesebene ("von der Freiheit des Rauchens
zur Freiheit des Nichtrauchens") - vom Grundsatz aus, dass geschlossene Räume,
die der Öffentlichkeit zugänglich sind, rauchfrei sein sollen (vgl. für den
Kanton Solothurn Urteil 2C_233/2010 vom 17. August 2010 E. 4.2.3; für den
Kanton St. Gallen 2C_627/2009 vom 23. Februar 2010 E. 2.3.1). Wie das
Bundesgericht für die Bundesebene bereits festgestellt hat, besteht der Zweck
dieser Regelungen - über den engen Wortlaut des "Schutzes vor dem
Passivrauchen" hinaus - darin, ein grundsätzliches Rauchverbot in öffentlich
zugänglichen Räumen zu statuieren (vgl. Art. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1
und Art. 3 PaRG) bzw. das Rauchen unattraktiver zu gestalten: Ein
Bedienungsverbot in Raucherräumen ist geeignet, deren Attraktivität zu
verringern, sodass sie von Rauchern nur kurzzeitig aufgesucht werden und nicht
zu eigentlichen Gasträumen mutieren, unter denen sich - unter sozialem Druck -
auch die Kolleginnen und Kollegen von Rauchern wiederfinden. Vor diesem
Hintergrund kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie Raucher
und freiwillige Passivraucher in den ihnen zugewiesenen Raucherräumen vom
Regelungsbereich des PaRG bzw. des § 34 GGG/BS ausschliessen will. Durch das
Ziel der Eindämmung des Tabakkonsums bzw. des allgemeinen Gesundheitsschutzes
werden diese in den Schutzzweck der entsprechenden Reglementierungen einbezogen
und von dem den Kantonen überlassenen Kompetenzbereich erfasst (Art. 4 PaRG;
vgl. auch BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.).
3.5. Somit erweist sich das gegen die Beschwerdeführerin verfügte Rauchverbot
hinsichtlich der vorgebrachten Rügen als rechtmässig: Gemäss den unbestrittenen
sachverhaltlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG; vgl. E.
1.4) wird das Rauchen in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin stets
geduldet; gleichzeitig mit rauchenden Gästen sind mehrere Angestellte im
Betrieb tätig. Wenn die Vorinstanz im Rahmen der Anwendung von § 34 GGG/BS zum
Schluss kommt, das verfügte Rauchverbot sei zu schützen, stellt dies weder eine
willkürliche noch eine gegen die Kompetenzordnung verstossende Auslegung der
infrage stehenden kantonalen Bestimmung dar (vgl. BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34
f.; vgl. oben E. 3.2 und 3.4.3; vgl. auch Portmann/Ribbe, a.a.O., S. 658 ff.;
Pärli, a.a.O., S. 256 f.; Martenet, a.a.O., S. 480).
3.6. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist auch der Vollzug der
Bestimmung durch das Arbeitsinspektorat weder kompetenzwidrig noch willkürlich:
Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 des Arbeitsgesetzes verpflichtet die
Arbeitgeber, zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmenden alle Massnahmen zu
treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar
und den Verhältnissen des Betriebs angemessen sind. Der Vollzug des ArG obliegt
im Kanton Basel-Stadt dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, dem das
Arbeitsinspektorat angehört (§ 1 Einführungsgesetz des Kantons Basel-Stadt zum
Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz]
vom 29. Juni 1967). Es bestand demnach zum Zeitpunkt des verfügten Rauchverbots
eine parallele Zuständigkeit sowohl des Arbeits- als auch des Bauinspektorats.
Wie die Vorinstanz ausführt, ist es Sache der Exekutive, gestützt auf die
Gesetzesgrundlagen funktionale Zuweisungen vorzunehmen. Eine offensichtliche
Überschreitung des Kompetenzbereichs des (damals mit der Durchsetzung des
Rauchverbots mitbefassten) Arbeitsinspektorats ist nicht zu erkennen.
4.
Wie die Beschwerdeführerin weiter vorbringt, finden in ihrem Betrieb nur
Personen Einlass, die selbst Gästemitglieder des Vereins "Fümoar" sind und
damit ausdrücklich auf den Schutz vor Passivrauchen verzichtet haben. Indem
damit kein Mensch unfreiwillig dem Passivrauch anderer ausgesetzt sei, werde
dadurch weder das PaRG noch § 34 GGG/BS umgangen.
4.1. § 34 GGG/BS statuiert ein grundsätzliches Rauchverbot in
Gastronomiebetrieben, welches - in gleicher Weise wie der Paradigmenwechsel auf
Bundesebene und in anderen Kantonen - vom Grundsatz ausgeht, dass geschlossene
Räume, die der Öffentlichkeit zugänglich sind, rauchfrei sein sollen (vgl. Art.
1 Abs. 1 PaRG; vgl. für den Kanton Solothurn Urteil 2C_233/2010 vom 17. August
2010 E. 4.2.3; für den Kanton St. Gallen 2C_627/2009 vom 23. Februar 2010
2.3.1). Wie bereits festgestellt, umfasst dieser Schutzgedanke auch Raucher und
freiwillige Passivraucher (oben E. 3.4.4). Verwaltungsrechtliche Regelungen
sind, wie die Vorinstanz ausführt, zwingend. Der Normzweck von § 34 GGG/BS kann
demnach nicht durch eine Erklärung der Betroffenen, teilweise oder ganz auf
gesetzlichen Schutz verzichten zu wollen, für diese ausser Kraft gesetzt
werden; dies widerspräche dem angestrebten Gesundheitsschutz (vgl. für das
Bundesgesetz Urteil 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3; Portmann/Ribbe,
a.a.O., S. 655 ff.).
4.2. Gemäss § 16 der Verordnung zum Gastgewerbegesetz vom 12. Juli 2005 (VGGG/
BS) gilt als öffentlich zugänglich ein Raum, der von jeder Person, insbesondere
zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und Getränken zum Konsum an Ort
und Stelle, betreten werden darf (vgl. E. 2.2). Wenn die Vorinstanz davon
ausgeht, der Betrieb der Beschwerdeführerin sei öffentlich zugänglich im Sinne
von § 16 VGGG/BS, so ist dies nicht willkürlich: Die Mitgliedschaft im Verein
"Fümoar" kann problemlos erlangt werden (Entrichtung des Mitgliederbeitrags von
Fr. 10.--; oben Sachverhalt A), und die Lokalitäten der Beschwerdeführerin
können von allen Personen aufgesucht werden, die dem Verein angeschlossen sind.
Es hat demnach entgegen ihren Ausführungen nicht nur ein bestimmter, begrenzter
Kreis von Personen Zugang zu den Lokalitäten. Die Vereinsmitgliedschaft ist das
Mittel zur Erreichung des in den Statuten festgehaltenen Vereinszwecks, der
darin besteht, dass auch nach Inkrafttreten der kantonalen Regelung im Mai 2010
in Restaurationsbetrieben geraucht werden kann ("Milderung der wirtschaftlichen
Folgen des Rauchverbots in nicht eigens abgetrennten, bedienten und nicht mit
eigener Lüftung versehenen Innenräumen von Gastgewerbebetrieben"). Das
Bundesgericht hat bereits festgestellt, dass die öffentliche Zugänglichkeit bei
Vereinen, deren Zweck in Umgehung des Gesetzes darin besteht, in
Restaurationsbetrieben trotz allgemeinem Rauchverbot Tabak konsumieren zu
können, nicht wirksam eingeschränkt ist (vgl. Urteil 6B_75/2012 vom 26. Oktober
2012 E. 3 für den Kanton Thurgau bzw. die bundesgesetzliche Minimalregelung im
PaRG).
Es gelingt der Beschwerdeführerin demnach nicht, "dasselbe Ziel" des
Passivrauchschutzes durch "Zutrittsbeschränkungen der Nichtraucher" zu ihren
Räumlichkeiten zu erreichen. Sie kann sich durch ihr Vorgehen nicht wirksam von
den bundesrechtlichen Vorgaben bzw. § 34 GGG/BS befreien.
5.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 34 des basel-städtischen
Gastgewerbegesetzes verstosse gegen das verfassungsrechtliche Grundrecht der
Rechtsgleichheit und gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 1 und 2 BV).
Denn nach § 34 GGG/BS seien im Gegensatz zur bundesrechtlichen Regelung nur
unbediente Raucherräume zugelassen, womit die kleineren Gastwirtschaftsbetriebe
(sog. "Eckkneipen") faktisch von der Möglichkeit ausgeschlossen würden,
rauchende Gäste zu bewirten. Indem die Rüge die kantonale Bestimmung in
Inhalten betrifft, die über die bundesrechtliche Regelung hinausgehen
(Bedienungsverbot in Raucherräumen; vgl. E. 2.2 f.), ist sie zu hören (vgl.
Art. 190 BV); sie vermag indes nicht durchzudringen:
5.1. Nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot, wenn
er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in den
zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder er Unterscheidungen
unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches
nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe
seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die ungerechtfertigte Gleich- bzw.
Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. Die Frage,
ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu
regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich
beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein
weiter Gestaltungsspielraum (BGE 138 I 265 E. 4.1 S. 267; 136 I 297 E. 6.1 S.
304; 136 I 1 E. 4.1 S. 5; 135 I 130 E. 6.2 S. 137 f.; 131 I 1 E. 4.2 S. 6 f.;
je mit Hinweisen; Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.1).
5.2. Die Beschwerdeführerin sieht eine massgebliche Differenz zwischen ihrem
Kleinbetrieb und Gaststätten mit grösseren Restaurationsflächen, die in § 34
GGG/BS jedoch unberücksichtigt geblieben sei. Es ist demnach zu prüfen, ob die
Regelung hinsichtlich entscheidwesentlicher Tatsachen rechtliche
Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen
würden. Diese Prüfung misst sich insbesondere am Regelungszweck der Bestimmung
(vgl. BGE 136 I 1 4.3 S. 7 ff.; vgl. Rainer J. Schweizer, in: BV Kommentar, 2.
Aufl., 2008, N. 22 zu Art. 8 BV).
§ 34 GGG/BS bezweckt, ein Rauchverbot in Gaststätten zu statuieren; die
Bestimmung lässt Ausnahmebereiche zu, wo das Rauchen gestattet bleibt. Wenn der
kantonale Gesetzgeber für solche Ausnahmen unbediente abtrennbare Räume
vorsieht (vgl. oben E. 2.3), so ist dies eine sinnvolle, jedenfalls keine
willkürliche Regelung, um den Gesundheitsschutz des Personals und der
Konsumenten gegenüber der bundesrechtlichen Regelung zusätzlich zu stärken. Die
(hier bloss faktische) Ungleichbehandlung beruht auf sachlichen, mit dem
Regelungszweck der Norm im Einklang stehenden Motiven; auch ist es sachgegeben,
dass kleinere Gaststätten ihr Angebot weniger nach verschiedenen
Kundensegmenten differenzieren können als dies grösseren Betrieben möglich ist.
Mit Blick auf den Regelungszweck und die tatsächlichen Verhältnisse drängt sich
demnach keine unterschiedliche Behandlung der Lokale nach ihrer Grösse
(Differenzierungsgebot) auf. Das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) ist
nicht verletzt.
5.3. Art. 8 Abs. 2 BV verbietet qualifizierte Ungleichbehandlungen einer Person
allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche
historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell
ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird (BGE 138 I 265 E. 4.2 S. 267
f.; 136 I 297 E. 7.1 S. 306; 134 I 56 E. 5.1 S. 61 f.; 129 I 217 E. 2.1 S. 223
f. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; Kiener/Kälin, Grundrechte,
2007, S. 359 ff.). Diese Bestimmung knüpft an die natürlichen Eigenschaften des
Menschen an (BGE 138 I 265 E. 4.2 S. 267 f.; 136 I 297 E. 7.1 S. 306; 134 I 56
E. 5.1 S. 61 f.). Als Betriebsgesellschaft eines Kleinlokals kann sich die
Beschwerdeführerin nicht auf Art. 8 Abs. 2 BV berufen.
6.
Auch wenn die Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht, dem Verein
"Fümoar" gehörten mittlerweile mehr als 192'000 Mitglieder an und er damit
aufzeigen will, dass sich ein Grossteil der Bevölkerung weniger strikte
Rauchverbote in Gaststätten bzw. eine Bedienung in Fumoirs wünschte, so wäre
diesem Anliegen durch eine entsprechende Änderung des kantonalen Rechts (im
Rahmen der bundesrechtlichen Minimalvorgaben) Rechnung zu tragen. Eine
kantonale Volksinitiative im Kanton Basel-Stadt, die eine Lockerung des
kantonalen Rauchverbots zugunsten der Übernahme der bundesrechtlichen Regelung
zum Schutz des Passivrauchens hätte bringen sollen (kantonale Volksinitiative
"Ja zum Nichtraucherschutz ohne kantonale Sonderregelung"), wurde am 27.
November 2011 vom basel-städtischen Stimmvolk allerdings abgelehnt (vgl. hierzu
auch Urteil 2C_345/2012 vom 27. September 2012 E. 3.3). Ohnehin vermag die
Tatsache, dass ein Teil der Bevölkerung mit der Gesetzgebung zum Schutz vor dem
Passivrauchen nicht einverstanden ist, das Gericht nicht davon zu entbinden,
das Gesetz anzuwenden.
7.
Die angefochtene Verfügung (Rauchverbot) des Arbeitsinspektorats verstösst
weder gegen die als verletzt behaupteten Verfassungsbestimmungen (Art. 8 BV,
Art. 49 BV) noch erging sie unter offensichtlicher Verletzung von kantonalen
Kompetenzvorschriften. Es erübrigt sich, die Sache zur Neubeurteilung an das
Arbeitsinspektorat zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat durch die Abweisung der
Beschwerde kein Bundesrecht verletzt. Inwiefern die kantonale Regelung "im
Übrigen auch" gegen den Gesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe verstösst und
in welcher Weise das Urteil 1 BvR 3262/07, 402/08, 906/08 des deutschen
Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 2008 zu berücksichtigen wäre, legt die
Beschwerdeführerin nicht näher dar, sodass hierauf nicht weiter einzugehen ist
(vgl. E. 1.3).
8.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Dem
Verfahrensausgang entsprechend wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68
Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juli 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Hänni
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