II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.792/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_792/2012
{T 0/2}
Arrêt du 6 juin 2013
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,
Aubry Girardin, Donzallaz, Stadelmann et Kneubühler.
Greffier: M. Vianin.
Participants à la procédure
X.________,
représenté par Me Astyanax Peca, avocat,
recourant,
contre
Service de la population du canton de Vaud.
Objet
Refus d'une autorisation de séjour et renvoi,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit
administratif et public, du 21 juin 2012.
Faits:
A.
X.________, ressortissant indien né en 1967, a épousé le 27 mars 2009 à Tiana
(Espagne) Y.________, ressortissante suisse née en 1959 et originaire de la
commune de Z.________ (BE). L'inscription du mariage au registre de l'état
civil de Tiana a été attestée par une apostille, conformément à la Convention
de la Haye du 5 octobre 1961 supprimant l'exigence de la légalisation des actes
publics étrangers (RS 0.172.030.4).
X.________ est entré en Suisse le 25 août 2009. Le même jour, il a sollicité la
délivrance d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. A
une date indéterminée, les époux ont requis de l'autorité de surveillance de
l'état civil du canton de Berne la reconnaissance et la transcription de leur
mariage.
Après avoir requis de X.________ différentes pièces (dont la transcription du
mariage sur le plan suisse ou une copie du certificat de famille suisse), le
Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le SPOP) a informé
l'intéressé le 3 février 2011 de son intention de refuser l'octroi de
l'autorisation de séjour demandée, en l'absence de transcription de son mariage
en Suisse par l'office d'état civil compétent, et de lui impartir un délai pour
quitter le pays.
Le 15 juin 2011, le SPOP a rendu la décision correspondante.
Le 8 juillet 2011, le Service de l'état civil et des naturalisations du canton
de Berne a informé Y.________ qu'il ressortait de certaines pièces que
X.________ était marié en Inde (mariage religieux selon l'usage local). Ce
dernier devait donc apporter la preuve que son mariage en Inde avait été
dissous avant son union avec Y.________.
B.
X.________ a recouru contre la décision du SPOP auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal
cantonal).
Le 6 octobre 2011, le juge instructeur a suspendu la cause jusqu'à ce que le
Service de l'état civil et des naturalisations du canton de Berne se prononce
sur la demande de reconnaissance et de transcription du mariage du prénommé.
Après avoir été interpellé à ce sujet par le juge instructeur, X.________ lui a
fait savoir, le 15 mars 2012, qu'il était en attente de documents
complémentaires devant lui parvenir d'Inde, tels que requis par le Service de
l'état civil et des naturalisations du canton de Berne. Le 20 mars 2012,
X.________ a confirmé au juge instructeur avoir transmis les documents en
question.
Après avoir repris le traitement de la cause, le Tribunal cantonal a rejeté le
recours par arrêt du 21 juin 2012.
C.
A l'encontre de ce jugement, X.________ forme un recours en matière de droit
public et un recours constitutionnel subsidiaire. Outre à l'octroi de l'effet
suspensif, il conclut à titre principal à l'annulation de l'arrêt entrepris et
à la délivrance d'une autorisation de séjour, subsidiairement à ce qu'il soit
donné ordre "au Service de l'état civil et des naturalisations du canton de
Berne d'entreprendre toutes les démarches nécessaires afin que le mariage
célébré le 27 mars 2011 (recte: 2009) à Tiana, en Espagne, entre X.________ et
Y.________, soit reconnu sur le plan suisse" et à ce qu'il soit ordonné par la
suite "au Service de la population du canton de Vaud de délivrer une
autorisation de séjour au sens de l'art. 42 al. 1 LEtr à X.________". A titre
plus subsidiaire, il requiert, outre l'annulation de l'arrêt entrepris, la
suspension de la cause jusqu'à droit connu dans la procédure en reconnaissance
de mariage actuellement pendante auprès du Service de l'état civil et des
naturalisations du canton de Berne et, le cas échéant, le renvoi du dossier à
l'autorité précédente pour qu'elle rende une nouvelle décision. Toutes ces
conclusions sont adoptées sous suite de frais et dépens.
Le SPOP renonce à se déterminer sur le recours. Le Tribunal cantonal fait de
même en se référant aux considérants de l'arrêt attaqué. L'Office fédéral des
migrations conclut au rejet du recours.
Par ordonnance du 27 août 2012, le Président de la IIe Cour de droit public a
admis la requête d'effet suspensif.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours
qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; ATF 136 II 470 consid. 1 p. 472).
1.1. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public
est irrecevable contre les décisions dans le domaine du droit des étrangers qui
concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit
international ne donnent droit. Selon la jurisprudence, il suffit, sous l'angle
de la recevabilité, qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par
une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas
et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte
(cf. ATF 136 II 177 consid. 1.1 p. 179).
Le recourant fonde son droit à une autorisation sur l'art. 42 al. 1 de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (RS 142.20; LEtr), du fait de
son mariage avec une citoyenne suisse. Il invoque en outre le droit au respect
de la vie familiale, tel que protégé par l'art. 8 CEDH, en faisant valoir,
d'une part, qu'il vit avec son épouse suisse et, d'autre part, que la relation
en question est stable et durable. Ces circonstances sont potentiellement de
nature à lui conférer un droit à une autorisation de séjour. Il s'ensuit que le
recours est recevable sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, étant précisé
que le point de savoir si le recourant dispose effectivement d'un tel droit
relève du fond et non de la recevabilité (cf. ATF 136 II 177 consid. 1.1 p.
179).
Dès lors que le recours en matière de droit public est recevable, le recours
constitutionnel subsidiaire portant sur les mêmes griefs ne l'est pas (cf. art.
113 LTF a contrario).
1.2. Pour le surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (cf. art. 90
LTF), rendue en dernière instance cantonale par un Tribunal supérieur (cf. art.
86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Déposé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 LTF)
et dans les formes requises (cf. art. 42 LTF) par le destinataire de l'arrêt
attaqué qui a qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF, le recours
en matière de droit public est par conséquent recevable.
2.
2.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine
librement la violation du droit fédéral (art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous
réserve des exigences de motivation figurant à l'art. 106 al. 2 LTF. Il y
procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (art.
105 al. 1 LTF), à moins que ces faits n'aient été établis de façon
manifestement inexacte, notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de
l'art. 9 Cst. (ATF 137 II 222 consid. 7.4 p. 230), ou en violation du droit au
sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). Si le recourant entend
s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. art. 97 al. 1
LTF), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une
exception prévues à l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées. Sinon, il n'est
pas possible de tenir compte d'un état de fait divergeant de celui qui est
contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en
matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou
l'appréciation des preuves (ATF 136 II 101 consid. 3 p. 104).
2.2. En l'espèce, le recourant fait état de multiples faits ne ressortant
nullement de l'arrêt entrepris. Il complète et modifie librement les faits
retenus par la dernière instance cantonale ce qui, comme cela vient d'être
exposé, n'est pas admissible devant le Tribunal fédéral. La Cour de céans
vérifiera donc l'application du droit fédéral sur le seul vu des faits
consignés par le Tribunal cantonal.
3.
D'après l'art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à
l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de
validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Le recourant a épousé
une Suissesse en Espagne et il n'est pas contesté qu'il cohabite avec elle. La
question qui se pose est celle des conséquences en droit des étrangers du fait
que le mariage célébré en Espagne n'a pas été transcrit dans les registres
d'état civil suisses.
3.1.
3.1.1. L'art. 32 al. 1 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit
international privé (LDIP; RS 291) prévoit qu'une décision ou un acte étranger
concernant l'état civil est transcrit dans les registres de l'état civil en
vertu d'une décision de l'autorité cantonale de surveillance en matière d'état
civil; la transcription est autorisée lorsque les conditions fixées aux art. 25
à 27 LDIP sont remplies (al. 2). Selon l'art. 45 al. 1 CC, chaque canton
institue une autorité de surveillance en matière d'état civil. Cette autorité a
notamment pour attribution de décider de la reconnaissance et de la
transcription des faits d'état civil survenus à l'étranger (art. 45 al. 2 ch. 4
CC). Conformément à l'art. 23 al. 1 1ère phrase de l'ordonnance fédérale du 28
avril 2004 sur l'état civil (OEC; RS 211.112.2), les décisions et actes d'état
civil étrangers sont enregistrés sur décision de l'autorité de surveillance du
canton d'origine de la personne concernée. Avant d'opérer la transcription,
cette autorité procède à un contrôle formel et matériel de l'acte dressé à
l'étranger (cf. arrêt 5A.3/2007 du 27 février 2007 consid. 2; voir aussi, pour
ce qui est du droit français, Sabine Corneloup, Maîtrise de l'immigration et
célébration du mariage, in Mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, 2005, p. 207
ss, spéc. p. 225 s.).
3.1.2. S'agissant de la reconnaissance du mariage, l'art. 45 al. 1 LDIP prévoit
qu'"un mariage valablement célébré à l'étranger est reconnu en Suisse".
L'alinéa 2 de cette norme énonce que si la fiancée ou le fiancé sont suisses ou
si tous deux ont leur domicile en Suisse, le mariage célébré à l'étranger est
reconnu, à moins qu'ils ne l'aient célébré à l'étranger dans l'intention
manifeste d'éluder les dispositions sur l'annulation du mariage prévues par le
droit suisse.
L 'art. 45 al. 2 LDIP vise en tout cas les causes de nullité absolue du
mariage, au sens de l'art. 105 CC, au nombre desquelles figure (ch. 1) le fait
qu'au moment de la célébration, le mariage précédent n'avait pas été dissous
par le divorce ou par le décès du conjoint précédent (cf. Bernard Dutoit, Droit
international privé suisse, 4e éd. 2005, nos 8 s. ad art. 45 LDIP; Paul Volken,
in Zürcher Kommentar, 2e éd. 2004, no 23 ad art. 45 LDIP).
L'art. 27 al. 1 LDIP, interdisant la reconnaissance des décisions étrangères
contraires à l'ordre public suisse matériel, qui s'applique aussi à la
transcription d'un acte étranger dans les registres d'état civil (art. 32 al. 2
LDIP), peut toujours être invoqué par l'autorité qui applique d'office l'art.
45 al. 2 LDIP (cf. arrêt 5A.6/1996 du 19 avril 1996 consid. 2b, in Praxis 1997
no 11 p. 48; Volken, op. cit., no 23 ad art. 45 LDIP; Dutoit, op. cit., no 7 ad
art. 45 LDIP; Andrea Büchler/Stefan Fink, Eheschliessungen im Ausland,
FamPra.ch 2008 p. 51; Thomas Geiser/Marc Busslinger, in Ausländerrecht, 2e éd.
2009, no 14.27 p. 670). Dans tous les cas, il s'agit de prendre en compte
uniquement l'ordre public atténué de la reconnaissance (ATF 116 II 625 consid.
4a p. 630; Volken, op. cit., no 27 ad art. 31 LDIP).
De jurisprudence et pratique constantes, la Suisse considère comme contraire à
l'ordre public le mariage bigame et refuse de procéder à l'inscription du
second mariage dans les registres d'état civil (ATF 110 II 5 consid. 2 p. 7 s.;
Büchler/Fink, op. cit., p. 57; Geiser/Busslinger, op. cit., no 14.27 p. 670;
Simon Othenin-Girard, La réserve d'ordre public en droit international privé
suisse: personnes - famille - successions, 1999, ch. 671 ss).
La problématique de la nullité des actes étrangers se pose pour l'essentiel
s'agissant d'Etats qui ne connaissent pas les mêmes restrictions au mariage que
le droit suisse (voir les exemples donnés par Dutoit, op. cit., no 7 ad art. 45
LDIP). L'existence d'un tel régime juridique, différent de celui prévalant en
Suisse, permet de donner toute sa portée à la notion de fraude manifeste de
l'art. 45 al. 2 LDIP. En Espagne, comme en Suisse, le mariage ne peut avoir
lieu entre des personnes déjà mariées. Comme c'est le cas en Suisse, le mariage
polygamique contracté par un ressortissant espagnol à l'étranger est nul, en
raison du lien conjugal antérieur non dissous (cf. Commission Internationale de
l' é tat Civil, Guide pratique international de l'état civil, disponible à
l'adresse www.ciec1.org [consulté le 22 mai 2013], état avril 2010, ch. 8.1.5).
3.1.3. Selon la jurisprudence, un mariage entaché de nullité selon le droit
suisse ne saurait être inscrit provisoirement dans les registres d'état civil
en attendant l'issue d'une action en nullité. Un tel procédé restreindrait en
effet d'une manière inadmissible le pouvoir d'examen attribué à l'autorité de
surveillance. Il comporterait en outre le risque que des mariages entachés de
nullité soient conclus à l'étranger uniquement dans le but que le conjoint
étranger retire certains avantages de son mariage avec un conjoint suisse, au
moins entre la conclusion du mariage et le constat de sa nullité. Il est encore
à craindre que, dans certains cas, l'autorité ne s'abstienne tout simplement
d'intenter l'action en nullité (ATF 110 II 5 consid. 2 p. 7 s.). Il en va
toutefois différemment en cas de simples doutes quant à la validité dudit
mariage au regard du droit suisse. Dans sa directive no 10.07.12.01 du 5
décembre 2007, intitulée "Abus lié à la législation sur les étrangers: refus de
célébrer de l'officier de l'état civil/inscription des jugements d'annulation/
reconnaissance et transcription d'unions étrangères" (disponible à l'adresse
www.bj.admin.ch/content/bj/fr/home/themen/gesellschaft/ zivilstand / weisungen/
weisungen_mai07.html [consulté le 22 mai 2013]; état: 1er janvier 2011),
l'Office fédéral de l'état civil a traité la question de l'inscription dans les
registres suisses des mariages conclus à l'étranger. Sous le titre "Refus de
reconnaissance en cas de fraude", le chiffre 4.2 de ladite directive a la
teneur suivante:
"En cas de doutes fondés d'abus et dans le cadre de l'instruction du dossier de
transcription, l'autorité cantonale de surveillance de l'état civil compétente
entendra les époux ou partenaires et refusera de reconnaître les mariages ou
partenariats contractés dans le seul but de contourner les règles sur
l'admission et le séjour des étrangers, qui sont contraires à l'ordre public
suisse.
A cet égard, les mêmes principes qu'en matière de célébration du mariage et
d'enregistrement du partenariat s'appliquent. Seul un abus manifeste permet de
refuser la transcription.
Pour des raisons de sécurité du droit, il est indiqué que l'autorité cantonale
de surveillance de l'état civil appelée à transcrire l'union en cause, ordonne
sa transcription, invite l'autorité cantonale compétente à agir en annulation,
et bloque simultanément la divulgation et l'utilisation des données jusqu'à
droit connu au niveau de la procédure judiciaire d'annulation.
En effet, seul un tribunal peut annuler une union formellement célébrée.
D'un autre côté, il y a lieu d'éviter que des personnes mariées ou liées par un
partenariat enregistré puissent contracter une nouvelle union en Suisse, durant
la procédure judiciaire d'annulation, pour aboutir éventuellement à une
situation de bigamie.
L'ordre de transcription avec blocage simultané devra faire l'objet d'une
décision formelle, avec indication des voies de recours, à notifier aux
parties. A noter qu'un éventuel recours n'a pas d'effet suspensif.
Dès l'entrée en force du jugement civil, l'annulation de l'union est inscrite,
respectivement le blocage des données levé dans l'hypothèse où le tribunal
n'annule pas l'union en cause. Il y a lieu de veiller que le jugement soit en
tous les cas communiqué à l'autorité cantonale de surveillance de l'état civil,
même si le mariage ou partenariat en cause n'est pas annulé."
3.2. Pour leur part, les autorités de police des étrangers peuvent examiner à
titre préjudiciel la question de la reconnaissance d'un acte étranger (cf. art.
29 al. 3 LDIP; arrêt 2A.162/1994 du 12 décembre 1994 consid. 2c; cf. aussi
arrêt 2C_210/2007 du 5 septembre 2007 consid. 2.3, in SJ 2008 I p. 153 et p.
165, où le Tribunal fédéral, dans une affaire de droit des étrangers, a
considéré comme douteux que le mariage célébré à l'étranger puisse être reconnu
en Suisse et transcrit à l'état civil, sans pourtant trancher définitivement la
question). Elles sont toutefois liées par la décision y relative rendue par les
services compétents de l'état civil, sauf si ce prononcé est radicalement nul
(arrêt 2A.94/1999 du 2 juin 1999 consid. 1c; Geiser/Busslinger, op. cit., no
14.33).
3.3. En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a épousé une
ressortissante suisse en Espagne. La réalité de ce fait n'est pas remise en
cause par les autorités précédentes. Ce qui donne lieu à discussion, en
revanche, c'est l'existence d'un éventuel motif de nullité pour contrariété à
l'ordre public. Le Tribunal fédéral ignore néanmoins tout, l'arrêt entrepris
étant muet sur ce point, des éléments de fait à la base de la suspicion de
polygamie, telle qu'elle semble fonder les réticences de l'autorité de
surveillance en matière d'état civil du canton de Berne, pourtant saisie de la
requête d'inscription depuis plusieurs années et qui n'a apparemment toujours
pas tranché la question. Dans la mesure, toutefois, où l'existence d'un mariage
valable constitue l'une des conditions d'application de l'art. 42 al. 1 LEtr,
le Tribunal cantonal ne pouvait, à défaut de décision de l'autorité compétente
en matière d'état civil, faire complètement abstraction du mariage jusqu'à
preuve du contraire valablement conclu à l'étranger et refuser, pour ce motif,
l'autorisation de séjour fondée sur le droit au regroupement familial.
L'autorité précédente avait d'autant moins de raisons de procéder de la sorte
qu'il s'agit d'un mariage conclu dans un Etat européen qui voit dans
l'existence d'une union antérieure non dissoute le même obstacle au mariage que
le droit suisse. Une telle circonstance ne saurait rester sans effets du point
de vue du droit des étrangers. Dans de telles circonstances, le Tribunal
cantonal devait soit suspendre la cause jusqu'à droit connu sur la
transcription dans les registres d'état civil suisses (ce qu'il a fait dans un
premier temps, avant de reprendre le traitement du dossier), soit procéder
lui-même et d'office à l'examen de la question pour trancher de manière
préjudicielle (cf. consid. 3.2 ci-dessus) la problématique de la contrariété à
l'ordre public. Le recours doit donc être admis en ce sens.
Au surplus, eu égard aux circonstances particulières de l'espèce, le Tribunal
cantonal fera application de l'art. 17 LEtr et autorisera le recourant à
demeurer en Suisse jusqu'à droit connu sur sa requête d'autorisation de séjour
tirée du droit au regroupement familial.
4.
Au vu de ce qui précède, il n'est nul besoin de trancher la question de savoir
si le recourant peut se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à la
séparation d'avec son épouse et obtenir ainsi une autorisation de séjour. La
solution retenue par le Tribunal cantonal, tendant à faire totalement
abstraction du mariage jusqu'à preuve du contraire valablement conclu à
l'étranger, paraît toutefois peu compatible avec la portée à reconnaître à
cette disposition conventionnelle. Il est vrai que, selon la jurisprudence, les
fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer cette
disposition, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations
étroites et effectives et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage
sérieusement voulu et imminent (cf. arrêt 2C_1035/2012 du 21 décembre 2012
consid. 5.1). En l'espèce, on ignore depuis quand les conjoints entretiennent
des relations suivies. Il n'est toutefois pas contesté que cela fait quatre ans
qu'ils sont mariés et vivent ensemble, de tels faits ne pouvant demeurer sans
conséquences dans le cadre de l'application de l'art. 8 par. 1 CEDH.
5.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis dans le sens des
considérants et l'affaire renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.
Il se justifie de ne pas percevoir de frais de justice (cf. art. 66 al. 1 LTF).
Le recourant qui obtient gain de cause a droit à des dépens (cf. art. 68 al. 1
LTF). Le Tribunal fédéral renonce à fixer le montant des dépens devant
l'autorité précédente (cf. art. 68 al. 5 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours en matière de droit public est admis. L'arrêt attaqué est annulé. La
cause est renvoyée au Tribunal cantonal du canton de Vaud pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.
2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3.
Le canton de Vaud versera au recourant la somme de 3'000 fr. à titre de dépens
pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
4.
Il n'est pas prélevé de frais judiciaires.
5.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la
population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit
administratif et public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 6 juin 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Vianin
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