II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.911/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2C_911/2012
Urteil vom 7. Juli 2013
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz, Kneubühler,
Gerichtsschreiberin Hänni.
Verfahrensbeteiligte
X.________ GmbH, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Advokat Thierry P. Julliard,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitsinspektorat, Utengasse 36, 4001 Basel,
Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt des Kantons Basel-Stadt,
Generalsekretariat, Rheinsprung 16-18, 4051 Basel.
Gegenstand
Rauchverbot; Herstellung des rechtmässigen Zustandes,
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht vom 25. Juni 2012.
Sachverhalt:
A.
Am 1. April 2010 ist § 34 des basel-städtischen Gastgewerbegesetzes vom 15.
September 2004 (GGG/BS) in Kraft getreten, wonach das Rauchen in öffentlich
zugänglichen Räumen verboten ist, mit Ausnahme von sog. Fumoirs, d.h.
abgetrennten, unbedienten und mit einer eigenen Lüftung versehenen Räumen.
Bereits zuvor, am 22. Januar 2010, wurde in Basel der Verein "Fümoar"
gegründet, welcher sich "die Milderung der wirtschaftlichen Folgen des
teilweisen Rauchverbots in Basler Restaurants" (Art. 1 der Statuten des Vereins
"Fümoar") zum Ziel gesetzt hat und den Betrieb von Gastwirtschaften unter
ausschliesslichem Zutritt von Gästemitgliedern ohne Verpflichtung der
Wirtemitglieder zur Errichtung eines Fumoirs ermöglichen will. Gästemitglied
wird eine natürliche Person durch die Unterzeichnung einer Beitrittserklärung
auf einer Mitgliederliste, welche in den dem Verein "Fümoar" angeschlossenen
Betrieben aufliegt; sie muss einen Mitgliederbeitrag von jährlich Fr. 10.-- an
eines der Wirtemitglieder des Vereins "Fümoar" ausrichten (vgl. Art. 8 der
Statuten des Vereins "Fümoar").
Auf eidgenössischer Ebene steht seit dem 1. Mai 2010 das Bundesgesetz zum
Schutz vor Passivrauchen (PaRG; SR 818.31) in Kraft. Auch dieses Gesetz
verbietet grundsätzlich das Rauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich
zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen. Unter
bestimmten, im PaRG definierten Voraussetzungen ist jedoch sowohl die
Errichtung von abgetrennten Raucherräumen in Restaurationsstätten als auch der
Betrieb von reinen Raucherlokalen zulässig.
B.
Die Diskothek "Y.________", betrieben von der X.________ GmbH, ist dem Verein
"Fümoar" als Wirtemitglied angeschlossen. Eine Abklärung des
Arbeitsinspektorats des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt
(AWA) hat ergeben, dass im "Y.________" das Rauchen toleriert wird und jeweils
gleichzeitig mit rauchenden Gästen mehrere Angestellte im Betrieb tätig sind.
C.
Mit Verfügung vom 1. September 2010 stellte das Arbeitsinspektorat fest, dass
die Gestattung des Rauchens im Lokal des "Y.________" das Bundesgesetz über das
Passivrauchen und § 34 des basel-städtischen Gastgewerbegesetzes verletze. Das
Rauchen im "Y.________" müsse eingestellt werden; zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands wurde der Betreiberin eine Frist bis zum 31. Dezember
2010 gewährt. Im Falle der Nichtbefolgung wurde die Verzeigung der
verantwortlichen Personen in Aussicht gestellt. Gegen diese Verfügung erhob die
X.________ GmbH Rekurs an das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt
(WSU), welches diesen mit Entscheid vom 30. Juni 2011 abwies. Eine hiergegen
erhobene Eingabe an den Regierungsrat wurde dem Verwaltungsgericht zum
Entscheid überwiesen. Mit Urteil vom 25. Juni 2012 wies dieses die Eingabe ab.
D.
Mit Eingabe vom 14. September 2012 beantragt die X.________ GmbH
(Beschwerdeführerin) dem Bundesgericht, es sei der Entscheid des
Appellationsgerichts Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 25. Juni 2012
aufzuheben. Die Streitsache sei an das Arbeitsinspektorat Basel-Stadt zu
Aufhebung seiner Verfügung vom 7. Juli 2010 zurückzuweisen.
Mit Verfügung vom 19. Oktober 2012 hat der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgelehnt.
Das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt des Kantons Basel-Stadt
und das Appellationsgericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die
Beschwerdeführerin hält in der Replik an ihren Anträgen fest.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) einer
letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG) in einer
Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG), die unter keinen
Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG fällt (vgl. Urteile 2C_345/2012 vom 27.
September 2012 E. 1.1; 2C_798/2010 vom 31. Januar 2011 E. 1; 2C_233/2010 vom
17. August 2010 E. 1.1; 2C_627/2009 vom 23. Februar 2010 E. 1.1). Die Eingabe
ist form- und fristgerecht erhoben worden (Art. 42 Abs. 1 sowie Art. 100 Abs. 1
BGG).
1.2. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist legitimiert,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
und über ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung verfügt (Art. 89 Abs. 1 BGG; BGE 133 II 252 E. 1.3 S. 252 ff.).
Verlangt ist somit neben der formellen Beschwer, dass die Beschwerdeführerin
über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen
praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids
zieht (vgl. BGE 135 II 172 E. 2.1 S. 174 f.; 135 II 145 E. 6.1 S. 150 f.; 133
II 249 E. 1.3.1 S. 252 f.). Die Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, da damit das
Verbot, in ihren Räumlichkeiten zu rauchen, entfiele. Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
1.3. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und
deren Begründung zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Beruht ein Entscheid
auf kantonalem Recht, kann im Wesentlichen bloss gerügt werden, dessen
Anwendung verstosse gegen verfassungsmässige Rechte; entsprechende Rügen müssen
gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG spezifisch geltend gemacht und begründet werden (BGE
138 I 225 E. 3.2 S. 228; 138 V 67 E. 2.2 S. 69; 135 III 513 E. 4.3 S. 521 f.;
134 I 153 E. 4.2.2 S. 158; 134 II 349 E. 3 S. 351 f.; 133 III 462 E. 2.3 S.
466).
1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (
BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62; 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252; Urteil 8C_844/2011 vom
23. August 2012 E. 1.2 nicht publ. in: BGE 138 I 356 ff.).
2.
2.1. Das Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zum Schutz vor Passivrauchen, in
Kraft seit 1. Mai 2010, regelt den Schutz vor Passivrauchen in geschlossenen
Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz
dienen (Art. 1 Abs. 1 PaRG). Zu den öffentlich zugänglichen Räumen zählen unter
anderen Restaurations- und Hotelbetriebe unabhängig von kantonalen
Bewilligungserfordernissen (Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG). Rauchen ist in den
unter den Geltungsbereich von Artikel 1 Absätze 1 und 2 fallenden Räumen
untersagt (Art. 2 Abs. 1 PaRG). Der Betreiber oder die Betreiberin oder die für
die Hausordnung verantwortliche Person kann in besonderen Räumen, in denen
keine Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer beschäftigt werden, das Rauchen
gestatten, sofern sie abgetrennt, besonders gekennzeichnet und mit
ausreichender Belüftung versehen sind (Raucherräume). Ausnahmsweise dürfen in
Raucherräumen von Restaurations- und Hotelbetrieben Arbeitnehmerinnen oder
Arbeitnehmer mit deren ausdrücklicher Zustimmung beschäftigt werden. Das
Einverständnis hat im Rahmen des Arbeitsvertrages zu erfolgen (Art. 2 Abs. 2
PaRG). Gemäss Art. 3 PaRG ("Raucherbetriebe") werden Restaurationsbetriebe auf
Gesuch hin als Raucherlokale bewilligt, wenn der Betrieb (a.) eine dem Publikum
zugängliche Gesamtfläche von höchstens 80 Quadratmetern hat; (b.) gut belüftet
und nach aussen leicht erkennbar als Raucherlokal bezeichnet ist; und (c.) nur
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, die einer Tätigkeit im
Raucherlokal im Arbeitsvertrag zugestimmt haben. Nach Art. 4 PaRG können die
Kantone strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit erlassen (vgl. Urteil
6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 2.1; 2C_345/2012 vom 27. September 2012 E.
3.3).
2.2. Gemäss § 34 des basel-städtischen Gesetzes über das Gastgewerbe vom 15.
September 2004 ist das Rauchen in öffentlich zugänglichen Räumen von
Gastgewerbebetrieben verboten. Ausgenommen sind einzig "zum Zweck des Rauchens
eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume
(Fumoirs) ". In Konkretisierung dieser Bestimmung hält § 16 der Verordnung zum
Gastgewerbegesetz vom 12. Juli 2005 (VGGG/BS) fest, dass als öffentlich
zugänglich jeder Raum gilt, der von jeder Person betreten werden darf,
insbesondere zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und Getränken zum
Konsum an Ort und Stelle. Gemäss § 7 Abs. 1 GGG/BS ist für die Durchsetzung des
Rauchverbots primär die Bewilligungsinhaberin ("Verantwortliche") zuständig;
sie hat gemäss § 29 GGG/BS für die Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung im
Betrieb zu sorgen (vgl. Urteil 2C_345/2012 vom 27. September 2012 E. 2).
2.3. Die kantonale Bestimmung in § 34 GGG/BS nimmt somit nur "eigens
abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume" (d.h. Fumoirs)
vom allgemeinen Rauchverbot in geschlossenen Räumen aus, die der Öffentlichkeit
zugänglich sind. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend darlegt, stellt die
kantonale Regelung damit gegenüber der bundesrechtlichen Regelung eine
Verschärfung dar, und zwar in zweifacher Hinsicht: Zum einen verbietet sie im
Unterschied zu Art. 3 lit. c PaRG die Bedienung in Raucherräumen: Unabhängig
einer allfälligen schriftlichen Zustimmung im Arbeitsvertrag ist die
Beschäftigung von Arbeitnehmenden in Raucherräumen nicht erlaubt ("unbediente
Raucherräume"). Dies hat zum anderen zur Folge, dass § 34 GGG/BS im Unterschied
zum PaRG keine (reinen) Raucherbetriebe zulässt (vgl. Art. 3 PaRG); die
Errichtung von reinen Raucherlokalen ist nach der kantonalen Regelung
unzulässig (vgl. hierzu auch Portmann/Ribbe, Vom öffentlichen
Restaurationsbetrieb zum privaten Raucherklub, AJP 2012, S. 649 ff., dort S.
660).
2.4. Beim von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt (vgl. E.
1.4) sind bei der Diskothek "Y.________" bereits die bundesrechtlichen Vorgaben
nicht erfüllt: Die Beschwerdeführerin verfügt über eine Restaurationsfläche von
1'463 m2, sodass die Ausstattung der Diskothek als reiner Raucherbetrieb zum
Vornherein unzulässig und die Androhung von Sanktionen aufgrund der
Nichteinhaltung des Rauchverbots rechtens ist (Art. 3 PaRG; vgl. oben E. 2.1).
Hinsichtlich der Rügen zum kantonalen Recht hat das Bundesgericht im Urteil
2C_912/2012 vom gleichen Tag entschieden, dass § 34 GGG/BS die geltend
gemachten Verfassungsbestimmungen nicht verletzt (vgl. Urteil 2C_912/2012 vom
7. Juli 2013 E. 3 und 5). Das Bundesgericht hat ebenfalls bereits festgestellt,
dass die öffentliche Zugänglichkeit bei Vereinen, deren Zweck in Umgehung des
Gesetzes darin besteht, bei Restaurationsbetrieben trotz allgemeinem
Rauchverbot Tabak konsumieren zu können, nicht wirksam eingeschränkt ist (vgl.
Urteil 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3; Urteil 2C_912/2012 vom 7. Juli
2013 E. 4).
3.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Dem
Verfahrensausgang entsprechend wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(Art. 66 Abs. 1 BGG). Es ist keine Parteientschädigung geschuldet (Art. 68 Abs.
3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juli 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Hänni
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