II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.895/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2C_895/2012
Urteil vom 5. Mai 2015
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichter Kneubühler,
Gerichtsschreiber Matter.
Verfahrensbeteiligte
Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Direkte Bundessteuer,
Verrechnungssteuer, Stempelabgaben,
Beschwerdeführerin,
gegen
X.________ Bank,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Oesterhelt,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Verrechnungssteuer (Rückerstattung
gemäss Doppelbesteuerungsabkommen),
Beschwerde gegen das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts
vom 23. Juli 2012.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ Bank (nachfolgend X.________ Bank oder die Bank) mit Sitz in
Kopenhagen beantragte bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung die
Rückerstattung der Verrechnungssteuer im Zusammenhang mit Dividendenzahlungen
von schweizerischen Gesellschaften in den Jahren 2006 und 2007. Sie machte
geltend, als in Dänemark ansässige Gesellschaft, Empfängerin und effektive
Nutzungsberechtigte der genannten Dividenden gemäss dem
Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft und
Dänemark zur Rückerstattung berechtigt zu sein.
B.
Mit Entscheid vom 15. Januar 2010 wies die Eidgenössische Steuerverwaltung
drei Rückerstattungsanträge der Bank (vom 3. Mai 2007 über Fr. 20'249'086.97,
vom 27. September 2007 über Fr. 502'608.12 und vom 27. September 2007 über Fr.
5'646'009.97) im Gesamtbetrag von Fr. 26'397'705.06 ab. Am gleichen Tag
forderte die EStV gegenüber der X.________ Bank eine Gesamtsumme von Fr.
34'570'678.59 (zuzüglich eines Vergütungszinses von 5%) zurück, die für vier
andere Anträge (über Fr. 7'724'620'57 vom 15. März 2007, über Fr.
16'499'914.38 vom 4. Juli 2006, über Fr. 843'015.32 vom 5. September 2006 und
über Fr. 9'503'128.32 vom 15. März 2007) zu Unrecht zurückerstattet worden
seien. In allen Fällen sei die X.________ Bank nicht die effektive
Nutzungsberechtigte gewesen und habe deshalb nicht Anspruch auf Rückerstattung
der Verrechnungssteuer gemäss dem Doppelbesteuerungsabkommen. Dieses werde
zudem missbräuchlich in Anspruch genommen.
C.
Am 15. Februar 2010 erhob die X.________ Bank Einsprache, welche von der EStV
als Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht überwiesen wurde. Dieses hiess
das Rechtsmittel der Bank mit Urteil vom 23. Juli 2012 gut: Im von der Bank
beantragten Gesamtbetrag von Fr. 26'397'705.06 sei die Verrechnungssteuer
zurückzuerstatten: Die Bank habe die effektive Nutzungsberechtigung an diesen
Dividenden gehabt und sich auch nicht missbräuchlich auf die Garantien des
Doppelbesteuerungsabkommens berufen. Somit könne offen bleiben, ob sich die
anwendbare Bestimmung dieses Abkommens implizit auf das Kriterium der
effektiven Nutzungsberechtigung stütze oder ob diese Bestimmung die
Abkommensberechtigung nur von der Ansässigkeit des Dividenden-Empfängers in
Dänemark abhängig mache. Im Weiteren sei die in den vier anderen Fällen
gewährte Rückerstattung der Verrechnungssteuer über insgesamt Fr. 34'570'678.59
zu Recht erfolgt und dürfe von der EStV nicht zurückgefordert werden.
D.
Am 14. September 2012 hat die EStV Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Juli 2012 aufzuheben und ihren Entscheid vom
15. Januar 2010 zu bestätigen.
E.
Die X.________ Bank und das Bundesverwaltungsgericht schliessen auf Abweisung
der Beschwerde.
F.
Das Bundesgericht hat die Sache am 5. Mai 2015 öffentlich beraten.
Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in einem
Verrechnungssteuerstreit, somit in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss Art. 82
lit. a BGG zulässig, zumal keine Ausschlussgründe nach Art. 83 BGG vorliegen.
Die Beschwerdeführerin ist gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG zur
Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
ist einzutreten (Art. 100 BGG).
1.2. Mit Beschwerde an das Bundesgericht kann insbesondere die Verletzung von
Bundesrecht gerügt werden (vgl. Art. 95 BGG). Das Bundesgericht wendet das
Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist daher weder an die in
der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der
Vorinstanz gebunden; es kann die Beschwerde aus einem anderen als dem
angerufenen Grund gutheissen oder sie mit einer vom angefochtenen Entscheid
abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Das
Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen nur dann berichtigen
oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig, unvollständig oder in
Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt wurde (vgl. Art. 97 Abs. 1
und Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
2.1. Der Bund erhebt gestützt auf Art. 132 Abs. 2 BV eine Verrechnungssteuer
u.a. auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens (Art. 1 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG, SR
642.21]). Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG bestimmt, dass ein nach Art. 22-28 VStG
Berechtigter Anspruch auf Rückerstattung der ihm vom Schuldner abgezogenen
Verrechnungssteuer hat, wenn er bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung das
Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes
besass. Die Steuer beträgt 35 Prozent der steuerbaren Leistung (Art. 13 Abs. 1
lit. a VStG).
2.2. Die Verrechnungssteuer führt bei ausländischen Empfängern schweizerischer
Dividenden grundsätzlich zu einer endgültigen, an der Quelle erhobenen
steuerlichen Belastung (Art. 22 Abs. 1 und Art. 24 Abs. 2 VStG). Personen, die
bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung Sitz oder Wohnsitz im Ausland hatten,
können die Rückerstattung der Verrechnungssteuer nur insoweit verlangen, als
ihnen ein zwischenstaatliches Abkommen Anspruch darauf vermittelt (vgl. u.a.
das Urteil 2C_818/2011 vom 18. Januar 2012 E. 2.2 in: ASA 81 S. 402).
2.2.1. Gemäss Art. 10 Abs. 1 des Abkommens vom 23. November 1973 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Dänemark zur Vermeidung
der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom
Vermögen (DBA-DK, SR 0.672.931.41, in der hier anwendbaren ursprünglichen
Fassung, AS 1974 1720) können Dividenden, die eine in einem Vertragsstaat
ansässige Gesellschaft an eine in dem anderen Vertragsstaat ansässige Person
zahlt, nur in dem anderen Staat besteuert werden. Laut Art. 4 Abs. 1 DBA-DK ist
mit dem Ausdruck "eine in einem Vertragsstaat ansässige Person" eine Person
gemeint, die nach dem Recht dieses Staates dort auf Grund des Wohnsitzes, ihres
ständigen Aufenthaltes, des Ortes ihrer Geschäftsleitung oder eines anderen
ähnlichen Merkmals steuerpflichtig ist.
2.2.2. Nach Massgabe von Art. 26 Abs. 1 DBA-DK darf die Schweiz die Dividenden
an der Quelle besteuern; die so einbezogene Steuer ist aber auf Antrag hin zu
erstatten, soweit ihre Erhebung durch das Abkommen eingeschränkt wird (Art. 26
Abs. 2 DBA-DK). Art. 1 der Verordnung zum schweizerisch-dänischen
Doppelbesteuerungsabkommen vom 18. Dezember 1974 (Vo DBA-DK; SR 672.931.41)
führt dazu aus, dass die in Art. 10 DBA-DK vorgesehene Entlastung von Steuern
von Dividenden und Zinsen von Schweizer Seite durch die volle Entlastung der
Verrechnungssteuer gewährt wird. Laut Art. 26 Abs. 4 DBA-DK müssen die Anträge
auf Entlastung stets eine amtliche Bescheinigung des Staates enthalten, in dem
der Steuerpflichtige ansässig ist, über die Erfüllung der Voraussetzungen für
die unbeschränkte Steuerpflicht in diesem Staat (vgl. u.a. das Urteil 2A.239/
2005 vom 28. November 2005 E. 2.3 in: StR 61/2006 217).
3.
Zu prüfen ist vorab die - vom Bundesverwaltungsgericht offen gelassene -
Frage, ob das Beurteilungskriterium der "effektiven Nutzungsberechtigung"
implizit im DBA-DK enthalten ist. Das hat das Bundesgericht in seinem
Grundsatzurteil 2C_364/2012 vom 5. Mai 2015 bejaht (vgl. dort ausführlich E.
4).
3.1. Diese Beurteilung steht im Einklang mit der grossen Mehrheit der
schweizerischen Lehre. Dergemäss ist es namentlich mit Blick auf eine
möglicherweise ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Abkommensvorteilen
statthaft und sogar notwendig, wenn bei der Auslegung von
Doppelbesteuerungsabkommen auf ein implizites Beurteilungskriterium der
effektiven Nutzungsberechtigung zurückgegriffen wird; nur der wahre Berechtigte
(d.h. der nutzungsberechtigte Empfänger oder Eigentümer) kann die DBA-Vorteile
beanspruchen; einige DBA enthalten den entsprechenden Grundsatz ausdrücklich;
aber auch ohne ausdrückliche Bestimmung gilt das generell für alle DBA, da es
sich um die Verdeutlichung eines Punktes handelt, welcher der ständigen
Auffassung aller Abkommensstaaten entspricht (vgl. dazu im Einzelnen E. 4.1-4.
3 des Urteils 2C_364/2012).
3.2. Soweit es um das Doppelbesteuerungsabkommen mit Dänemark geht, entspricht
die vom Bundesgericht festgehaltene Beurteilung, wonach die
Nutzungsberechtigung Voraussetzung für die Quellensteuerentlastung ist, in
beiden Vertragsstaaten der Meinung der zuständigen Instanzen (vgl. dazu
eingehend E. 4.4 des Urteils 2C_364/2012).
4.
4.1. Wie das genannte bundesgerichtliche Grundsatzurteil näher ausführt und
begründet, ist die "effektive Nutzungsberechtigung" als Anspruchsvoraussetzung
für die Geltendmachung von Abkommensvorteilen zu verstehen. Massgeblich ist die
Intensität der Beziehung zwischen einem Steuersubjekt und einem Steuerobjekt
gemäss dem Umfang der Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich der Verwendung der
Einkünfte. Es geht also um Merkmale des Eigentums und der wirtschaftlichen
Kontrolle bzw. der tatsächlich ausgeübten Befugnisse, und zwar nicht in einem
engen technischen bzw. formaljuristischen Sinn, sondern unter Einbezug der
wirtschaftlichen Umstände ("substance over form"). Das Beurteilungskriterium
soll verhindern, dass eine Person oder Gesellschaft mit nur beschränkten
Befugnissen zwischengeschaltet wird, um in den Genuss der Vorteile des
Doppelbesteuerungsabkommens zu kommen (vgl. E. 5.1 u. 5.2 des Urteils 2C_364/
2012).
4.2. Im besagten Grundsatzurteil hat sich das Bundesgericht - wie vor ihm das
Bundesverwaltungsgericht - wesentlich auf die kürzlich durch
BAUMGARTNERerarbeitete bzw. dargestellte Begriffsbestimmung gestützt: Die
effektive Nutzungsberechtigung ist einer Person dann abzusprechen, wenn sie die
Einkünfte aufgrund von bereits im Zeitpunkt der Zahlung bestehenden
vertraglichen Leistungsverpflichtungen oder tatsächlichen Einschränkungen
weiterleiten muss. Eine tatsächliche Einschränkung ist anzunehmen, wenn die
beiden folgenden Merkmale kumulativ gegeben sind: Einerseits muss die Erzielung
der Einkünfte von der Pflicht zur Weiterleitung dieser Einkünfte abhängig sein;
andererseits muss die Pflicht zur Weiterleitung der Einkünfte von der Erzielung
dieser Einkünfte abhängen (vgl. E. 5.2.2 des Urteils 2C_364/2012; Beat
Baumgartner, Das Konzept des beneficial owner im internationalen Steuerrecht
der Schweiz, Diss. Zürich 2010, S. 130 ff., insb. S. 150; siehe auch E. 4.3.2
des angefochtenen Urteils).
5.
5.1. Wenn auf die allfällige Rückerstattung der schweizerischen
Verrechnungssteuer an einen im Ausland ansässigen Leistungsempfänger ein
Doppelbesteuerungsabkommen anwendbar ist, so ist die Frage der Auskunfts- und
Mitwirkungspflicht des Antragsstellers grundsätzlich ebenfalls vom betreffenden
Abkommen zu regeln (vgl. HANS PETER HOCHREUTENER, Die eidgenössischen
Stempelabgaben und die Verrechnungssteuer, Bern 2013, Rz 1588 f. S. 459). Eine
solche Regelung enthält das hier massgebliche Abkommen von 1973 jedoch nicht.
Deshalb hat die Schweiz auf ihr Landesrecht zurückzugreifen (vgl. HOCHREUTENER,
a.a.O., Rz 1193 S. 413; Rz 190 f. S. 459).
5.2. Art. 3 Abs. 1 Vo DBA-DK bestimmt, dass die EStV den (Rückerstattungs-)
Antrag auf seine Berechtigung und Richtigkeit prüft; notwendige ergänzende
Auskünfte und Beweismittel holt sie direkt beim Antragssteller ein. Aus dieser
Bestimmung ergibt sich einerseits die Prüfungsbefugnis bzw. -pflicht der EStV
in Bezug auf die Rückerstattungsanträge dänischer Antragssteller, mit
Einschluss der Einholung ergänzender Auskünfte und Beweismittel beim
Gesuchsteller. Andererseits ordnet die Vorschrift eine Auskunfts- und
Mitwirkungspflicht des Antragsstellers an, soweit die von der EStV
eingeforderten ergänzenden Auskünfte und Beweismittel "notwendig" sind. In der
Vo fehlt eine über diese beiden Punkte hinausgehende Regelung. Diesbezüglich
kann auf allgemeine Grundsätze zur Auskunfts- und Mitwirkungspflicht
zurückgegriffen werden, wie sie für die Rückerstattungsanträge im
innerschweizerischen Verhältnis und in anderen Bereichen des Steuerrechts
gelten:
5.2.1. Gemäss einem ersten Grundsatz findet die Prüfungs- und
Untersuchungspflicht der Rückerstattungsbehörde ihre Grenze in der Auskunfts-
bzw. Mitwirkungspflicht des Antragsstellers (vgl. zum Verhältnis zwischen
Untersuchungs- und Mitwirkungspflicht allgemein u.a. die Urteile 2C_678/2012
vom 17. Mai 2013 E. 3.3 u. 3.5 in: ASA 82 S. 311; 2C_835/2012 vom 1. April 2013
E. 7.2.3 in: RDAF 2013 II S. 399; mit weiteren Hinweisen). Bei der Überprüfung
der Rückerstattungsanträge kommt der EStV ein Ermessensspielraum zu, der aber
pflichtgemäss auszuüben ist (vgl. das Urteil 2C_732/2013 vom 7. März 2014 E.
3.2 in: StR 69/2014 S. 386 mit weiteren Hinweisen).
5.2.2. Laut einem zweiten Grundsatz steht die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht
eines Rückerstattungsantragsstellers unter dem allgemein gültigen Vorbehalt der
Verhältnismässigkeit gemäss Art. 5 Abs. 2 BV. Der Antragssteller hat die an ihn
gerichtete Aufforderung zur Offenlegung nur insoweit zu erfüllen, als sie im
Rahmen des Zumutbaren bleibt (vgl. das Urteil 2C_708/2007 vom 19. Mai 2008 E.
4.2 in: StR 63/2008 S. 889; MARKUS KÜPFER/EVA OESCH-BANGERTER, in: Kommentar
zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, 2.
Aufl. 2012, Rz 3 u. 19 zu Art. 48 VStG; siehe zum Erfordernis der Zumutbarkeit
allgemein: BGE 120 Ib 417 E. 1c S. 424 f.; DANIEL SCHÄR, Normentheorie und
mitwirkungsorientierte Beweislastverteilung in gemischten
Steuerveranlagungsverfahren, ASA 67 S. 442 ff.). Das bedeutet in erster Linie,
dass die Beschaffung der einverlangten Auskünfte oder Aufstellungen dem
Antragssteller keine unvernünftigen Kosten verursachen darf (vgl. dazu
allgemein BGE 133 II 114 E. 3.3 S. 117 u. E. 3.5 S. 118; Urteil 2C_819/2009 vom
28. September 2010 E. 2.2 in: RDAF 2010 II S. 605).
5.3. Zur Frage, welche Auswirkungen die Verletzung der Mitwirkungspflicht durch
den Rückerstattungsantragssteller haben muss, äussert sich Art. 3 Vo ebenfalls
nicht. Der in Fällen mit DBA-Bezug nicht direkt anwendbare Art. 48 Abs. 2 VStG
bestimmt: "Kommt der Antragssteller seinen Auskunftspflichten nicht nach und
kann der Rückerstattungsanspruch ohne die von der Behörde verlangten Auskünfte
nicht abgeklärt werden, so wird der Antrag abgewiesen" (vgl. dazu u.a. auch
das Urteil 2C_551/2009 vom 13. April 2010 E. 3.4 in: StR 65/2010 S. 876
sowie KÜPFER/OESCH-BANGERTER, a.a.O., Rz 19 zu Art. 48 VStG). Diese
Rechtsfolgen kommen dann zur Anwendung, wenn der Rückerstattungsanspruch ohne
die zusätzlich verlangten Angaben bzw. Unterlagen nicht abgeklärt werden kann.
Es geht also darum, dass der Antragssteller mit seinem pflichtwidrigen
Verhalten einen Untersuchungsnotstand und eine nicht mehr zu behebende
Ungewissheit bezüglich des rechtserheblichen Sachverhalts schafft (vgl. das
Urteil 2C_551/2009 vom 13. April 2010 E. 3.4 in: StR 65/2010 S. 876 und KÜPFER/
OESCH-BANGERTER, a.a.O., Rz 19 zu Art. 48 VStG; siehe allgemein u.a. auch das
Urteil 2C_819/2009 vom 28. September 2010 E. 3.4 in: RDAF 2010 II S. 605). Die
von Art. 48 Abs. 2 VStG vorgesehenen Rechtsfolgen stehen im Einklang mit dem
allgemeinen Grundsatz, dass dem Steuerpflichtigen aus seiner mangelhaften
Mitwirkung keine Vorteile erwachsen dürfen (vgl. dazu u.a. das Urteil 2C_819/
2009 vom 28. September 2010 E. 3.4 in: RDAF 2010 II S. 605; siehe auch SCHÄR,
a.a.O., S. 452, 456).
6.
6.1. Die X.________ Bank kaufte am 19. Februar 2007 40'000 Aktien, die
Komponenten des SMI-Indexes waren, für Fr. 3'745'000'000.--. Ebenfalls am 19.
Februar 2007 verkaufte sie SMI Index Futures in derselben Höhe und mit Verfall
am 15. März 2007 an nicht in Dänemark oder der Schweiz ansässige Personen bzw.
Gesellschaften. Am Verfallstag saldierte die Bank die Futures nicht, sondern
nahm einen sog. "Roll" vor, d.h. eine entgeltliche Verlängerung durch erneuten
Verkauf bis zum 15. Juni 2007. Dann rechnete die Beschwerdegegnerin über die
Futures ab und verkaufte am gleichen Tag auch ihren Aktienbestand mit
Komponenten des SMI-Indexes. Die mit diesem Aktienbestand verbundenen
Dividenden 2007 waren der X.________ Bank unter Abzug von 35%
Verrechnungssteuer ausbezahlt worden, worauf sie bei der EStV Antrag auf
Rückerstattung der Verrechnungssteuer stellte (vgl. E. 7.1 des angefochtenen
Urteils).
6.2. Um zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin zur Weiterleitung der von ihr
vereinnahmten Dividenden verpflichtet war, ist von den durch die EStV und die
Vorinstanz übereinstimmend zugrunde gelegten Beträgen auszugehen:
6.2.1. In der ersten hier massgeblichen Phase wurden die Futures am 19. Februar
2007 für Fr. 3'734'000'000.-- verkauft. Deren Preis betrug am 15. März 2007 Fr.
3'475'400'000.--. Daraus ergab sich also ein Gewinn von Fr. 258'600'000.--.
Gleichzeitig betrug aber per 15. März 2007 der Wertverlust in Bezug auf die
ebenfalls am 19. Februar gekauften Wertschriften des SMI Aktienkorbes Fr.
270'800'000.-- Daraus folgte demzufolge ein Gesamtverlust von Fr.
12'200'000.--, zu dem Finanzierungskosten von Fr. 5'462'916.67 und
Transaktionskosten (per 19.2. und 15.3.2007) von total Fr. 250'000.-- kamen.
Bei einem Dividendenertrag von Fr. 19'700'000.-- führte das zu einem
Gesamtgewinn von letztlich Fr. 1'787'083.33.--.
6.2.2. In der zweiten Phase wurden die Futures am 15. März 2007 für Fr.
3'446'200'000.-- verkauft. Am 15. Juni 2007 betrug ihr Preis Fr.
3'724'032'000.--, was einem Verlust von Fr. 277'832'000.-- gleichkam. Daneben
entstand aber für die gleiche Zeitspanne auf dem SMI-Aktienkorb ein Gewinn von
Fr. 248'800'000.--. Gesamthaft belief sich der Verlust also auf Fr.
29'032'000.-- Dazu kamen angegebene Finanzierungskosten von Fr. 20'426'453.33
und Transaktionskosten von erneut Fr. 250'000.-- Bei einem Dividendentotal von
Fr. 52'700'000.-- betrug also der Gesamtgewinn zwischen dem 15. März und dem
15. Juni 2007 Fr. 2'991'546.67.
6.2.3. Aus dem gesamten Future-Geschäft vom Februar bis zum März 2007
verblieben der X.________ Bank also - wie eben festgehalten - Fr. 1'787'083.33,
d.h. ca. 9% des Dividendenertrags von Fr. 19'700'000.--, bzw. ca. 0,04 Prozent
des Gesamtbetrags der betroffenen Transaktion. Im Juni 2007 behielt die
Beschwerdegegnerin einen Gewinn von Fr. 2'991'546.67 des gesamten
Future-Geschäfts für sich selber, was ca. 6,6% des Dividendenertrags von Fr.
52'700'000.-- und ca. 0,08 Prozent des Transaktions-Gesamtbetrags ausmachte.
6.3. Von den jeweils ausgeschütteten Dividenden behielt die X.________ Bank
somit im März 2007 wie im Juni 2007 einen geringen Prozentsatz für sich. Das
ist für sich allein nicht geeignet, eine schädliche Weiterleitung als solche
auszuschliessen. Entgegen einer in der Lehre vereinzelt vertretenen Auffassung
vermag nicht nur eine vollumfängliche Weiterleitung die effektive
Nutzungsberechtigung auszuschliessen, sondern auch eine solche, die - wie hier
- den grössten Teil der vereinnahmten Dividendenerträge umfasst (vgl. E. 5.2.4
des Urteils 2C_364/2012 mit weiteren Hinweisen).
7.
In Zusammenhang mit der ersten Abhängigkeit gemäss BAUMGARTNER (vgl. oben E.
4.2) ist zuerst zu klären, ob hier eine allenfalls schädliche Weiterleitung der
vereinnahmten Dividenden mittels der konzernintern geschuldeten
Finanzierungskosten erfolgte.
7.1. Die Vorinstanz hat den Finanzierungsaspekt wohl erwähnt, aber hinzugefügt,
aus einer solchen Fremdfinanzierung lasse sich nicht zwingend ableiten, dass
der Zinsaufwand durch den Dividendenertrag beglichen worden sei (vgl. E. 7.3.1
des angefochtenen Urteils); zudem vermöge allein die Konzernzugehörigkeit den
Verlust des Nutzungsrechts zugunsten der Muttergesellschaft noch nicht zu
begründen; daran ändere auch die 100%-ige Beherrschung durch die schwedische
Nordea-Bank nichts (vgl. E. 7.3 einleitend).
7.2. Die Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts vermag aber zumindest zwei
Aspekte nicht genügend zu berücksichtigen:
7.2.1. Einerseits hat die EStV zu Recht mehrere Auffälligkeiten hervorgehoben,
welche im konkreten Zusammenhang auf eine schädliche Weiterleitung mittels der
Finanzierungskosten hinweisen: So ist zwar richtig, dass selbst Transaktionen
dieser Grössenordnung gegebenenfalls fremdfinanziert werden; massgeblich ist
hier aber, dass die Finanzierung vollumfänglich durch einen einzigen Geldgeber
erfolgte und dieser der eigene Konzern bzw. die schwedische Muttergesellschaft
war (vgl. Ziff. 62 S. 16 der Replik der Beschwerdegegnerin vor dem
Bundesverwaltungsgericht; siehe auch E. 7.3.1 des angefochtenen Urteils). Unter
solchen Umständen fragt sich, inwiefern die Tochtergesellschaft bei den zu
beurteilenden Transaktionen überhaupt eigenständig handeln konnte.
Gegenüber schwedischen Gesellschaften wird die schweizerische
Verrechnungssteuer nicht vollumfänglich zurückerstattet, sondern eine residuale
und im Ansässigkeitsstaat anrechenbare Sockelbelastung von 15% einbehalten
(vgl. Art. 10 Abs. 1 u. 2 des Abkommens zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und dem Königreich Schweden zur Vermeidung der
Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen,
SR 0.672.971.41). Gemäss Auffassung der EStV verleiht dieser Umstand der schon
gestellten Frage zusätzliches Gewicht, ob die Tochter-Bank die hier
wesentlichen Geschäfte nicht in Wirklichkeit zu Gunsten ihrer
Muttergesellschaft getätigt habe, mit den entsprechenden Steuervorteilen.
7.2.2. Andererseits hat die Beschwerdegegnerin selber eingeräumt, dass ihre
tatsächlichen Finanzierungskosten deutlich geringer waren als die von ihr
gegenüber der EStV angegebenen (vgl. u.a. Ziff. 141 f. S. 36 u. Ziff. 157 S. 39
der Replik vor dem Bundesverwaltungsgericht; siehe auch Ziff. 7 S. 7 u. Ziff.
2.9.3 S. 11 der Beschwerdeschrift der EStV vor Bundesgericht). Sie hat die
wirklichen Auslagen aber im ganzen Verfahren nicht nachgewiesen bzw. genau
beziffert, obwohl die diesbezüglichen Angaben von der EStV eingefordert und
auch im weiteren Verfahrensverlauf immer wieder thematisiert wurden. Insoweit
ist von einer Verletzung der Mitwirkungspflichten auszugehen (vgl. oben E.
5.2.2). Diese Verletzung wiegt noch nicht schwer genug, um - für sich allein
betrachtet - schon die Verweigerung der Rückerstattung zu rechtfertigen (vgl.
dazu oben E. 5.3 in Zusammenhang mit Art. 48 Abs. 2 VStG). Aufgrund der von der
EStV hervorgehobenen Indizien kann und muss jedoch angenommen werden, dass die
über den effektiven Finanzierungskosten liegenden Beträge dazu dienten, Teile
der vereinnahmten Dividenden konzernintern bzw. an die Muttergesellschaft
weiterzuleiten.
8.
Weiter fragt sich, ob eine schädliche Weiterleitung der durch die X.________
Bank vereinnahmten Dividenden über den Ankaufs- und Verkaufspreis der Aktien
erfolgte. Dazu hat die Beschwerdegegnerin geltend gemacht, sie habe über die
vereinnahmten Dividenden selbständig verfügen können. Hingegen hat die EStV in
Bezug auf die abgeschlossenen Aktien- und Future-Transaktionen zu Recht auf
mehrere weitere Auffälligkeiten hingewiesen, die hier von standardisierten und
anonymen Börsengeschäften gemäss dem üblichen Marktmechanismus entscheidend
abwichen.
8.1. Wie die EStV zutreffend unterstreicht, war vorab aussergewöhnlich, dass
die Bank im Februar 2007 an einem einzigen Tag SMI-Future-Verträge im Wert von
3,7 Mia. Franken verkaufte, womit sie einen Future-Umsatz generierte, der ein
Drittel über dem täglichen Gesamtvolumen der betreffenden Börse im Februar 2007
(2,7 Mia. Franken pro Tag) lag.
8.1.1. Zu Recht hebt die EStV hervor, dass eine Transaktion dieser Dimension
nicht nur bekannte Gegenparteien, sondern auch klare Abmachungen zwischen den
Parteien voraussetzt; diese Transaktion wäre unter unabhängigen Drittpersonen
so nicht durchgeführt worden, insbesondere in Bezug auf die Preisgestaltung
(vgl. dazu unten E. 8.2.2, 8.4.3 u. 8.5).
8.1.2. Die EStV legt weiter dar, der von der X.________ Bank aufgrund des
Aktiengeschäfts realisierte und vereinnahmte Gewinn habe bereits bei Abschluss
der Transaktion festgestanden; der von der Bank erzielte Ertrag ergebe sich
nicht aus marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten, sondern aufgrund von
Absprachen mit bekannten Gegenparteien. Dass die X.________ Bank dafür über
zwei verschiedene Broker und zwei unterschiedliche Börsen gegangen sei,
schliesse nicht aus, dass zwei Parteien vereinbarten, vor und nach der
Dividendenfälligkeit zu ganz bestimmten Zeitpunkten gegenläufige, aufeinander
abgestimmte Order für eine bestimmte Aktiengattung ins System einzugeben; damit
sei nach aussen hin die Anonymität gewahrt und der Anschein eines Geschäfts
zwischen unabhängigen Dritten erweckt worden, obwohl die Transaktion zwischen
bekannten Parteien stattgefunden habe (vgl. dazu näher unten E. 8.2.2, 8.4 u.
8.5).
8.2. Eine Absprache in dem von der EStV angenommenen Sinne erfolgte in erster
Linie mit dem für die Aktiengeschäfte zwischengeschalteten Broker Y.________.
8.2.1. Als weitere Auffälligkeit (neben dem aussergewöhnlichen Volumen der hier
zu beurteilenden Transaktionen, vgl. oben E. 8.1) hat die EStV die zeitliche
Nähe zwischen dem Kauf der Wertschriften am 19. Februar 2007, den
Ertragsfälligkeiten in der massgeblichen Zeitspanne (zwischen dem 9. März 2007
und dem 22. Mai 2007) und dem erneuten Verkauf der Wertschriften am 15. Juni
2007 hervorgehoben.
Diesbezüglich hat die Bank nicht nur ausgeführt, dass sie einen einzigen
Broker für jeden der beiden Geschäftstypen verwendete (Y.________ für die
Aktien-Transaktionen, Z.________ [später W.________] für die Future-Geschäfte),
sondern auch jeweils den gleichen für die beiden Transaktionen vom 19. Februar
2007 und 15. Juni 2007. Für die hier vorrangig wesentlichen
Aktien-Transaktionen hat die X.________ Bank weiter eingeräumt, dass Y.________
nicht als blosser Vermittler bzw. Agent handelte, sondern als sog. Prinzipal.
Beim ersten Geschäft erwarb Y.________ die Aktien in verschiedenen
Transaktionen von Drittparteien; der Broker nahm die Wertschriften auf die
eigenen Bücher und seinen eigenen Handelsbestand, um sie unmittelbar danach als
tatsächliche Gegenpartei an die X.________ Bank weiterzuveräussern. Auch beim
Rückkauf der Aktien trat Y.________ als Gegenpartei auf und kaufte bzw.
verkaufte die Aktien in eigenem Namen und auf eigene Rechnung (vgl. zum Ganzen
insbesondere die Ausführungen in Ziff. 23 S. 7 und Ziff. 35-37 S. 10 der
Einsprache sowie Ziff. 25-29 S. 8-9 der Replik vor dem
Bundesverwaltungsgericht; siehe auch Sachverhalt/B.c des angefochtenen
Urteils). Y.________ war weder in Dänemark noch in der Schweiz ansässig,
sondern in Grossbritannien, d.h. einem Staat, dessen Doppelbesteuerungsabkommen
mit der Schweiz eine Sockelbelastung von 15% vorsah.
8.2.2. Die beiden zwischen der X.________ Bank und Y.________ vereinbarten
Transaktionen vom 19. Februar 2007 und vom 15. Juni 2007 stellten somit - wie
von der EStV angenommen - ein Kreisgeschäft dar, und zwar unter Bekannten. Es
wird von der X.________ Bank denn auch nicht in Abrede gestellt, dass
Y.________ für sie seit Jahren ein regelmässiger Geschäftspartner ist.
Diese spezifische Ausgestaltung als singulär abgesprochenes Kreisgeschäft
unter Bekannten hat auch unmittelbare Auswirkungen auf den dabei zustande
gekommenen Preismechanismus: Es mag wohl von der formalen Abwicklung her
zutreffen, dass die zwischen der X.________ Bank und Y.________ vereinbarten
Aktien-Transaktionen keine ausserbörslich und bilateral ausgehandelten, sog.
"Over-the-Counter" (OTC) -Geschäfte bildeten (vgl. dazu insb. Ziff. 15 S. 6 bis
Ziff. 21 S. 8 der Replik der Beschwerdegegnerin vor dem
Bundesverwaltungsgericht), sondern börsliche "Block-trades", teilweise auch als
"OTC-type" bezeichnet (vgl. u.a. Ziff. 19 S. 7 der Replik). Somit erweist es
sich zwar nicht als falsch, jedoch als missverständlich, wenn die X.________
Bank ausführt, dass der "börslich über einen Broker" abgewickelte Kauf der
Aktien "zum Marktpreis" erfolgt sei (vgl. Ziff. 7 S. 4 der Replik). In diesem
Preis trafen sich tatsächlich eine Form von Angebot und Nachfrage; insofern
wurden auch "Marktpositionen zueinander gebracht" (vgl. Ziff. 25 S. 8 der
Replik; siehe auch Ziff. 22 S. 7 der Einsprache und Sachverhalt/D. des
angefochtenen Urteils).
Massgeblich ist jedoch, dass es sich unter den konkret gegebenen Umständen
beim Kauf und dem nachmaligen Wiederverkauf nicht um standardisierte und
anonymisierte Geschäfte handelte, welche dem üblichen unpersönlichen
Marktmechanismus der Börse unterlegen hätten (vgl. dazu schon oben E. 8
einleitend). Vielmehr ging es um spezifisch ausgehandelte Einzeltransaktionen
grösseren Umfanges, mit entsprechend singulär vereinbarter Preisbildung, welche
zuerst einmal zwischen der X.________ Bank und Y.________ - d.h. regelmässigen
Geschäftspartnern - ausgehandelt wurden und über welche die vereinnahmten
Dividenden im vollumfänglichen Ausmass, in dem sie nicht bei der X.________
Bank verblieben, an den Broker Y.________ weitergeleitet werden konnten.
8.3. Die wesentlichen Umstände sprechen dafür, dass die von der EStV
hervorgehobenen Absprachen der X.________ Bank nicht nur mit dem Broker
Y.________ vereinbart wurden, sondern sich von diesem weiter auf dessen
Gegenparteien erstreckten.
8.3.1. Am 19. Mai 2009 informierte X.________ Bank die Veranlagungsbehörde,
dass die Aktien-Transaktionen mit - nicht näher offengelegten - acht
Gegenparteien aus drei verschiedenen Ländern (Schweden, USA und Niederlande)
abgewickelt worden seien. Diesbezüglich hebt die Beschwerdeführerin hervor, in
Anbetracht der vorliegenden Handelsvolumina (vgl. oben E. 8.1) spreche
zumindest zweierlei gegen eine strikt standardisierte und anonyme Abwicklung
der Geschäfte: Einerseits erstaune, dass derart umfangreiche Transaktionen
nicht mit mehr Parteien und aus weiteren Ländern abgeschlossen wurden.
Auffällig sei andererseits, dass die Aktien wieder in die paar wenigen gleichen
Länder zurückverkauft worden seien, deren Doppelbesteuerungsabkommen mit der
Schweiz ausnahmslos eine Sockelbelastung von 15% aufweisen würden.
Daraus zieht die EStV folgenden Schluss: Um den an sich nicht
anspruchsberechtigten acht Personen oder Gesellschaften ausserhalb von Dänemark
oder der Schweiz eine ungerechtfertigte Entlastung von der schweizerischen
Verrechnungssteuer zu verschaffen, sei zu deren Vorteil ein sog.
"Dividenden-Stripping" konstruiert worden. Dementsprechend hätten diese
Aktieneigentümer, denen an sich nur ein beschränkter Anspruch auf
Steuerentlastung in der Schweiz zugekommen wäre, kurz vor dem Auszahlungstermin
der Dividenden ihre gegenüber börsenkotierten Schweizer Gesellschaften
gehaltenen Aktienpakete an den Broker und von dem weiter an die X.________ Bank
abgetreten; diese sei vorübergehend Eigentümerin dieser Aktien geworden und
habe sich von den Schweizer Gesellschaften die Dividenden überweisen lassen;
nach dem Dividendenauszahlungstermin habe die Bank die Pakete an den Broker und
von diesem jeweils wieder an die ursprünglichen Eigentümer im Ausland
zurückverschoben, bei gleichzeitiger Weiterleitung des grössten Teils der
Dividenden an diese Eigentümer.
8.3.2. Die Vorinstanz hat das von der EStV geltend gemachte
"Dividenden-Stripping" anhand von Kreisgeschäften hier als nicht
rechtsgenüglich erwiesen erachtet, genauso wenig wie etwaige Absprachen, welche
über die jeweiligen Einzelkontrakte in Bezug auf die Aktien oder die Futures
hinausgehen würden (vgl. E. 7.3.1 u. 7.3.2 des angefochtenen Urteils). In
Anlehnung an die Argumentation der Beschwerdegegnerin hat das Gericht
hervorgehoben, es ergebe sich einzig, dass Kaufs- und Verkaufstransaktionen für
die X.________ Bank mit Investoren aus Schweden, den Vereinigten Staaten und
der Niederlande erfolgt seien; damit sei aber nicht gleichzeitig gesagt, dass
Aktien, die von Investoren aus einem der drei Länder erworben wurden, später
wieder in dieses Land zurückverkauft worden seien; ebenso gut hätten alle
Verkäufe mit Verkäufern aus den USA und alle Käufe mit Käufern aus Holland und
Schweden getätigt worden sein können (vgl. E. 7.3.2 des angefochtenen Urteils).
Die Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts vermag indessen aus zwei
Gründen nicht zu überzeugen: Einerseits stellten die Aktien-Transaktionen hier
schon im Verhältnis zwischen X.________ Bank und dem Broker Y.________
Kreisgeschäfte dar, was denn auch von der Beschwerdegegnerin selber eingeräumt
worden ist (vgl. oben E. 8.2); es drängt sich auf, für die
Anschlussvereinbarungen zwischen Y.________ und dessen sehr wenigen
Gegenparteien die gleiche Art von Absprachen anzunehmen. Andererseits hat die
Vorinstanz sich bei ihrer Beurteilung der Transaktionen zwischen dem Broker und
dessen Gegenparteien auf denjenigen Informationsstand gestützt, den die
Beschwerdegegnerin bereit war offenzulegen; es hat die von der Bank namentlich
in Bezug auf die jeweiligen Gegenparteien der Broker durch den gesamten
Instanzenzug verweigerte Offenlegung weder problematisiert noch einer genaueren
Überprüfung unterzogen. Gerade diese Frage der Auskunfts- und
Mitwirkungspflicht sowie deren allfällige Folgen sind hier jedoch vorab zu
prüfen.
8.3.3. In Anwendung von Art. 3 Vo ist hier eine Verletzung der Auskunfts- und
Mitwirkungspflicht seitens der Beschwerdegegnerin zu bejahen.
Vorab steht ausser Zweifel, dass die von der EStV eingeforderten Angaben
hinsichtlich der Gegenparteien des Brokers Y.________ nicht nur beiläufig oder
allenfalls zweckdienlich waren, sondern notwendig und sogar entscheidwesentlich
für eine sachgerechte Abklärung des von der X.________ Bank abgeschlossenen
Transaktionen-Gesamtkonstrukts (vgl. oben E. 5.2 einleitend u. 5.2.1). Das gilt
namentlich für die Tatsache und die allfälligen Modalitäten einer Verpflichtung
zur Weiterleitung der vereinnahmten Dividenden an den Broker Y.________ und
über diesen hinaus an dessen Gegenparteien.
Darüber hinaus fragt sich, ob die verlangten Angaben von der Bank durch sie
mit zumutbarem Aufwand beigebracht werden konnten (vgl. oben E. 5.2.2). Die
Beschwerdegegnerin argumentierte hinsichtlich ihrer Weigerung, ihre jeweiligen
Transaktionsgegenparteien offenzulegen, es sei dem für sie tätig gewordenen
Broker untersagt, derartige Informationen preiszugeben. Das
Bundesverwaltungsgericht hat diese Sichtweise nicht in Frage gestellt.
Es ist der Vorinstanz zwar beizupflichten, dass von der Bank bzw. vom Broker
nicht verlangt werden kann, gegen (insbesondere) strafrechtliche Vorschriften
ausländischen Rechts zu verstossen. Es ist aber durchaus denkbar, dass
gegenüber den schweizerischen Steuerbehörden die Folgen der verweigerten
Offenlegung trotzdem zu tragen sind. Gemäss einer mehrfach bestätigten Praxis
des Bundesgerichts, die in verschiedenen Teilbereichen des Steuerrechts
erarbeitet worden ist, wird der Antragssteller bzw. der Steuerpflichtige von
seiner Auskunfts- bzw. Mitwirkungspflicht unter Umständen selbst dann nicht
entlastet, wenn deren Nichterfüllung durch Drittpersonen verursacht wird oder
auf einer Geheimhaltungspflicht ihnen gegenüber beruht (vgl. dazu allgemein
u.a. die Urteile A.163/1987 vom 30. August 1988 E. 2b in: ASA 57 S. 514; A.132/
1985 vom 31. Oktober 1986 E. 4b in: ASA 56 S. 431; siehe auch 2A.318/1990 vom
6. Juni 1991 E. 2e in: ASA 60 S. 558).
Das hat auch für den vorliegenden Fall zu gelten. Aufgrund mehrerer
zusammenhängender Indizien hatte die EStV begründeten Anlass zur Annahme, dass
die hier zu beurteilenden Transaktionen auch insofern Kreisgeschäfte
darstellten, als es um die Vereinbarungen zwischen dem Broker Y.________ und
dessen Gegenparteien ging (vgl. oben E. 8.3.1). Die getroffenen Absprachen
konnten unter den gegebenen Umständen systematisch auf eine ungerechtfertigte
Inanspruchnahme der spezifischen Vorteile von Art. 10 DBA-DK hinauslaufen.
Durch die konkrete Ausgestaltung der massgeblichen Transaktionen hatte die
Antragsstellerin einen besonderen Abklärungsbedarf geschaffen, hinsichtlich
dessen sie sich nicht einfach pauschal auf das Berufsgeheimnis des für sie
tätig gewordenen Brokers berufen konnte.
Das rechtfertigt sich hier umso mehr, als die Nichtoffenlegung der
Gegenparteien des Brokers Y.________ bewusster und wesentlicher Bestandteil des
Transaktionen-Gesamtkonstrukts war, wie die Beschwerdegegnerin selber einräumt:
Da die Beiziehung eines Brokers mit zusätzlichen Kosten verbunden ist, was die
Transaktion verteuert, werden sich Käufer bzw. Verkäufer nur dann entscheiden,
börslich via einen Broker (d.h. mittels "Block Trade") zu kaufen bzw. zu
verkaufen, wenn sie ihre Interessen und ihre Identität im Markt nicht
offenlegen wollen. Zu diesem Mittel wird insbesondere dann gegriffen, wenn
grössere Volumina gekauft oder verkauft werden sollen. Da die mit der gewählten
Vorgehensweise verbundene Anonymität der eigentliche Grund ist, weshalb
börslich über einen Broker gehandelt wird, wird ein Broker die Identität der
Gegenparteien nicht offenlegen; würde er anders agieren, würde er sich selbst
überflüssig machen (vgl. Ziff. 30 S. 9 f. der Replik der Beschwerdegegnerin vor
dem Bundesverwaltungsgericht; siehe auch Ziff. 65 S. 16 dieser Replik).
8.3.4. Es fragt sich weiter, welche Auswirkungen die durch die X.________ Bank
in Zusammenhang mit den Aktiengeschäften begangene Verletzung der Auskunfts-
und Mitwirkungspflicht nach sich ziehen muss (vgl. dazu schon oben E. 5.3 u. E.
7.2.2).
Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob die Rechtsfolgen gemäss Art. 48
Abs. 2 VStG in ihrer ganzen Härte auf den hier massgeblichen Regelungsbereich
von Art. 3 Vo übertragen werden müssen. Es ist unbestreitbar, dass die
Beschwerdegegnerin in Bezug auf wesentliche Aspekte des Sachverhalts einen
nicht mehr zu behebenden Abklärungsnotstand verursacht hat. Es steht auch
ausser Zweifel, dass ihr aus den von ihr bewusst geschaffenen Ungewissheiten
kein Vorteil erwachsen darf. Es genügt aber festzuhalten, dass die EStV für die
von ihr angenommene schädliche Weiterleitung mittels der vereinbarten
Aktien-Transaktionen mehrere schlüssige Indizien vorgelegt hat, denen die
Beschwerdegegnerin nicht zuletzt aufgrund der von ihr gewählten
Nichtoffenlegungen keine abweichende Darstellung entgegenzusetzen vermag,
welche die Vorgehensweise sämtlicher Betroffenen mindestens ebenso plausibel
erklären würde.
8.4. Vor dem Hintergrund der genannten Zusammenhänge ist näher auf den Ablauf
der Aktien-Transaktionen und die damit verbundene Weiterleitung der
vereinnahmten Dividenden an den Broker Y.________ (bzw. von diesem weiter an
dessen Gegenparteien) einzugehen:
8.4.1. Die Beschwerdegegnerin macht im Wesentlichen folgenden Ablauf der
Transaktionen geltend: Ihre Händler hätten am 19. Februar 2007 eine
Arbitrage-Möglichkeit bzw. einen "Spread" auf den Futures festgestellt, d.h.
eine Gewinn-Perspektive dadurch, dass der an der Börse für die Futures
gehandelte Preis höher gewesen sei als derjenige für die entsprechenden Aktien
(Underlying); deshalb habe die Bank zunächst die Futures verkauft und den
Verkauf noch am gleichen Tag mit dem Kauf der entsprechenden Basiswerte
abgesichert.
Die am 19. Februar 2007 verkauften Future-Kontrakte seien am 15. März 2007
ausgelaufen. Weil die SMI-Futures nach Ansicht der X.________ Bank gegenüber
dem Underlying in diesem Zeitpunkt noch immer überbewertet waren, habe die
X.________ Bank die März-Futures zurückgekauft und eine gleiche Anzahl
Juni-Futures (erneut) verkauft; die März-Futures seien also durch Juni-Futures
abgelöst worden, im Sinne eines sog. "Rolling". Am 15. Juni 2007 seien diese
Futures ausgelaufen. Da sich die Preise zwischen Derivat (Future) und
Underlying (Aktien) im Juni 2007 wieder angenähert hatten und ein
Arbitragegeschäft nicht mehr länger lukrativ erschienen sei, habe die
X.________ Bank entschieden, dass kein erneutes Rolling stattfinden solle.
Vielmehr habe sie die Futures beim Auslaufen am 15. Juni 2007 wieder
zurückgekauft. In der Folge habe sie auch die am 19. Februar 2007 erworbenen
Aktien am 15. Juni 2007 wieder verkauft, zumal nach dem Rückkauf der Futures
eine Absicherung durch Aktien überflüssig geworden sei. Dieser Verkauf sei
ebenfalls zum Marktpreis börslich über einen Broker erfolgt (vgl. zum Ganzen E.
7.1 des angefochtenen Urteils).
8.4.2. Diese Vorbringen der X.________ Bank stehen aber schon im Widerspruch
zur eigenen Schilderung des Transaktionen-Ablaufs, wie die Beschwerdegegnerin
ihn durch ihren ursprünglichen Rechtsvertreter dargestellt hat: Demgemäss
schloss sie zuerst die Aktien-Geschäfte ab, welche sie dann durch den Verkauf
der Futures abgesichert habe. Von derselben Abfolge der massgeblichen Geschäfte
geht auch die EStV in ihrer Beschwerde ans Bundesgericht aus.
Zum genannten Widerspruch macht die Beschwerdegegnerin geltend (vgl. u.a. Ziff.
13 S. 5 f. ihrer Replik vor dem Bundesverwaltungsgericht), ihr früherer
Rechtsvertreter habe die Reihenfolge der abgeschlossenen Vereinbarungen rein
versehentlich vertauscht. Es ergibt sich jedoch aus der Gesamtheit der
Umstände, dass die konkrete Ausgestaltung der Transaktionen aus der Sicht aller
wesentlichen Beteiligten erst dann wirklich plausibel wird, wenn zugrunde
gelegt wird, dass zuerst der Aktienkauf vereinbart wurde und er auch die
Motivation des ganzen Konstrukts war (vgl. unten E. 8.4.3 u. 8.5).
8.4.3. Wird von dem durch die X.________ Bank geltend gemachten Ablauf der
Ereignisse ausgegangen, so lässt sich namentlich nicht überzeugend erklären,
was die konkrete Vorgehensweise von Y.________ bzw. der dahinter stehenden acht
Gegenparteien motiviert haben sollte. Nicht ersichtlich ist in erster Linie,
warum der Broker und dessen Gegenparteien (sehr) kurz vor der jeweiligen
Dividendenausschüttung Aktien nicht kauften, sondern sie gegenteils
veräusserten, bevor sie - ebenfalls (sehr) kurz nach der Ausschüttung und somit
noch weniger nachvollziehbar - die besagten Aktien wieder erwarben. Eine solche
Vorgehensweise macht insbesondere dann wenig Sinn, wenn die betreffenden Aktien
zuvor und danach längerfristig gehalten worden sein sollten.
Dagegen lässt sich unter den konkret gegebenen Umständen nicht einwenden, dass
sich die Vorgehensweise des Brokers und der hinter diesem stehenden
Gegenparteien durch die Entwicklung der Aktienwerte ergebe und die zu
erwartenden Dividenden gegenüber dieser Entwicklung unbedeutend seien: In der
ersten hier massgeblichen Phase zwischen dem 19. Februar 2007 und dem 15. März
2007 (vgl. oben E. 5.2.1) betrug der Wertverlust in Bezug auf die hier
massgeblichen Aktien des SMI-Korbes Fr. 270'800'000.--, bei einem in der
gleichen Zeitspanne ausgeschütteten Dividendenertrag von Fr. 19'700'000.--. Per
Mitte März hätte ein Wiederkauf der besagten Aktien durch Y.________ bzw.
dessen Gegenparteien somit aus zwei verschiedenen Gründen durchaus Sinn
gemacht: Einerseits wären ihnen nur ca. 20 Mio. Franken Dividendenerträge
entgangen, andererseits hätte der inzwischen eingetretene Wertverlust ihnen
erlaubt, die bei einem deutlich höheren Kurs verkauften Aktien für einen
entsprechend günstigeren Preis wieder zu erwerben.
Nun erfolgte aber der genannte Wiederkauf nicht Mitte März, sondern erst drei
Monate später. In der Zwischenzeit nahm der Wert der Aktien wieder um Fr.
248'800'000.-- zu, bei einem Dividendentotal von Fr. 52'700'000.-- (vgl. oben
E. 5.2.2). So entgingen ihnen also weitere 53 Mio. Franken Dividendenerträge,
zudem hatten sie für ihren Wiederkauf ca. 249 Mio. Franken mehr aufzuwenden als
noch drei Monate zuvor. Gesamthaft hatte sich die Situation unter diesen zwei
Gesichtspunkten um mehr als 300 Mio. Franken zu ihren Ungunsten verändert.
Selbst wenn beide Perioden zusammen betrachtet werden, erfolgte der Wiederkauf
für einen nur um 22 Mio. Franken tieferen Preis als die ursprüngliche
Veräusserung, bei einem zwischenzeitlich entgangenen Totalbetrag von mehr als
72 Mio. Franken an ausgeschütteten Dividenden.
Durchaus nachvollziehbar wird die ganze Vorgehensweise hingegen, wenn mit
einberechnet wird, dass die genannten mehr als 72 Mio. Franken an vermeintlich
entgangenen Dividenden zum grössten Teil an den Broker Y.________ bzw. über
diesen an dessen Gegenparteien weitergeleitet wurden. Dann wird das gesamte
Vorgehen schlüssig, insbesondere auch der Wiederkauf erst per Mitte Juni 2007.
An diesem Ergebnis ändert sich selbst dann nichts Wesentliches, wenn angenommen
wird, dass der Broker Y.________ und die hinter ihm stehenden acht
Gegenparteien sich ebenfalls mit dem jeweiligen Kauf bzw. Wiederverkauf der
entsprechenden Futures absicherten. Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin
während des ganzen Verfahrens mit Nachdruck in Abrede gestellt, mit den
Gegenparteien der Aktien-Transaktionen auch Geschäfte hinsichtlich der Futures
getätigt zu haben (vgl. dazu auch oben E. 8.3.2).
8.5. Gesamthaft ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin die hier
massgeblichen Aktien nur (sehr) kurzfristig hielt und dann wieder an den
ursprünglichen Verkäufer (bzw. von diesem weiter an dessen Gegenparteien)
zurückveräusserte, im Rahmen des von ihr geschaffenen
Transaktionen-Gesamtkonstruktes (inkl. Finanzierungs- und
Absicherungsgeschäft). Als dessen Ergebnis wurde der grösste Teil der
vereinnahmten Dividenden - nebst der Weiterleitung über die Finanzierungskosten
(vgl. oben E. 7.2.2) - über die Preisgestaltung bei den Aktiengeschäften
ausserhalb von Dänemark oder der Schweiz abgeführt, und zwar im Sinne des sog.
"stepping stone"-Modells. Danach geschieht die Weiterleitung aus dem
Ansässigkeitsstaat nicht in der Form von Ertrag, sondern von Aufwand; der im
Ansässigkeitsstaat eingenommene Ertrag wird durch an Nichtansässige gezahlte
Ausgaben sofort wieder gemindert oder annulliert (vgl. E. 5.2.3 des Urteils
2C_364/2012). Das Ganze geschah unter Umständen, die darauf schliessen lassen
müssen, eine schädliche Weiterleitungspflicht und somit die erste Abhängigkeit
gemäss BAUMGARTNER (vgl. oben E. 4.2.2) als erfüllt zu erachten.
9.
Darüber hinaus fragt sich, ob neben der eben festgestellten Verpflichtung zur
Weiterleitung der vereinnahmten Dividenden auch die zweite Abhängigkeit erfüllt
war, dass nämlich nur diejenigen Erträge weiterzuleiten waren, welche auch
tatsächlich vereinnahmt wurden (vgl. oben E. 4.2).
9.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit dieser zweiten Abhängigkeit
bloss am Rande befasst und dazu nur Folgendes festgehalten: "Auch wenn die
Finanzierung der Aktienkäufe (...) gruppenintern (...) erfolgte, ist damit noch
nicht gesagt, dass die (Beschwerdegegnerin) zur Begleichung des daraus
resultierenden Zinsaufwands die vereinnahmten Dividenden an die
Muttergesellschaft hätte weiter leiten müssen. Kommt hinzu, dass der
Zinsaufwand unabhängig davon zu begleichen war, ob ein Dividendenertrag
generiert wurde oder nicht. Insofern trifft es zu, dass die
(Beschwerdegegnerin) sowohl das Dividendenrisiko als auch das Zins- und
Finanzierungsrisiko trug." (vgl. E. 7.3.1 des angefochtenen Urteils). Die
X.________ Bank sieht in diesen Ausführungen der Vorinstanz eine für das
Bundesgericht verbindliche Sachverhaltsfeststellung (vgl. oben E. 1.2), welche
schon für sich genüge, um ihr die effektive Nutzungsberechtigung zugestehen zu
müssen.
9.1.1. In Wirklichkeit handelt es sich aber um eine rechtliche Würdigung. Diese
ist zudem nur auf den Aspekt der Finanzierungskosten beschränkt und erstreckt
sich selbst insoweit bloss auf denjenigen Teil des angegebenen Aufwandes, mit
dem tatsächlich die durch den Konzern bzw. die Muttergesellschaft gewährte
Fremdfinanzierung abgegolten werde. Darüber hinaus kann den Ausführungen der
Vorinstanz keine verbindliche Aussagekraft beigemessen werden.
9.1.2. Die Vorinstanz hat es unterlassen, die Frage der zweiten Abhängigkeit im
hier massgeblichen umfassenden Zusammenhang des vereinbarten
Transaktionen-Gesamtkonstrukts zu prüfen. Zudem hat sie sich mit dem
Informationsstand begnügt, den die Beschwerdegegnerin bereit war offenzulegen
(vgl. dazu schon oben E. 8.3.2); deshalb hat sie die - auch für die zweite
Abhängigkeit (mit) entscheidende - Dimension der hinter dem Broker Y.________
stehenden acht Investoren ausser Acht gelassen und somit insbesondere auch die
hinsichtlich der Risikoverteilung getroffenen Absprachen nicht berücksichtigt.
9.2. Stattdessen drängt es sich auf, die Frage der zweiten Abhängigkeit auf
eine Weise zu prüfen, die mit den Erwägungen übereinstimmt, welche zur ersten
Abhängigkeit ergangen sind. Dazu ist festgehalten worden, dass das genannte
Transaktionen-Gesamtkonstrukt darauf hinauslief, die Beschwerdegegnerin mit
(sehr) kurzfristigen Kreisgeschäften bloss vorzuschieben, um die Dividenden der
betroffenen Schweizer Aktien zu vereinnahmen und dann zum grössten Teil an den
bzw. die vormaligen sowie nachherigen Eigentümer dieser Wertschriften
weiterzuleiten, unter vollumfänglicher Rückerstattung der schweizerischen
Verrechnungssteuer.
9.3. Es steht im Einklang mit diesen komplexen Mehrparteien-Absprachen im
kleinen Kreis und mit einem blossen Vorschieben von X.________ Bank, dass die
Beschwerdegegnerin auch nicht die mit dem Transaktionen-Gesamtkonstrukt
verbundenen Risiken zu tragen hatte. Das trifft in erster Linie für allfällige
Kursverluste auf den Aktien zu, gegen welche sich die dänische Bank aufgrund
der gleichzeitig abgeschlossenen Future-Geschäfte vollumfänglich absicherte. Es
gilt soweit ersichtlich aber namentlich auch für das für die zweite
Abhängigkeit wesentliche Risiko einer fehlenden oder nur teilweisen
Ausschüttung der erwarteten Dividenden; Endgültiges lässt sich dazu nicht
sagen, weil die Beschwerdegegnerin nicht nur zur Identität der hinter dem
Broker Y.________ stehenden Gegenparteien die notwendige Offenlegung
verweigerte, sondern auch in Bezug auf die mit diesem bzw. diesen vereinbarte
Risikoverteilung (vgl. dazu schon oben E. 8.3.3). Aus der Gesamtlogik der hier
festzuhaltenden Absprachen heraus unterstreicht die EStV denn auch überzeugend,
dass der Bank aus diesem Geschäft, das angeblich mit zahlreichen Risiken
verbunden war, nur ein sehr kleiner Ertragsteil verblieben ist; keine
Gesellschaft ist aber bereit, hohe Risiken einzugehen, wenn der Ertrag derart
klein ist (0,04 Prozent des Gesamtvolumens der Transaktionen für März 2007,
0,08 Prozent für Juni 2007; vgl. dazu oben E. 6.2.3).
Auch vor Bundesgericht hat die Bank keine (nennenswerten) Risiken geltend
machen können, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würden als diejenige,
dass ihre Pflicht zur Weiterleitung sich nur auf Einkünfte erstreckte, die sie
auch tatsächlich erzielte. Insofern war auch die zweite Abhängigkeit gemäss
BAUMGARTNER (vgl. oben E. 4.2) erfüllt und die effektive Nutzungsberechtigung
an den vereinnahmten Dividenden der Beschwerdegegnerin unter diesem
Gesichtspunkt ebenfalls abzusprechen.
10.
Nach dem Gesagten muss der Beschwerdegegnerin die Rückerstattung der
Verrechnungssteuer schon aufgrund der ihr abzusprechenden Nutzungsberechtigung
verweigert werden. Somit kann offen bleiben, ob der Rückerstattungsanspruch auf
anderer Grundlage ebenfalls zu verneinen wäre. Das gilt vorab für eine
missbräuchliche Berufung auf das Doppelbesteuerungsabkommen.
11.
11.1. Neben den drei verweigerten Rückerstattungen erstattete die EStV der
Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit vier anderen Anträgen
Verrechnungssteuerbeträge von insgesamt Fr. 34'570'678.59 zurück, nachdem sich
die Bank auch diesbezüglich als nutzungsberechtigt bezeichnet hatte. Die EStV
macht geltend, es gehe bei diesen Anträgen um Transaktionen "nach dem gleichen
Geschäftsmodell" (vgl. Ziff. 5 S. 16 ihres Schreibens vom 16. Februar 2009)
bzw. nach einem "analogen Geschäftsmodell" (vgl. die Beschwerde-Antwort der
Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht, Ziff. 3.4.4 S. 14). Mit
ihrem Entscheid vom 15. Januar 2010 stufte die EStV diese Rückerstattung als
unbegründet ein und verfügte, der ausbezahlte Betrag sei (zuzüglich Verzugszins
ab dem Zeitpunkt der jeweiligen Auszahlung) zurückzuerstatten.
11.2. Anlässlich der Rückerstattung hinsichtlich der vier Anträge traf die EStV
jeweils einen form-, aber auch vorbehaltlosen Entscheid: Aus den Akten geht
zumindest kein förmlicher Entscheid hervor. Es befinden sich dort die
Rückerstattungsanträge der Beschwerdegegnerin, jeweils versehen mit einem
Stempel: "EStV [Datum]". Das bedeutet aber offenbar keinen Entscheid über die
Rückerstattung, denn den gleichen Stempel tragen auch die späteren Formulare,
deren Rückerstattung verweigert wurde.
11.3. Zu dieser Frage der form- und vorbehaltlosen Rückerstattungsentscheide
der EStV hat das Bundesgericht in seinem Grundsatzurteil vom 5. Mai 2015
mehrere Punkte festgehalten und eingehend begründet: Solche Entscheide sind mit
der Konzeption nicht in Einklang zu bringen, welche dem hier anwendbaren Art. 3
Vo zugrunde liegt (vgl. dort E. 8.2 u. 8.3); sie lassen sich auch nicht auf
Art. 51 VStG oder auf Art. 12 VStrR abstützen (vgl. E. 8.3 u. 8.4). Eine
Rückforderung seitens der EStV kann aber auf dem allgemeinen Rechtsgrundsatz
der ungerechtfertigten Bereicherung gründen (vgl. E. 8.5.1); für die Frage der
Verjährung eines solchen Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung kommt
nicht die privatrechtliche Einjahresfrist zum Tragen, sondern die dem
Verrechnungssteuerrecht eigene, hier näherliegende Frist von drei Jahren (vgl.
E. 8.5.2). Im Übrigen lässt sich eine Verzinsungspflicht der dänischen Bank
nicht ab dem Zeitpunkt der jeweils ungerechtfertigt erfolgten Auszahlung
rechtfertigen, sondern erst ab demjenigen des förmlichen
Rückforderungsentscheids der EStV (hier vom 15. Januar 2010; vgl. E. 8.7 des
Urteils 2C_364/2012).
11.4. Nach diesen auch hier anwendbaren Grundsätzen steht dem
Rückforderungsanspruch der EStV somit - mit der eben hinsichtlich der
Verzinsungspflicht gemachten Einschränkung (vgl. oben E. 10.3) - rechtlich an
sich nichts entgegen. Indessen steht aufgrund des bisherigen Verfahrensablaufs
nicht fest, ob der Anspruch sich auf Transaktionen bezieht, die wirklich nach
dem gleichen Geschäftsmodell getätigt wurden. Aus den verschiedenen
Stellungnahmen der EStV, aus ihrem Entscheid vom 15. Januar 2010 und aus ihrer
Beschwerdeschrift vor Bundesgericht wird nicht restlos klar, ob es sich um ein
vollumfänglich übereinstimmendes oder nur ein analoges Modell handelte. Das
Bundesverwaltungsgericht hat aufgrund seiner Auffassung zur Sach- und
Rechtslage diesbezüglich keine Feststellungen getroffen. Es liegt ein
unvollständig ermittelter Sachverhalt (vgl. oben E. 1.2) vor, der es dem
Bundesgericht auch nicht ermöglicht, seine eigene Beurteilung anstelle derer
der Vorinstanz zu setzen. Es drängt sich also eine Neuerfassung im Sinne der
vorstehenden Erwägungen auf, und zwar durch die EStV, nicht durch das
Bundesverwaltungsgericht.
12.
12.1. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde nahezu vollumfänglich gutzuheissen
und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Juli 2012 insoweit
aufzuheben. In Bezug auf die verweigerten drei Rückerstattungsanträge im
Gesamtbetrag von Fr. 26'397'705.97 ist der Entscheid der Eidgenössischen
Steuerverwaltung vom 15. Januar 2010 zu bestätigen. Betreffend die vier
Anträge, denen gemäss der EStV im Gesamtbetrag von Fr. 34'570'678.59 zu Unrecht
stattgegeben worden ist, ist die Sache zur Neuerfassung im Sinne der
vorstehenden Erwägungen an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurückzuweisen,
mit Ausnahme einer Verzinsung der massgeblichen Erträge zwischen dem Zeitpunkt
der Auszahlung und demjenigen des Rückforderungsentscheids; insoweit ist die
Beschwerde abzuweisen.
12.2. Wenn die EStV in Zusammenhang mit allen sieben Rückerstattungsanträge
nahezu vollumfänglich obsiegt, rechtfertigt es sich, die gesamten
Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen; diese hat keinen Anspruch
auf Parteientschädigung (vgl. zum Ganzen Art. 65 f. u. Art. 68 BGG). Im
gleichen Sinne ist die Sache zur Neuverlegung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens an das
Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
23. Juli 2012 aufgehoben und der Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung
vom 15. Januar 2010 bestätigt, soweit durch diesen Entscheid die
Rückerstattungsanträge 2007 abgewiesen werden. Soweit die für die vier Anträge
2006 und 2007 bereits ausbezahlten Beträge zurückgefordert werden (inkl.
Verzinsung ab dem 15. Januar 2010), wird die Sache zur Neuerfassung an die
Eidgenössische Steuerverwaltung zurückgewiesen. Die Beschwerde wird abgewiesen,
soweit damit eine Verzinsung der bereits ausbezahlten Beträge für 2006 und 2007
zwischen dem jeweiligen Auszahlungszeitpunkt und dem 15. Januar 2010 beantragt
wird.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 100'000.-- werden der X.________ Bank auferlegt.
3.
Zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorangegangenen
Verfahrens wird die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Mai 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Matter
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