II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.83/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_83/2012
Urteil vom 29. August 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiberin Genner.
Verfahrensbeteiligte
Verein X.________, handelnd durch die statutarischen Organe,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecherin Sabine Wyss,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Gregor Marcolli,
Kantonsarztamt des Kantons Bern, Rathausgasse 1, 3011 Bern,
Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern, Rathausgasse 1, 3011 Bern.
Gegenstand
Entschädigung für Nichterfüllen der ärztlichen Notfalldienstpflicht,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern,
Verwaltungsrechtliche Abteilung,
vom 20. Dezember 2011.
Sachverhalt:
A.
Dr. med. Y.________ betreibt in A.________ ein Zentrum für Fusschirurgie. Kurz
nach der Eröffnung seiner Praxis stellte er im Dezember 1999 ein Gesuch um
Befreiung von der Notfalldienstpflicht, welches letztinstanzlich am 28. Oktober
2003 durch die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern
(nachfolgend: Gesundheits- und Fürsorgedirektion) abgewiesen wurde. Da
Y.________ der Notfalldienstpflicht in der Folge nicht nachkam, verpflichtete
ihn der mit der Organisation des ärztlichen Notfalldienstes betraute Verein
X.________ mit Schreiben vom 4. Mai 2004 zur Zahlung von ausserordentlichen
Beiträgen von Fr. 15'000.-- für den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 31.
Dezember 2004. Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion hob die "Verfügung" des
Verein X.________ auf Beschwerde von Y.________ hin auf, da der Verein
X.________ nicht zum Erlass von Verfügungen zuständig sei, was vom
Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 21. Januar 2005 bestätigt
wurde.
B.
Am 17. Februar 2005 beantragte der Verein X.________ dem Kantonsarztamt Bern,
Y.________ sei zu verpflichten, dem Verein X.________ eine Ersatzabgabe für die
Nichterfüllung der Notfalldienstpflicht in der Höhe von Fr. 15'000.-- zuzüglich
Zins zu 5 % seit 4. Mai 2004 zu bezahlen. Das Kantonsarztamt Bern wies dieses
Gesuch am 23. Mai 2008 ab. Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion wies die
dagegen erhobene Beschwerde des Verein X.________ am 23. Dezember 2010 ab. Die
gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des
Kantons Bern mit Urteil vom 20. Dezember 2011 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 24. Januar 2012
beantragt der Verein X.________ dem Bundesgericht, Ziff. 1 und 3 des Urteils
des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Dezember 2011 aufzuheben und
die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Y.________ beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten
werden könne. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragt die Abweisung
der Beschwerde. Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion sowie das Kantonsarztamt
verzichten auf eine Vernehmlassung. Mit Schlussbemerkungen hält der Verein
X.________ an seinem Antrag fest.
Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG, der von einer
letztinstanzlichen kantonalen Gerichtsbehörde in einer Angelegenheit des
öffentlichen Rechts (vgl. Urteil 2C_807/2010 vom 25. Oktober 2011 E. 2)
erlassen wurde. Ein Ausschlussgrund im Sinn von Art. 83 BGG liegt nicht vor,
weshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist.
1.2 Die Vorinstanz hat die Legitimation des Beschwerdeführers im Verfahren vor
dem Verwaltungsgericht ohne nähere Begründung bejaht.
1.2.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen
oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen
Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung hat.
1.2.2 Der Beschwerdeführer ist ein privatrechtlicher Verein, der mit einer
öffentlichen Aufgabe - der Organisation des Notfalldienstes - betraut ist (vgl.
auch Urteil 2C_807/2010 vom 25. Oktober 2011 E. 2.6). Zur Begründung seiner
Beschwerdebefugnis führt er an, er sei in seinen Interessen als Verein
betroffen, denn als Organisator des Notfalldienstes habe er ein unmittelbares
Interesse daran, dass der Beschwerdegegner ihm bei Nichterfüllung seiner
Notfalldienstpflicht eine Ersatzabgabe entrichte.
Die Frage der Beschwerdelegitimation (vgl. BGE 138 II 134 E. 4 und 5; 132 I 140
E. 1.3.3 S. 143; Urteile 2C_736/2010 vom 23. Februar 2012 E. 1.3; 2C_653/2007
vom 22. Februar 2008 E. 1.3 [bejaht] bzw. BGE 135 V 382 E. 3.3; 131 II 753 E.
4.3 [verneint]) kann vorliegend offen bleiben, da die Beschwerde ohnehin
abzuweisen ist.
2.
Gemäss Art. 95 lit. a-c BGG kann die Verletzung von Bundesrecht
(einschliesslich Bundesverfassungsrecht), Völkerrecht und kantonalen
verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Anwendung von kantonalem
Gesetzes- und Verordnungsrecht prüft das Bundesgericht hingegen nur unter dem
Gesichtswinkel der Willkür (BGE 136 I 316 E. 2.2.1 S. 318 mit Hinweisen).
2.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten
Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Immerhin prüft das
Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und
Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245
f.), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen
Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von
Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht
prüft solche Rügen nur, wenn sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und
begründet worden sind (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S.
254; 133 IV 286 E. 1.4 S. 287). Auf ungenügend begründete Rügen und bloss
allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es
nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand
der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der
Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 135
III 127 E. 1.6 S. 130; 134 II 244 E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.; je mit Hinweisen).
Die vorliegende Beschwerdeschrift, welche über weite Strecken appellatorische
Kritik enthält, genügt diesen Anforderungen nur zum Teil.
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts
kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt
werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinn von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 BGG bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG).
Eine entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substanziiert vorzubringen ist
(Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254
f.), setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und
Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der
Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 135 I 143 E. 1.5 S.
146 f.).
3.
3.1 Der bernische Gesetzgeber hat den Notfalldienst gemäss den vorliegend
anwendbaren, am 6. Februar 2001 eingefügten Art. 30a und 30b GesG wie folgt
geregelt:
Art. 30a
10. Notfalldienstpflicht
10.1 Grundsatz
1 Ärztinnen und Ärzte, Zahnärztinnen und Zahnärzte sowie Hebammen und
Entbindungspfleger mit Berufsausübungsbewilligung sind verpflichtet, sich an
einem Notfalldienst zu beteiligen. Sie sind für die Organisation des ambulanten
Notfalldienstes selbst besorgt oder können dessen Organisation den
Berufsverbänden übertragen.
2 In Ortschaften mit mindestens zwei öffentlichen Apotheken sind deren
Inhaberinnen und Inhaber verpflichtet, die Notfallversorgung mit Heilmitteln zu
gewährleisten.
3 Die zuständige Stelle der Gesundheits- und Fürsorgedirektion ist über die
Organisation des ambulanten Notfalldienstes zu orientieren. Sie regelt die
Organisation des ambulanten Notfalldienstes, wenn diese nicht anderweitig
sichergestellt ist, und entscheidet bei Streitigkeiten aus der
Notfalldienstpflicht.
Art. 30b
10.2 Ausnahmen
1 Die Organisatoren des Notfalldienstes können bei Vorliegen eines wichtigen
Grundes eine Person auf Gesuch hin von der Notfalldienstpflicht befreien oder
sie von dieser Pflicht ausschliessen.
2 Von der Notfalldienstpflicht befreite oder ausgeschlossene Fachpersonen
können wieder in Pflicht genommen werden, wenn der Befreiungs- oder
Ausschlussgrund weggefallen oder wenn es zur Sicherstellung der Versorgung
notwendig ist.
3 Fachpersonen, die vom Notfalldienst befreit oder ausgeschlossen sind, können
zur Leistung einer Entschädigung herangezogen werden. Die Entschädigung darf
höchstens die anteilmässigen Kosten des Notfalldienstes decken unter Einschluss
einer Pikettentschädigung der Notfalldienst leistenden Personen.
3.2 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil festgestellt, es sei unstrittig,
dass der Beschwerdegegner vom Notfalldienst weder dispensiert, noch förmlich
davon ausgeschlossen worden sei. Umstritten und zu beurteilen sei dagegen, ob
er trotzdem gestützt auf aArt. 30b Abs. 3 GesG (in der zitierten und vorliegend
anwendbaren, bis 31. Dezember 2010 in Kraft stehenden Fassung) zur Leistung
einer Entschädigung verpflichtet werden dürfe. Sie kommt zum Schluss, in der
blossen Weigerung, Notfalldienst zu leisten, könne von vorneherein kein
"wichtiger Grund" im Sinn von Art. 30b Abs. 1 GesG für eine Befreiung oder
einen Ausschluss liegen. Würden nicht dispensierte Ärztinnen und Ärzte, die wie
der Beschwerdegegner nicht bereit seien, Notfalldienst zu leisten, als faktisch
ausgeschlossen gelten, so hätten die Notfalldienstverpflichteten im Ergebnis
die Wahl, ob sie Notfalldienst leisten oder eine Ersatzabgabe bezahlten wollen.
Die auf wichtige Gründe beschränkte Befreiung von der Notfalldienstpflicht
gemäss Art. 30 Abs. 1 GesG ergäbe keinen Sinn. Dies würde zudem dem
öffentlichen Interesse an einem funktionierenden ärztlichen Notfalldienst
zuwiderlaufen. Ein faktischer Ausschluss bzw. eine faktische Befreiung von der
Notfalldienstpflicht sei somit gesetzlich ausgeschlossen und der
Beschwerdegegner sei nach wie vor zur Leistung von Notfalldienst verpflichtet.
Der Gesetzgeber habe für die Ärztinnen und Ärzte, welche ausnahmsweise von der
Notfalldienstpflicht befreit oder ausgeschlossen seien, eine sogenannte
Ersatzabgabe vorgesehen. Schon das Konzept der Ersatzabgabe schliesse es aus,
eine Person zur Bezahlung einer Ersatzabgabe zu verpflichten, die von der
(primären) Leistungspflicht gar nicht befreit oder ausgeschlossen, sondern nach
wie vor realleistungspflichtig sei. Zusammenfassend ergebe sich, dass der
Beschwerdegegner von der Regelung gemäss aArt. 30b Abs. 3 GesG nicht erfasst
sei und von vornherein nicht zur Bezahlung einer Ersatzabgabe verpflichtet
werden könne. Auf weitere im vorinstanzlichen Verfahren diskutierte Fragen sei
folglich nicht einzugehen.
3.3 Der Beschwerdeführer macht vorab eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung
durch die Vorinstanz geltend. Er bringt vor, diese habe verkannt, dass der
Beschwerdeführer den Beschwerdegegner mit Schreiben vom 4. Mai 2004 bereits
formell von der Notfalldienstpflicht ausgeschlossen habe.
Dieses Vorbringen stellt ein unzulässiges Novum dar (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG):
Bereits die Gesundheits- und Fürsorgedirektion hatte in ihrem Entscheid vom 23.
Dezember 2010 festgehalten, es sei bei den Verfahrensbeteiligten unstrittig,
dass der Beschwerdegegner aufgrund eines am 23. Oktober 2003 rechtskräftig
abgewiesenen Dispensationsgesuchs zur Mitwirkung am Notfalldienst verpflichtet
sei. Im Verfahren vor der Vorinstanz bestritt der Beschwerdeführer diese
Feststellung nicht und diese hielt im Urteil vom 20. Dezember 2011 fest, es sei
unstrittig, dass der Beschwerdegegner vom Notfalldienst weder dispensiert -
sein Dispensationsgesuch habe die Gesundheits- und Fürsorgedirektion am 28.
Oktober 2003 rechtskräftig abgewiesen - noch förmlich davon ausgeschlossen
worden sei.
Aufgrund der für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellung durch
die Vorinstanz ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner vom
Notfalldienst weder ausgeschlossen noch dispensiert war.
3.4 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 30a und 30b Abs. 1 GesG
überspitzt formalistisch angewendet und damit die Umsetzung der Bestimmungen
des kantonalen Gesundheitsgesetzes, so insbesondere von aArt. 30b Abs. 3 GesG
in unhaltbarer Weise verhindert. Er begründet diese Rüge über weite Teile mit
der Behauptung, mit dem Schreiben vom 4. Mai 2004 sei dem Beschwerdegegner
mitgeteilt worden, dass ein wichtiger Grund für einen Ausschluss im Sinn von
Art. 30b Abs. 1 GesG vorliege. Seine Rüge basiert somit diesbezüglich auf einer
anderen Sachverhaltsvariante, als sie durch die Vorinstanz für das
Bundesgericht verbindlich festgestellt wurde (vgl. E. 3.3). Insoweit kann auf
die Ausführungen des Beschwerdeführers nicht eingegangen werden. Es bleibt zu
prüfen, ob der Beschwerdeführer anderweitige Gründe geltend macht, welche zur
Feststellung eines überspitzten Formalismus führen.
3.4.1 Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung ist
gemäss bundesgerichtlicher Praxis gegeben, wenn für ein Verfahren rigorose
Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich
gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle Vorschriften mit
übertriebener Schärfe handhabt und damit dem Bürger den Rechtsweg in
unzulässiger Weise versperrt (BGE 135 I 6 E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen).
3.4.2 Die Vorinstanz hat dargelegt, dass die Erhebung der Ersatzabgabe nicht in
Frage komme, weil der Beschwerdegegner weder von der Realleistungspflicht
befreit noch davon ausgeschlossen worden sei. Diese Feststellung steht auf
jeden Fall in Übereinstimmung mit dem hier relevanten Wortlaut der anwendbaren
Bestimmung von aArt. 30b Abs. 3 GesG. Danach können zur Leistung einer
Entschädigung diejenigen Fachpersonen herangezogen werden, die vom
Notfalldienst befreit oder ausgeschlossen sind. Der Beschwerdeführer begründet
in diesem Kontext seine Rüge des überspitzten Formalismus damit, es sei ihm
infolge der konstanten Weigerung des Beschwerdegegners, Notfalldienst zu
leisten, unzumutbar gewesen, diesen im Notfalldienstplan einzuteilen und dieser
habe sich faktisch selber ausgeschlossen. Die Vorinstanz hat demgegenüber
dargelegt, wie angesichts der Weigerung des Beschwerdegegners, Notfalldienst zu
leisten, vorzugehen ist, und darauf hingewiesen, dass diesbezüglich nach dem
für Medizinalpersonen geltenden Disziplinarrecht vorzugehen sei.
3.4.3 Die Vorinstanz unterscheidet damit, ausgehend von der gesetzlichen
Regelung, die verschiedenen Fragestellungen, nämlich einerseits, ob eine
Medizinalperson in der Lage ist, Notfalldienst zu leisten und dazu verpflichtet
werden kann oder davon zu befreien ist, andererseits ob eine nicht zu
befreiende bzw. nicht befreite Medizinalperson disziplinarrechtlich zur
Realvornahme des Dienstes gezwungen oder disziplinarrechtlich zur Verantwortung
gezogen werden kann. Diese Differenzierung steht offensichtlich mit der
gesetzlichen Konzeption in Übereinstimmung, welche die Verpflichtung zur
Leistung von Notfalldienst bzw. die Befreiung von dieser Verpflichtung in den
Art. 30a und 30b GesG regelt, währenddem die Vorgehensweise bei einem Verstoss
gegen berufliche Verpflichtungen oder andere gesundheitsrechtliche
Verpflichtungen - wozu u.a. auch die eben genannte Verpflichtung zur Leistung
von Notfalldienst fällt - in den disziplinarrechtlichen Vorschriften gemäss
Art. 17 und 17a GesG geregelt ist. Dementsprechend sind die unterschiedlichen
Fragestellungen - wie die Vorinstanz im Ergebnis schlüssig festhält - in
unterschiedlichen Verfahren zu behandeln. Der Beschwerdeführer vermengt
demgegenüber in seinen Überlegungen die verschiedenen Verfahren und deren
Voraussetzungen.
3.5 Die Auslegung der massgeblichen Bestimmungen durch die Vorinstanz
orientiert sich am Wortlaut der Normen sowie am Zweck, den der Gesetzgeber
damit verfolgte. Überspitzt formalistisch ist dies nicht. Ebenso wenig
verstösst es gegen das Willkürverbot, die Ersatzabgabepflicht erst nach dem
Ausschluss von der Primärleistungspflicht eintreten zu lassen. Wohl ist eine
andere Lösung ebenfalls vorstellbar. So ist beispielsweise die Ersatzabgabe bei
nicht geleistetem Militärdienst auch ohne Ausschluss aus der Armee geschuldet
(vgl. Art. 1 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1959 über die
Wehrpflichtersatzabgabe, WPEG; SR 661). Indessen liegt nach ständiger
Rechtsprechung Willkür nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls
vertretbar oder gar zutreffender wäre (BGE 136 I 316 E. 2.2.2 S. 318 f.; 134 II
124 E. 4.1 S. 133; 132 I 175 E. 1.2 S. 177; 132 II 13 E. 5.1 S. 17 f.). Es
bleibt daher festzuhalten, dass der vorinstanzliche Entscheid nicht als
willkürlich gelten kann.
4.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art.
66 Abs. 1 BGG). Er hat dem Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des
Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. August 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Genner