II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.795/2012
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2012
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2012
Wichtiger Hinweis:
Diese Website wird in älteren Versionen von Netscape ohne graphische Elemente
dargestellt. Die Funktionalität der Website ist aber trotzdem gewährleistet.
Wenn Sie diese Website regelmässig benutzen, empfehlen wir Ihnen, auf Ihrem
Computer einen aktuellen Browser zu installieren.
Zurück zur Einstiegsseite Drucken
Grössere Schrift
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_795/2012
Sentenza del 1° maggio 2013
II Corte di diritto pubblico
Composizione
Giudici federali Zünd, Presidente,
Donzallaz, Kneubühler,
Cancelliera Ieronimo Perroud.
Partecipanti al procedimento
A.________ SA,
patrocinata dall'avv. Luca Trisconi,
ricorrente,
contro
Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport del Cantone Ticino,
Ufficio della refezione e dei trasporti scolastici, Piazza Governo, 6501
Bellinzona,
Consiglio di Stato del Cantone Ticino, 6500 Bellinzona.
Oggetto
Disdetta di contratti per la gestione di ristoranti e di mense scolastici,
ricorso contro la sentenza emanata il 9 luglio 2012 dal Tribunale
amministrativo del Cantone Ticino.
Fatti:
A.
La A.________ SA è una società anonima costituita nel 1998 con sede a
X.________, la cui attività è concentrata nella gestione di mense e ristoranti
scolastici. In seguito a pubblici concorsi indetti nel 2003, 2006 e 2007, il
Consiglio di Stato del Cantone Ticino le ha deliberato la gestione delle mense
e/o ristoranti delle seguenti sede scolastiche:
- B.________, con servizio di catering per C.________ (decisione n. 3517 del
26.08.2003 + capitolato d'oneri);
- D.________, con servizio di catering per E.________ e F.________ (decisione
n. 3523 del 26.08.2003);
- G.________, con servizio di catering per H.________ (decisione n. 3521 del
26.08.2003);
- I.________ (decisione n. 3520 del 26.08.2003);
- J.________, con servizio di catering per K.________ (decisione n. 3519 del
26.08.2003);
- L.________ e M.________ (decisione n. 3518 del 26.08.2003);
- N.________ (decisione d'incarico diretto n. 5145 del 24.10.2006 e successivo
contratto del 10.11.2006, modificato unilateralmente dallo Stato il
13.07.2007);
- O.________, con servizio di catering per P.________ (decisione n. 2781 del
05.06.2007 + capitolato d'oneri);
- Q.________ (decisione n. 2781 del 05.06.2007 + capitolato d'oneri).
B.
Con risoluzione del 7 dicembre 2011 il Consiglio di Stato ha deciso che a
partire dell'anno scolastico 2012-2013 i ristoranti e le mense scolastici
gestiti dalla A.________ SA dovevano passare gradualmente, in due fasi e in
quanto non in contrasto con i contratti in vigore, sotto la responsabilità
gestionale dell'ente pubblico, cioè dell'Ufficio della refezione e dei
trasporti scolastici del Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello
sport (DECS). A sostegno della propria decisione il Governo cantonale, dopo
aver preso atto dei rapporti allestiti dalla Sezione amministrativa del DECS e
dalla Divisione delle risorse ed avere richiamato gli artt. 7 cpv. 3 della
legge della scuola del 1° febbraio 1990 (LSc; RL/TI 5.1.1.1), 18 cpv. 3 della
legge della scuola media del 21 ottobre 1974 (LSM; RL/TI 5.1.6.1), e 10 della
legge sulle scuole medie superiori del 26 maggio 1982 (LSMS; RL/TI 5.1.7.1), ha
osservato che il passaggio da una gestione privata ad una gestione
integralmente pubblica permetteva di assumere un numero importante di personale
domiciliato in Ticino, di garantire la maggior parte degli acquisti in Ticino o
in Svizzera, di applicare a tutti i ristoranti scolastici cantonali gli stessi
livelli qualitativi e quantitativi nonché di assicurare un importante numero di
posti di apprendistato nel settore.
Su incarico del Governo ticinese, l'Ufficio della refezione e dei trasporti
scolastici ne ha quindi informato, il 19 gennaio 2012, A.________ SA nonché le
ha notificato la disdetta, rispettivamente il mancato rinnovo, per il 31 agosto
2012, dei contratti concernenti O.________, compreso il servizio di catering
per R.________, e Q.________. Ha inoltre aggiunto che, nella misura in cui non
sarebbero giunti a naturale scadenza alla fine dell'anno scolastico 2012-2013
in base alle relative condizioni contrattuali, erano anche disdetti,
rispettivamente non sarebbero stati rinnovati, al 31 agosto 2013 i contratti
concernenti:
- H.________;
- L.________ e M.________;
- J.________, compreso il servizio di catering per K.________;
- I.________;
- D.________, compreso il servizio di catering per E.________;
- F.________ (sede con pasto trasportato);
- N.________ (con pasto trasportato);
- B.________, compreso il servizio di catering per C.________.
C.
Il 6 febbraio 2012 A.________ SA ha inoltrato al Tribunale cantonale
amministrativo un'istanza/ricorso rivolta contro le decisioni del 7 dicembre
2011 e del 19 gennaio 2012, in cui chiedeva l'accertamento della nullità dei
citati atti, in via subordinata la modifica delle disdette pronunciate per il
31 agosto 2012 nel senso che tutti i contratti venissero disdetti per il 31
agosto 2013 e, in via ancora più subordinata la condanna dello Stato a versarle
un'indennità per perdita di guadagno e risarcimento danni di complessivi fr.
150'000.--.
Con sentenza del 9 luglio 2012 la Corte cantonale ha respinto, nella misura in
cui era ammissibile, l'istanza/ricorso. I giudici ticinesi hanno constatato che
i contratti conclusi tra l'insorgente e lo Stato relativi alla gestione dei
ristoranti e delle mense scolastici erano di natura privata, ragione per cui
eventuali contestazioni in proposito andavano sottoposte al competente giudice
civile. Essi hanno poi rilevato che la scelta del Governo ticinese di disdire i
contratti rispettivamente di non rinnovarli alla loro scadenza, non modificava
o sopprimeva diritti o obblighi dell'insorgente fondati sul diritto pubblico.
Infine la Corte cantonale non ravvisato alcun motivo di nullità nella
risoluzione governativa impugnata, considerando che la scelta dello Stato di
passare da un regime di gestione in parte pubblico e in parte privato ad un
regime interamente pubblico era legittima, poiché non contrastava con la
legislazione cantonale scolastica determinante.
D.
Il 23 agosto 2012 A.________ SA ha presentato dinanzi al Tribunale federale un
ricorso in materia di diritto pubblico con cui chiede che la sentenza
cantonale, la risoluzione governativa e la decisione dell'Ufficio della
refezione e dei trasporti scolastici siano annullate, in via subordinata che la
sentenza cantonale sia annullata e gli atti rinviati alla Corte cantonale per
nuovo giudizio. Adduce, in sintesi, un accertamento arbitrario dei fatti e la
violazione dei principi della legalità e della sussidiarietà (art. 5 Cost.),
della libertà economica (art. 27 Cost.), della buona fede nonché del divieto
dell'arbitrio (art. 9 Cost.).
Chiamati ad esprimersi, il Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello
sport, per conto dell'Ufficio della refezione e dei trasporti scolastici, e il
Consiglio di Stato propongono che il gravame, in quanto ammissibile, sia
respinto. Il Tribunale cantonale amministrativo, senza formulare osservazioni,
si è riconfermato nelle conclusioni della propria sentenza.
E.
Con decreto presidenziale del 30 agosto 2012 è stata respinta l'istanza di
conferimento dell'effetto sospensivo contenuta nel ricorso.
Diritto:
1.
1.1 II Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua
competenza (art. 29 cpv. 1 LTF) e l'ammissibilità dei gravami che gli vengono
sottoposti (DTF 136 I 42 consid. 1 pag. 43).
1.2 Sebbene dinanzi al Tribunale federale sia controversa, principalmente, la
questione di sapere se i contratti conclusi tra lo Stato e la ricorrente
attengano al diritto privato - come giudicato dal Tribunale cantonale
amministrativo - oppure al diritto pubblico - come sostenuto dalla ricorrente -
nel merito oggetto di disamina è la refezione scolastica, dominio che
appartiene al diritto pubblico. In queste condizioni il gravame va trattato, in
quanto le relative esigenze di ammissibilità sono soddisfatte, quale ricorso in
materia di diritto pubblico.
Di carattere finale (art. 90 LTF), la decisione impugnata è stata emanata da
un'autorità di ultima istanza cantonale con natura di tribunale superiore (art.
86 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LTF) e riguarda una causa di diritto pubblico (art.
82 LTF) che non ricade sotto alcuna delle eccezioni previste dall'art. 83 LTF.
Presentato in tempo utile (art. 100 LTF) e nella forma prescritta dalla legge
(art. 42 LTF) dalla destinataria dell'atto impugnato, che ha un interesse degno
di protezione all'annullamento del medesimo (art. 89 cpv. 1 LTF), il gravame è
quindi di massima ammissibile quale ricorso in materia di diritto pubblico.
1.3 Il ricorso risulta invece inammissibile laddove la ricorrente domanda che
siano anche annullate le decisioni del 7 dicembre 2011 e del 19 gennaio 2012.
In virtù dell'effetto devolutivo della procedura ricorsuale le stesse sono
infatti state sostituite dalla sentenza del Tribunale cantonale amministrativo.
Soltanto quest'ultima pronuncia può quindi costituire l'oggetto
dell'impugnativa (DTF 136 II 539 consid. 1.2 pag. 543; 136 II 470 consid. 1. 3
pag. 474).
1.4 Con tale rimedio può, tra l'altro, essere censurata la violazione del
diritto federale (art. 95 lett. a LTF), nozione che comprende i diritti
costituzionali dei cittadini (DTF 133 III 446 consid. 3.1 pag. 447 seg.).
Rispettate le condizioni prescritte dall'art. 42 cpv. 2 LTF, il Tribunale
federale applica comunque il diritto d'ufficio (art. 106 cpv. 1 LTF) e può
accogliere o respingere un ricorso anche per motivi diversi da quelli invocati
o su cui si è fondata l'autorità precedente (DTF 133 II 249 consid. 1.4.1 pag.
254). Esigenze più severe valgono invece in relazione alla denuncia della
violazione di diritti fondamentali. Il Tribunale federale esamina infatti
simili censure solo se l'insorgente le ha sollevate e motivate in modo preciso
(art. 106 cpv. 2 LTF; DTF 134 II 244 consid. 2.2 pag. 246; 133 II 249 consid.
1.4.2 pag. 254).
1.5 Per quanto riguarda i fatti, il Tribunale federale fonda il suo
ragionamento giuridico sull'accertamento svolto dall'autorità inferiore (art.
105 cpv. 1 LTF). Esso può scostarsene solo se è stato eseguito in violazione
del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF o in modo manifestamente inesatto, ovvero
arbitrario (DTF 133 II 249 consid. 1.2.2 pag. 252). L'eliminazione del vizio
indicato deve inoltre poter influire in maniera determinante sull'esito della
causa, aspetto che, insieme a quello dell'asserito arbitrio, compete al
ricorrente sostanziare (art. 97 cpv. 1 LTF).
2.
2.1 Il Tribunale amministrativo cantonale, dopo avere analizzato la natura
della risoluzione governativa emanata il 7 dicembre 2011, è giunto alla
conclusione che la stessa non era volta a modificare o a sopprimere diritti o
obblighi dell'insorgente fondati sul diritto pubblico ed andava pertanto, se
del caso, contestata dinanzi al giudice civile. La ricorrente nulla ribadisce a
questa argomentazione (art. 42 LTF), motivo per cui non occorre ora
approfondire la questione.
2.2 Censurando la violazione del divieto dell'arbitrio la ricorrente afferma
invece che la risoluzione governativa emanata il 7 dicembre 2011 si baserebbe
su dati non corretti, se non falsi, e su documenti incompleti, rispettivamente
che la decisione del 19 gennaio 2012 dell'Ufficio della refezione e dei
trasporti pubblici sarebbe dettata da astio nei confronti del proprio
direttore. Sennonché dette censure, le quali non sono rivolte contro la
sentenza cantonale ma contro le circostanze che avrebbero condotto all'adozione
delle decisioni che la precedono, esulano dall'oggetto del litigio (cfr.
consid. 1.3) e sfuggono di conseguenza ad un esame di merito.
3.
3.1 Esaminando se il Consiglio di Stato poteva legittimamente decidere di
passare, per quanto concerne la refezione scolastica, da un regime di gestione
in parte pubblico e in parte privato ad un regime interamente pubblico, il
Tribunale cantonale amministrativo ha confermato la scelta cantonale: a suo
avviso la stessa era perfettamente lecita dato che non contrastava con la
legislazione cantonale in materia scolastica, in virtù della quale (artt. 7
cpv. 3 LSc, 20 del regolamento della scuola media [RSM; RL/TI 5.1.6.1.1], e
indirettamente art. 15 della legge sulle scuole professionali del 2 ottobre
1996 [LSP; RL/TI 5.2.2.1]) lo Stato era infatti senz'altro competente di
istituire un servizio di refezione scolastica in tutti gli ordini di scuola del
Cantone, se non addirittura obbligato, e di riflesso, di decidere se assumere
direttamente questo compito o se esercitarlo in forma indiretta, conferendo a
terzi l'incarico di provvedervi. I giudici ticinesi hanno poi lasciato indeciso
il quesito di sapere se la decisione governativa era sorretta da un sufficiente
interesse pubblico e se ossequiava il principio della proporzionalità: dato che
la stessa toccava unicamente i diritti e doveri contrattuali dell'insorgente e
che la libertà economica non sanciva alcun obbligo generale di contrarre, detta
garanzia costituzionale non entrava in considerazione nel caso concreto. In
ogni caso i motivi addotti dal Governo cantonale apparivano del tutto
sostenibili e pertinenti, ritenuto comunque che, nella misura in cui rilevavano
da scelte di mera opportunità, essi sfuggivano a qualsiasi esame o verifica da
parte sua.
3.2 A parere della ricorrente invece, affinché la refezione scolastica, nei
diversi ordini di scuola, possa essere definita un compito pubblico che lo
Stato può esercitare in modo diretto ed esclusivo oppure in forma indiretta,
conferendo l'incarico a terzi, occorrerebbe che detto incarico figuri
esplicitamente in una legge. Ora, salvo l'art. 37 della legge sulla scuola
dell'infanzia e sulla scuola elementare del 7 febbraio 1996 (LSIE; RL/TI
5.1.5.1), che disciplina appunto la questione per le scuole dell'infanzia e
quelle elementari, le quali non sono però oggetto di disamina, i disposti
determinanti nella fattispecie, cioè gli artt. 7 cpv. 3 e 10 LSc nonché 20 RSM
nulla conterebbero in proposito, mentre l'art. 10 LSMS sarebbe solo una norma
potestativa. In assenza di una base legale esplicita, la ricorrente considera
pertanto che lo Stato può tutt'al più intervenire nella sua veste di
proprietario dei locali adibiti alla refezione, fissandone contrattualmente le
condizioni d'utilizzazione, oppure quale garante della salute pubblica
(controllo della qualità e dell'igiene dei pasti). Giungendo invece alla
conclusione che lo Stato può assumere in proprio un'attività che esula dai suoi
compiti, la Corte cantonale avrebbe pertanto disatteso il principio di legalità
e quello di sussidiarietà sgorganti dall'art. 5 Cost. nonché violato l'art. 27
Cost., impedendo a lei di esercitare l'attività commerciale che svolgeva in
precedenza.
3.3 Giusta l'art. 62 cpv. 1 Cost. il settore scolastico è di competenza dei
Cantoni (DTF 138 I 162 consid. 3.1 pag. 164). Conformemente a quanto sancito
dagli artt. 19 e 62 cpv. 2 Cost., essi devono segnatamente assicurare
un'istruzione scolastica di base obbligatoria - in Ticino ciò corrisponde alle
scuole elementari e alle medie (art. 4 cpv. 2 LSc) - la quale dev'essere
sufficiente, gratuita nelle scuole pubbliche, accessibile a tutti i giovani e,
infine, dev'essere concretizzata in una legge (DTF 129 I 35 consid. 7.2 e 7.3
pag. 38 con riferimenti dottrinali). In materia d'istruzione l'art. 13 cpv. 2
seconda frase della Costituzione della Repubblica e Cantone Ticino del 14
dicembre 1997 (Cost./TI; RL/TI 1.1.1) dispone che ogni bambino ha diritto ad
una formazione scolastica gratuita che risponda alle sue attitudini, mentre
secondo l'art. 14 lett. f Cost./TI il Cantone provvede affinché ognuno possa
segnatamente beneficiare di un'istruzione e di una formazione adeguata (...).
Questi diritti (sociali) sono attuati dalla legge della scuola del 1° febbraio
1990 (LSc) la quale, dopo averla definita (art. 1 cpv. 1), stabilisce tra
l'altro che la scuola pubblica è istituita e diretta dal Cantone con la
collaborazione dei Comuni (art. 1 cpv. 2; vedasi anche l'art. 15 cpv. 1 Cost./
TI cpv. 1 secondo cui i compiti pubblici sono assolti tra l'altro dal Cantone
nei modi stabiliti dalla Costituzione e dalle leggi), ne determina la finalità
(art. 2), i diversi gradi - dalla scuola dell'infanzia alle scuole
professionali, ivi incluso l'educazione speciale - (art. 4 LSc) e dispone che
il Consiglio di Stato, per mezzo del Dipartimento incaricato, ne esercita la
direzione generale ed emana le disposizioni di applicazione della legge (art. 8
LSc).
Come già ricordato dal Tribunale federale i Cantoni fruiscono di un ampio
potere di apprezzamento in materia scolastica (DTF 129 I 35 consid. 7.3 pag.
38) e scelgono di principio liberamente come costituire ed organizzare le loro
scuole (le limitazioni imposte dalla Confederazione essendo minime, cfr. ad
esempio art. 62 cpv. 5 Cost.). I Cantoni possono quindi adottare tutti quei
provvedimenti ritenuti necessari al fine di favorire la frequenza scolastica
degli alunni. Come già constatato nella giurisprudenza e dalla dottrina, tra
questi provvedimenti figurano in particolare i servizi del trasporto e della
refezione scolastici. In GAAC 1941 n. 3 è stato giudicato che nella misura in
cui gli allievi non potevano rientrare a casa a mezzogiorno, incombeva alle
autorità cantonali e/o comunali mettere loro a disposizione un locale
sorvegliato, ove veniva servito loro la cosiddetta "Schulsuppe", parere poi
riaffermato in GAAC 1955 n.10. Da parte sua HERBERT PLOTKE (in: Schweizerisches
Schulrecht, 2a ed., 2003, n. 8.153 pag. 233) considera che è compito della
scuola e, di riflesso, delle autorità organizzare una mensa a mezzogiorno
quando gli allievi non possono, per motivi di lontananza del domicilio o di
organigramma scolastico, rientrare a casa. È quindi indubbio che,
contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, la refezione scolastica va
annoverata tra i compiti di competenza dello Stato (ciò non implica però che i
relativi costi debbano anche essere interamente assunti dallo Stato, che può
limitarsi a sussidiarli, come previsto all'art. 7 cpv. 3 LSc.), il quale poi
sceglie liberamente come intende metterla in atto.
Come rettamente rilevato dalle autorità nelle loro risposte e contrariamente
all'assunto della ricorrente, la refezione scolastica, e ciò per i diversi
gradi scolastici, è prevista nelle leggi speciali, rispettivamente nei relativi
regolamenti: l'art. 37 LSIE contempla le modalità di organizzazione della
refezione scolastica per queste due scuole (cpv. 1), precisando che detto
servizio dev'essere garantito per gli allievi che non possono rientrare a casa
a mezzogiorno (cpv. 2); un'analoga regolamentazione è contenuta nell'art. 20
cpv. 1 lett. a e b RSM, mentre il principio stesso della refezione figura, sia
osservato di transenna, direttamente nella legge medesima dal 1° luglio 2012,
in seguito all'introduzione dell'art. 28b LSM (BU 2011, 654 cfr. pure il
Messaggio del Consiglio di Stato del 22 febbraio 2011 concernente l'adeguamento
della legislazione scolastica per consentire l'applicazione in Ticino del
Concordato HarmoS, ove viene rilevato tra l'altro che la questione delle mense
è attualmente disciplinata dalle norme di legge ed esecutive e che la
competenza per la scuola media è del Consiglio di Stato, § IV n. 3 nonché
commento all'art. 28b della legge sulla scuola media); l'art. 10 LSMS prevede
che il Consiglio di Stato può istituire convitti e mense retti da speciale
regolamento; l'art. 15 LSP dà al Cantone la competenza di fornire agli allievi
prestazioni non d'insegnamento, tra cui si può annoverare quelle connesse alla
refezione scolastica. Da quel che precede discende che è quindi data una base
legale, rammentato poi che quando lo Stato decide di delegare ai propri servizi
amministrativi l'esecuzione di un compito pubblico, sarebbe sufficiente,
affinché sia rispettato il principio della legalità (art. 5 Cost.) che la
materia in questione sia regolamentata in un'ordinanza legislativa se non
addirittura amministrativa (DTF 138 I 196 consid. 4.4.1 pag. 200), mentre se è
sua intenzione delegarne l'esecuzione a terzi privati allora la delega e le
relative modalità di esecuzione devono figurare in una legge formale (cfr. DTF
138 I 196 consid. 4.4.3 pag. 201;137 II 409 consid. 6.3 pag. 413; cfr. a
livello federale l'art. 178 cpv. 3 Cost.; CHRISTOPH ERRASS, Kooperative
Rechtsetzung, 2010, pag. 40 n. 32).
3.4 Premesse queste considerazioni è quindi a torto che la ricorrente censura
la mancanza di una base legale e l'inesistenza di un compito statale e, di
riflesso, la violazione dei principi della legalità e della sussidiarietà
garantiti dall'art. 5 Cost. Allo stesso modo, non essendovi appropriazione di
un'attività svolta da terzi, non vi è alcuna lesione della libertà economica
sgorgante dall'art. 27 Cost. Su questi punti il ricorso si rivela infondato e
come tale va respinto.
3.5 La Corte cantonale ha lasciato indeciso il quesito di sapere se la scelta
dello Stato di assumere la gestione della refezione scolastica fosse retta da
un sufficiente interesse pubblico e fosse rispettosa del principio della
proporzionalità. Ha poi aggiunto che nella misura in cui la libertà economica
(art. 27 Cost.) non sanciva alcun obbligo di contrarre, la stessa non risultava
lesa e, infine, che i motivi addotti, del tutto sostenibili e pertinenti,
sfuggivano al suo esame in quanto rilevavano da scelte di mera opportunità. La
ricorrente nulla obietta al riguardo. In difetto di una qualsiasi motivazione
su questi punti (art. 42 LTF), gli stessi non verranno ulteriormente esaminati.
4.
4.1 Nella sentenza contestata il Tribunale cantonale amministrativo ha
osservato che sebbene la refezione scolastica fosse un servizio d'interesse
pubblico che lo Stato deve assicurare in virtù di quanto previsto dalla
legislazione scolastica cantonale, i contratti conclusi tra lo Stato e
l'insorgente ricadevano sotto la disciplina del diritto delle commesse
pubbliche. Ora il contratto che viene concluso tra le parti al termine di una
procedura di aggiudicazione è di natura giusprivatistica, ragione per cui la
sua conclusione, forma, modifica e estinzione sono rette dal diritto privato.
Di conseguenza eventuali contestazioni in proposito andavano sottoposte al
competente giudice civile.
Questa argomentazione viene ripresa dalle autorità interessate nelle loro
osservazioni, ove rilevano che mediante una gara d'appalto lo Stato ha scelto,
in ossequio alle norme della legge sulle commesse pubbliche, il proprio partner
contrattuale, definendo nel contempo l'oggetto sul quale intende concludere il
contratto e che il contratto che sorge in seguito all'aggiudicazione è di
natura civilistica. Ciò sarebbe confermato dal fatto che su alcuni punti,
segnatamente il rispetto delle direttive, lo Stato avrebbe sempre mantenuto una
posizione ferma, mentre su altri aspetti, ad esempio il prezzo dei pasti, vi
sarebbe sempre stato un ampio margine di discussione.
4.2 Da parte sua la ricorrente - richiamata la prassi e la dottrina concernenti
la decisione amministrativa, rispettivamente il contratto di diritto
amministrativo - afferma che se la refezione scolastica è compito dello Stato
allora la concessione ad un privato di esercitare detto compito è di natura
pubblica e non, come erroneamente giudicato dalla Corte cantonale, di natura
privata. A sostegno della propria tesi fa valere che il rapporto in essere tra
lo Stato e i suoi servizi e sé stessa non è paritetico; essendo tenuta di
seguire le direttive e le imposizioni dell'Ufficio della refezione e dei
trasporti scolastici, essa non era libera di esercitare i compiti affidatile,
ma si trovava in un rapporto di subordinazione. Allo stesso modo osserva che i
concorsi prevedevano disposizioni precise e vincolanti sulla composizione e la
preparazione dei pasti, sulla pianificazione dei menù e l'imposizione delle
ricette, sul listino dei prezzi nonché contemplavano anche delle misure
disciplinari. Infine rileva che i rapporti esistenti sono stati più volte
modificati unilateralmente. In queste condizioni non ci si potrebbe avvalere
della cosiddetta "Zweistufenteorie", in virtù della quale anche rapporti
giuridici fondati su una risoluzione statale potrebbero essere regolati
mediante contratti di diritti privato. Dato che esiste un chiaro rapporto di
subordinazione, il quale peraltro non potrebbe essere annullato inserendo nei
contratti una clausola secondo cui gli stessi sarebbero sottoposti al Codice
delle obbligazioni, si è quindi in presenza di una vera e propria decisione,
tutt'al più un contratto di diritto pubblico. Giungendo alla soluzione ora
contestata, la Corte cantonale avrebbe pertanto accertato in modo errato i
fatti a fondamento della vertenza e comunque in violazione del diritto
federale.
4.3 Il fatto che la ricorrente confonda l'accertamento dei fatti rilevanti ai
fini del giudizio con il loro apprezzamento giuridico, che altro non è che la
loro qualificazione giuridica (sussunzione; DTF 129 III 618 consid. 3 pag.
620), non le nuoce dato che la censura, motivata, viene comunque esaminata nel
merito.
4.4 Come già ricordato da questa Corte, le commesse pubbliche servono agli enti
pubblici, da un lato, per acquisire dei beni e dei servizi più vantaggiosi
possibili dal profilo economico, dall'altro, per garantire la parità di
trattamento tra i concorrenti nonché la trasparenza della procedura di appalto.
L'aggiudicazione, benché determini in modo vincolante il concorrente con il
quale l'autorità deve contrarre, non implica di per sé la conclusione del
contratto. In linea di principio la susseguente conclusione del contratto è
retta dal diritto privato. Sennonché, la prestazione dell'aggiudicatario può
nondimeno essere oggetto di un contratto di diritto pubblico. La qualifica del
contratto dipende principalmente dall'oggetto del medesimo: i contratti di
diritto amministrativo si riferiscono direttamente all'esecuzione di un compito
di diritto pubblico oppure riguardano un oggetto retto dal diritto pubblico. Il
contratto attiene invece al diritto privato quando lo Stato vuole solo
procacciarsi, mediante un contratto di acquisto o un mandato, una risorsa di
cui ha bisogno per eseguire un compito di diritto pubblico che effettuerà esso
stesso (DTF 128 III 250 consid. 2a e 2b pag. 253 seg.). Occorre pertanto in
primo luogo determinare la natura giuridica dei contratti litigiosi.
La distinzione fra le contestazioni civili e quelle fondate sul diritto
pubblico viene effettuata sulla base dell'oggetto della lite (DTF 120 II 412
consid. 1b pag. 414, 101 II 366 consid. 2a). La giurisprudenza opera tale
distinzione di caso in caso, con l'ausilio di diverse teorie, i cui criteri
fondamentali non si escludono vicendevolmente e che vengono utilizzate a
dipendenza della loro pertinenza per la singola fattispecie (DTF 138 II 134
consid. 4 pag. 137 segg., che illustra le diverse teorie).
Come già rilevato in precedenza (cfr. consid. 3), il settore scolastico è di
competenza dei Cantoni, i quali fruiscono di un ampio potere di apprezzamento
al riguardo: essi scelgono di regola liberamente come organizzare le loro
scuole e adottano di conseguenza tutti quei provvedimenti - di cui fa parte,
tra l'altro, la refezione scolastica - considerati necessari a tale fine.
Trattasi pertanto di un compito d'interesse pubblico, disciplinato dalla
normativa cantonale determinante, che deve di principio, essere assicurato
dall'ente pubblico. Esaminando ora i diversi capitolati di concorso,
rispettivamente i contratti figuranti agli atti emerge che, sebbene in due di
loro è rinviato "per quanto non previsto dal presente (...) al Codice delle
obbligazioni", è manifesto che non si è in presenza di rapporti giuridici di
carattere paritetico. In effetti, come addotto dalla ricorrente nella propria
impugnativa, in questi documenti sono stati fissati in modo vincolante,
segnatamente, la composizione e la preparazione dei pasti, la pianificazione
dei menù, l'imposizione delle ricette (settore peraltro sottoposto alla
vigilanza dell'URTS e della consulenza alimentare che ha emanato direttive
concernenti i requisiti qualitativi e quantitativi), il listino dei prezzi, i
giorni d'apertura durante il calendario scolastico, il divieto di vendere
bevande alcoliche e sigarette nonché misure disciplinari in caso di non
rispetto di determinate direttive. Trattasi tutti di aspetti attinenti
all'organizzazione, rispettivamente all'esecuzione di un compito di diritto
pubblico. È quindi indubbio che gli elementi di diritto pubblico prevalgono
sull'aspetto "di diritto privato" e che si è in presenza di contratti di
diritto pubblico. Il semplice rimando, in alcuni documenti, al Codice delle
obbligazioni, non è sufficiente per giungere alla conclusione opposta. Non si
può quindi concludere, come fatto invece dal Tribunale cantonale
amministrativo, che si è in presenza di un rapporto paritetico, considerato
inoltre che l'elemento ritenuto determinante dai giudici cantonali per
ammettere che si è in presenza di contratti di diritto privato - la circostanza
cioè che una procedura di aggiudicazione, benché fondata sul diritto pubblico,
si conclude di regola con un contratto di diritto privato - non è, come
ricordato in precedenza, un principio assoluto, dato che la possibilità di
stipulare un contratto di diritto pubblico, a dipendenza dell'oggetto del
contendere, è possibile, come già indicato dal Tribunale federale (DTF 134 II
297 consid. 2.2 pag. 301 e riferimenti).
Premesse queste considerazioni è quindi a torto che la Corte cantonale,
definendo i contratti litigiosi di natura privatistica, ha rinviato la
ricorrente ad agire, se del caso, dinanzi al competente giudice civile. Su
questo punto il ricorso si rivela fondato e va pertanto accolto. La causa viene
quindi rinviata al Tribunale cantonale amministrativo affinché si pronunci su
questo aspetto, segnatamente sulla questione di sapere se le esigenze relative
alla disdetta dei contratti siano state rispettate.
4.5 Da quanto precede discende che, nella misura in cui è ammissibile, il
ricorso è accolto limitatamente alla questione della natura dei contratti
litigiosi e la causa è rinviata al Tribunale cantonale amministrativo affinché
si pronunci su questo punto. Per il resto il ricorso è respinto.
5.
Visto l'esito del giudizio, le spese giudiziarie ridotte vanno poste a carico
della ricorrente, parzialmente soccombente (art. 66 cpv. 1 LTF). Dato che essa
vince parzialmente, lo Stato del Cantone Ticino le rifonderà un'indennità
ridotta a titolo di ripetibili della sede federale (art. 68 cpv. 1 LTF).
Lo Stato del Cantone Ticino non sopporta spese e non ha diritto a indennità
(art. 66 cpv. 4 e 68 cpv. 3 LTF).
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è parzialmente accolto, la
sentenza impugnata è annullata e la causa viene rinviata al Tribunale
amministrativo del Cantone Ticino per nuovo giudizio nel senso dei
considerandi. Per il resto il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie ridotte di fr. 1'000.-- sono poste a carico della
ricorrente.
3.
Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente un'indennità ridotta di
fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
4.
Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Dipartimento
dell'educazione, della cultura e dello sport del Cantone Ticino, Ufficio della
refezione e dei trasporti scolastici, al Consiglio di Stato e al Tribunale
amministrativo del Cantone Ticino.
Losanna, 1° maggio 2013
In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il Presidente: Zünd
La Cancelliera: Ieronimo Perroud
Navigation
Neue Suche
ähnliche Leitentscheide suchen
ähnliche Urteile ab 2000 suchen
Drucken nach oben