II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.857/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_857/2012
Arrêt du 5 mars 2013
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Zünd, Président,
Kneubühler et Berthoud, Juge suppléant.
Greffière: Mme Kurtoglu-Jolidon.
Participants à la procédure
1. A.________ SA,
2. B.________ SA,
3. C.________ SA,
toutes les trois représentées par Me François Bellanger, avocat,
recourantes,
contre
Conseil d'Etat du canton du Valais.
Objet
Prolongation d'un contrat d'impression et de gestion du Bulletin officiel
(tardiveté du recours; notification irrégulière),
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit
public, du 13 juillet 2012.
Faits:
A.
Par courrier électronique du 14 juillet 2010, Me D.________, avocat au sein de
l'Etude E.________, à Genève, s'est adressé à la Chancellerie d'Etat du canton
du Valais (ci-après: la Chancellerie d'Etat) pour connaître la date d'échéance
du contrat de publication du Bulletin officiel de l'Etat du Valais (ci-après:
le Bulletin officiel) et pour savoir à quelle date ce marché public serait mis
au concours et sous quelle forme. Le 19 juillet 2010, F.________, juriste
auprès de la Chancellerie d'Etat, lui a répondu que le contrat courait jusqu'au
début 2012 et qu'il ne pouvait pas encore lui fournir de réponse en ce qui
concernait la mise au concours. Relancé le 7 octobre 2011 par Me D.________,
qui faisait état de divers échanges de courriels, F.________ a indiqué, le 12
octobre 2011, que le dossier se trouvait en mains du Chancelier d'Etat du
canton du Valais (ci-après: le Chancelier d'Etat). Succédant à Me D.________,
Me G.________, de la même étude d'avocats, a interpellé le Chancelier d'Etat le
11 janvier 2012. Par réponse du 20 janvier 2012, celui-ci a exposé que le
Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) avait décidé
de ne pas mettre fin au contrat existant entre l'Etat du Valais et l'imprimerie
en charge de la production du Bulletin officiel. De ce fait, la durée du
contrat était prolongée pour deux ans, jusqu'en 2014. En outre, il n'y avait
pas de mise en soumission du mandat en question.
Le 14 mars 2012, Me François Bellanger, associé au sein de l'Etude E.________,
s'est adressé par courrier au Chancelier d'Etat, au nom de H.________ SA. Après
avoir exposé qu'à son sens, le marché de l'impression et de la gestion du
Bulletin officiel devait faire l'objet d'un appel d'offres public et que la
prolongation du contrat existant avec l'imprimerie I.________ SA, à J.________,
était susceptible de constituer un marché de gré à gré en violation de la
réglementation sur les marchés publics, il a requis tous documents et
renseignements utiles au sujet du contrat en question et de l'intention de
l'Etat du Valais de lancer un appel d'offres public, tout en se réservant la
faculté de faire usage des voies de droit à disposition.
Interpellé à nouveau le 3 avril 2012, le Chancelier d'Etat a fait savoir le 11
avril 2012 qu'il avait déjà répondu le 12 janvier 2012 (recte: le 20 janvier
2012) à la requête de Me François Bellanger et qu'il ne partageait pas
l'interprétation de celui-ci quant à l'application de la réglementation sur les
marchés publics.
B.
Sous la plume de Me François Bellanger, A.________ SA, anciennement H.________
SA, B.________ SA et C.________ SA, dont le siège est à K.________, actives
dans les domaines de la communication et de l'impression, ont interjeté recours
le 23 avril 2012 auprès du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le
Tribunal cantonal) contre le refus du 11 avril 2012 de la Chancellerie d'Etat
de reconnaître l'assujettissement du marché relatif à la gestion et
l'impression du Bulletin officiel au droit des marchés publics et la décision
non notifiée de ne pas mettre fin à un contrat existant. Elles ont conclu,
principalement, au constat de l'assujettissement du marché litigieux au droit
des marchés publics, à l'annulation de la prolongation du contrat conclu par
l'Etat du Valais avec la société I.________ SA, à ce qu'interdiction soit faite
à l'Etat du Valais de prolonger ledit contrat et à ce qu'il soit ordonné à
l'Etat du Valais de procéder à un appel d'offres public, subsidiairement, à la
constatation de l'illicéité de la prolongation du contrat litigieux.
Par arrêt du 13 juillet 2012, le Tribunal cantonal a déclaré le recours
irrecevable. Il a considéré que le message électronique du 20 janvier 2012 du
Chancelier d'Etat était suffisamment explicite sur l'existence d'une
prolongation du contrat en cause et sur l'absence de toute mise en soumission
du marché des prestations d'impression et de gestion du Bulletin officiel. Dans
ces conditions, le recours du 23 avril 2012 était tardif. Le dépassement du
délai de dix jours de l'art. 16 al. 2 de la loi valaisanne du 8 mai 2003
concernant l'adhésion du canton du Valais à l'accord intercantonal sur les
marchés publics (LcAIMP/VS; RS/VS 726.1) était trop "massif" pour que l'art. 31
de la loi valaisanne du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction
administratives (LPJA/VS; RS/VS 172.6) puisse être appliqué de façon à remédier
à la tardiveté du recours.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et du recours
constitutionnel subsidiaire, les sociétés A.________SA, B.________ SA et
C.________ SA demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens,
d'annuler l'arrêt du 13 juillet 2012 du Tribunal cantonal, de constater
l'assujettissement du marché de la gestion et de l'impression du Bulletin
officiel au droit des marchés publics, de faire interdiction à l'Etat du Valais
de prolonger le contrat le liant à la société I.________ SA relatif au Bulletin
officiel et d'ordonner à l'Etat du Valais de procéder à un appel d'offres
public. Elles invoquent une application arbitraire du droit cantonal de
procédure et du droit intercantonal et cantonal des marchés publics, ainsi
qu'une violation du droit fédéral en tant que l'arrêt attaqué ne traite pas de
la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02).
Le Tribunal cantonal renonce à se déterminer sur le recours. Le Conseil d'Etat
conclut à son rejet.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il
contrôle donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF
136 I 43 consid. 1 p. 43; 136 II 101 consid. 1 p. 103).
1.1 L'arrêt attaqué déclare irrecevable le recours déposé contre le refus du
Chancelier d'Etat de reconnaître l'assujettissement du mandat de gestion et
d'impression du Bulletin officiel au droit des marchés publics. Est donc
litigieuse la question de savoir si l'autorité précédente a fait preuve
d'arbitraire en statuant dans ce sens. Il convient d'examiner si elle doit être
résolue dans le cadre du recours en matière de droit public ou du recours
constitutionnel subsidiaire.
1.2 Le dispositif de l'arrêt entrepris prononce l'irrecevabilité de la cause.
Par conséquent, conformément à l'exigence d'épuisement des instances cantonales
(art. 86 al. 1 let. d LTF; arrêt 2C_345/2010 du 10 mai 2010 consid. 2 et les
références citées), le présent recours ne peut porter que sur cette question, à
l'exclusion du fond de l'affaire (ATF 135 II 145 consid. 3.1 p. 148; 133 V 239
consid. 4 p. 241 et les arrêts cités). Les conclusions des recourantes autres
que celles en annulation de l'arrêt du 13 juillet 2012 du Tribunal cantonal
sont donc irrecevables.
1.3 La cause relève du droit des marchés publics (cf. art. 82 let. a LTF).
L'arrêt attaqué émane d'un tribunal supérieur, statuant en dernière instance
cantonale, sans qu'aucun recours au Tribunal administratif fédéral ne soit
ouvert (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) et constitue une décision finale
(cf. art. 90 LTF). Elle peut donc, en principe, faire l'objet d'un recours en
matière de droit public, à conditions qu'elle ne tombe pas sous le coup de
l'une des exceptions prévues à l'art. 83 LTF.
1.4 Selon l'art. 83 let. f LTF, le recours en matière de droit public n'est
recevable contre les décisions en matière de marchés publics qu'à la double
condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux
seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés
publics (LMP; RS 172.056.1) ou de l'accord du 21 juin 1999 entre la
Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs
aux marchés publics (RS 0.172.052.68) et que la décision attaquée soulève une
question juridique de principe (cf. ATF 134 II 192 consid. 1.2 p. 194 s.). Il
incombe à la partie recourante, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer la
réalisation de ces deux conditions cumulatives (cf. art. 42 al. 2 LTF; ATF 138
I 143 consid. 1.1.2 p. 147; 133 II 396 consid. 2.2 p. 398 s.).
En l'espèce, les recourantes admettent que la cause ne soulève pas de question
juridique de principe mais soutiennent que la voie du recours en matière de
droit public est ouverte dans la mesure où elles invoquent l'assujettissement
du marché litigieux à l'art. 2 al. 7 LMI. Selon cette disposition, la
transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des
entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et ne peut
discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. Dès
lors qu'il prévoit expressément l'application de la réglementation en matière
de marchés publics (sur la portée de celle-ci, cf. ATF 135 II 49 consid. 4.1 p.
52; arrêts 2C_167/2012 et 2C_444/2012 du 1er octobre 2012 consid. 5.1), l'art.
2 al. 7 LMI ne saurait échapper à l'exception de l'art. 83 let. f LTF.
Il s'ensuit que la voie du recours en matière de droit public n'est pas
ouverte.
1.5 Seule subsiste la voie du recours constitutionnel subsidiaire. Déposé en
temps utile (cf. art. 100 al. 1 en relation avec l'art. 117 LTF et art. 46 al.
1 let. a LTF) et dans les formes prescrites (cf. art. 42 et 106 al. 2 LTF) par
une partie ayant pris part à la procédure cantonale disposant d'un intérêt
juridique à l'annulation ou à la modification de cet acte (cf. art. 115 LTF),
le recours constitutionnel subsidiaire formé par les recourantes est en
principe recevable.
2.
Le recours constitutionnel subsidiaire peut être formé pour violation des
droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le Tribunal fédéral n'examine toutefois
la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé
par le recourant conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, applicable par renvoi de
l'art. 117 LTF, c'est-à-dire selon le principe d'allégation (cf. ATF 138 I 171
consid. 1.4 p. 176; 135 III 670 consid. 1.5 p. 674 et les arrêts cités). En
application de ce dernier, le recourant ne peut, dans un recours pour
arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., se contenter de critiquer l'acte attaqué
comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut
revoir librement l'application du droit. Il doit au contraire préciser en quoi
cet acte serait contraire au droit constitutionnel et, le cas échéant,
arbitraire (cf. ATF 137 V 57 consid. 1.3 p. 59; 134 I 263 consid. 3.1 p. 265 et
les arrêts cités).
C'est à la lumière de ces exigences de motivation que seront examinés les
griefs de la recourante.
3.
3.1 Invoquant l'art. 9 Cst. et le principe de l'interdiction du formalisme
excessif, les recourantes se plaignent de l'application arbitraire (sur cette
notion: cf. ATF 138 I 49 consid. 7.1 p. 51) de l'art. 31 LPJA/VS qui prévoit,
en application du principe de la bonne foi, qu'une notification irrégulière ne
peut entraîner aucun préjudice pour les parties. Elles font valoir, en
substance, qu'aucune décision formelle n'a été rendue par l'Etat du Valais
relative au renouvellement du contrat de publication du Bulletin officiel; en
outre, à supposer que le message électronique du 20 janvier 2012 du Chancelier
d'Etat constitue une décision, elles n'avaient pas connaissance des relations
contractuelles liant l'Etat du Valais à l'imprimerie sédunoise chargée de la
production du Bulletin officiel et ne pouvaient donc pas déterminer, dans
l'ignorance de la situation juridique effective, s'il y avait une action à
entreprendre; finalement, si le message électronique litigieux valait
notification irrégulière non seulement de l'information relative au
renouvellement du contrat existant mais également d'une décision du Conseil
d'Etat de ne pas procéder à un appel d'offre à partir de 2014 - intention sur
laquelle le Chancelier d'Etat ne s'était pas prononcé -, le Tribunal cantonal
aurait dû considérer la requête du 14 mars 2012 de l'avocat des recourantes au
Chancelier d'Etat comme une demande de réexamen ayant fait l'objet d'une
décision notifiée irrégulièrement le 11 avril 2012, auquel cas le recours du 23
avril 2012 aurait été déposé en temps utile.
3.2 D'après un principe général du droit, déduit de l'art. 9 Cst. protégeant la
bonne foi du citoyen, le défaut d'indication ou l'indication incomplète ou
inexacte des voies de droit ne doit en principe entraîner aucun préjudice pour
les parties (ATF 138 I 49 consid. 8.3.2 p. 53; 117 Ia 297 consid. 2 p. 299 et
les arrêts cités). Ce principe comporte toutefois une réserve: l'art. 5 al. 3
in fine Cst. impose au citoyen d'agir de manière conforme aux règles de la
bonne foi (ATF 138 I 49 consid. 8.3.2 p. 53).
Ainsi, lorsque l'indication des voies de droit fait défaut, on attend du
justiciable qu'il fasse preuve de diligence en recherchant lui-même les
informations nécessaires. Le destinataire d'une décision administrative,
reconnaissable comme telle, mais ne contenant pas la mention des voies et des
délais de recours, doit entreprendre dans un délai raisonnable les démarches
voulues pour sauvegarder ses droits, notamment se renseigner auprès d'un avocat
ou de l'autorité qui a statué sur les moyens d'attaquer cette décision et,
après avoir obtenu les renseignements nécessaires, agir en temps utile (BENOÎT
BOVAY, Procédure administrative, Berne, p. 373 et réf. cit.; ATF 119 IV 330
consid. 1c). Une plus grande sévérité serait de mise à l'endroit d'un homme de
loi qu'à l'égard d'un simple particulier (ATF 117 Ia 297 consid. 2 p. 299).
Le justiciable ne saurait se prévaloir indéfiniment de la négligence de
l'administration relative à l'indication des voies et délais de recours. Il
n'est en effet pas compatible avec les principes de la confiance et de la
sécurité du droit qu'un prononcé puisse être remis en question à tout moment.
Passé un délai raisonnable, à déterminer suivant les circonstances concrètes du
cas, le recourant n'est plus admis à s'en prévaloir (voir ATF 104 V 162 consid.
3 p. 166; cf. aussi ATF 116 Ia 215 consid. 2c p. 219 ss spéc. p. 220).
3.3 Il ressort de la teneur du courrier électronique de Me D.________ du 14
juillet 2010 que le conseil des recourantes connaissait l'existence du contrat
liant l'Etat du Valais à l'imprimerie sédunoise mais ignorait la date précise
de son renouvellement éventuel. Estimant que le marché en question devait être
soumis au droit des marchés publics et que ses clientes pourraient ainsi
déposer une offre pour la gestion et la publication du Bulletin officiel, il
lui importait de savoir si le contrat existant serait prolongé en dehors d'un
appel d'offres ou si l'Etat du Valais soumettrait le marché à la réglementation
en matière de marchés publics. Dans la première hypothèse, les recourantes
devaient envisager une action judiciaire tendant à démontrer que la mise en
soumission du marché était impérative; dans la seconde, elles pouvaient se
préparer à déposer une offre dans le cadre de la procédure à venir. S'en est
suivi un échange de courriers électroniques entre le 14 juillet 2010 et le 14
janvier 2012, qui a débouché sur la communication du Chancelier d'Etat du 20
janvier 2012 selon laquelle le contrat existant était prolongé pour deux ans,
jusqu'en 2014, et que le mandat en question ne ferait pas l'objet d'une mise en
soumission. Les recourantes savaient dès lors clairement qu'elles se trouvaient
dans la première hypothèse évoquée ci-dessus. Elles ne disposaient certes pas
de tous les documents relatifs aux relations contractuelles entre l'Etat du
Valais et l'imprimerie sédunoise mais cette circonstance ne les empêchait pas
d'ouvrir action en requérant la production des pièces utiles, comme elles l'ont
fait dans le recours du 23 avril 2012. Cette écriture, complète et bien
documentée, aurait pu être déposée à bref délai après réception du courrier
électronique du 20 janvier 2012 du Chancelier d'Etat. En effet, lors du dépôt
de leur recours le 23 avril 2012, les recourantes ne disposaient pas de plus de
renseignements ou de documents qu'à celle du 20 janvier 2012. Dès lors qu'elles
ont considéré que le courrier du 11 avril 2012 du Chancelier d'Etat revêtait le
caractère d'un acte attaquable en justice et qu'elles ont, en conséquence,
saisi le Tribunal cantonal dans le délai de dix jours prévu par la loi de
procédure cantonale en matière de marchés publics, il est parfaitement
concevable de conférer ce même caractère au courrier électronique du 20 janvier
2012 du Chancelier d'Etat, auquel la lettre du 11 avril 2012 faisait simplement
référence. La prise de position du Chancelier d'Etat du 20 janvier 2012
revêtait certes une forme inhabituelle mais elle correspondait à celle de la
requête des recourantes. De plus, le fait que le Chancelier d'Etat ait soutenu
n'avoir pas rendu de décision formelle, mais s'être borné à fournir certains
renseignements n'empêchait par le Tribunal cantonal de soutenir une
interprétation contraire. Celui-ci n'a donc pas fait preuve d'arbitraire en
considérant que le message électronique du 20 janvier 2012 du Chancelier d'Etat
constituait bien une décision. L'absence d'indication des voies de droit
imposait donc à son destinataire d'agir, en sa qualité d'homme de loi, avec la
célérité commandée par les circonstances s'il entendait la contester.
En outre, l'argument des recourantes selon lequel le courrier du 14 mars 2012
de Me François Bellanger constituait une demande différente de celles
initialement présentées par ses confrères D.________ et G.________ - en ce sens
qu'elle portait sur les intentions du Conseil d'Etat pour 2014 et non pas
seulement sur celles manifestées pour 2012 - n'emporte pas conviction. En
effet, l'intention des recourantes, tel qu'elle ressort du recours cantonal du
23 avril 2002, était manifestement de tenter d'obtenir le marché litigieux dès
l'année 2012, puisqu'elles avaient pris des conclusions en annulation de la
prolongation du contrat litigieux intervenu cette année-là. Au demeurant, le
recours en question ne fait nulle part allusion à une prolongation éventuelle
subséquente en l'an 2014. En tout état de cause, le Chancelier d'Etat aurait
assurément été dans l'incapacité de fournir au début de 2012 une indication
quant aux intentions du Conseil d'Etat pour 2014. En fait, la question posée
par les interventions successives des conseils des recourantes était en réalité
identique. Elle consistait à savoir si l'Etat du Valais entendait, en 2012,
soumettre le marché litigieux au droit des marchés publics et la réponse
fournie a été négative. On ne saurait donc interpréter le courrier du 14 mars
2012 de Me François Bellanger comme une demande de réexamen relative à
l'organisation d'un appel d'offres en 2014, dont les recourantes n'ont fait
aucune mention dans la procédure cantonale.
Pour le surplus, les recourantes ne critiquent pas l'appréciation du Tribunal
cantonal selon laquelle un recours interjeté le 23 avril 2012 contre une
décision du 20 janvier précédent, soit dans un délai de l'ordre de trois mois,
doit être considéré comme tardif, en particulier en matière de droit des
marchés publics qui connaît, d'une manière générale, des délais légaux de
recours plus brefs que dans d'autres domaines du droit (cf., par exemple, art.
16 al. 2 LcAIMP/VS et art. 30 LMP).
Il s'ensuit que le Tribunal cantonal n'a ni appliqué arbitrairement le droit
cantonal ni fait preuve de formalisme excessif en retenant que les recourantes
avaient agi tardivement et qu'elles ne pouvaient pas se prévaloir de l'art. 31
LPJA/VS.
4.
Compte tenu de ce qui précède, le recours en matière de droit public doit être
déclaré irrecevable et le recours constitutionnel subsidiaire doit être rejeté
dans la mesure où il est recevable.
Succombant, les recourantes doivent supporter les frais judiciaires
solidairement entre elles (art. 65 et 66 al. 1 et 5 LTF) et n'ont pas droit à
des dépens (art. 68 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours en matière de droit public est irrecevable.
2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté dans la mesure où il est
recevable.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des
recourantes solidairement entre elles.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourantes, au Conseil
d'Etat et au Tribunal cantonal, Cour de droit public, du canton du Valais.
Lausanne, le 5 mars 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Kurtoglu-Jolidon