II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.782/2012
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2012
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2012
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_782/2012
Urteil vom 10. Januar 2013
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler, Kneubühler,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Verfahrensbeteiligte
1. X.________ AG AG,
2. Y.________ AG AG,
3. Z.________ AG AG,
alle drei vertreten durch Fürsprecher Beat Messerli,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, Tiefbauamt,
Gegenstand
Submission; Ausschluss vom Vergabeverfahren,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15.
Juni 2012.
Sachverhalt:
A.
Mit Ausschreibung im kantonalen Amtsblatt vom 11. Mai 2011 eröffnete das
Tiefbauamt des Kantons Bern ein Submissionsverfahren für die Ausführung von
Bauarbeiten am Ostast der N5-Umfahrung Biel, Verzweigung Brüggmoos. Es wurden
fünf Angebote eingereicht, darunter dasjenige der X.________ AG, Y.________ AG
und Z.________ AG. Am 10. Oktober 2011 verfügte das Tiefbauamt den Ausschluss
dieses Angebots, weil es in mehreren Punkten nicht den Ausschreibungskriterien
entspreche.
B.
Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern wies am 6. Januar
2012 die dagegen erhobene Beschwerde der drei genannten Unternehmen ab. Sie
erwog, es seien entgegen den Ausschreibungskriterien Leistungen pauschal
anstatt zu Preisen pro Mengeneinheit offeriert worden; schon deshalb sei der
Ausschluss aus dem Verfahren gerechtfertigt, so dass sich eine Prüfung der
anderen Ausschlussgründe erübrige. Die Unternehmen erhoben am 19. Januar 2012
Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verfahren 100.2012.28U)
mit dem Antrag, sie seien in die Evaluation der Offerten einzubeziehen. Am 1.
März 2012 wies die Instruktionsrichterin des Verwaltungsgerichts das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Am 26. März 2012 erteilte das
Tiefbauamt den Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten an ein
Drittunternehmen. Dagegen erhoben die X.________ AG, die Y.________ AG und die
Z.________ AG ebenfalls Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
des Kantons Bern. Mit Urteil vom 15. Juni 2012 wies das Verwaltungsgericht die
Beschwerde im Verfahren 100.2012.28U ab. Am 18./20. Juni 2012 schloss das
Tiefbauamt den Werkvertrag mit der Zuschlagsempfängerin.
C.
Mit gemeinsamer Eingabe vom 21. August 2012 erheben die X.________ AG, die
Y.________ AG und die Z.________ AG beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit
dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache an die
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern zurückzuweisen mit der
Anordnung, die Rechtswidrigkeit des Ausschlusses festzustellen. Eventuell sei
festzustellen, dass das Tiefbauamt die Beschwerdeführerinnen zu Unrecht vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen habe. Das Verwaltungsgericht und die Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern beantragen Abweisung der
Beschwerde. Die Beschwerdeführerinnen replizieren mit Eingabe vom 4. Dezember
2012.
Erwägungen:
1.
1.1 Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid betreffend öffentliche
Beschaffungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
(Art. 82 lit. a in Verbindung mit Art. 86 lit. d und Art. 86 Abs. 2 BGG sowie
Art. 90 BGG) gemäss Art. 83 lit. f BGG nur zulässig, wenn der geschätzte Wert
des zu vergebenden Auftrages den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR
172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des
öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) erreicht und wenn sich -
kumulativ - eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (BGE 138 I
143 E. 1.1).
1.1.1 Die erste Voraussetzung (Schwellenwert) ist nach der unbestrittenen
Feststellung der Vorinstanz (vgl. E. 6 des angefochtenen Entscheides) ohne
Weiteres erfüllt.
1.1.2 Bei der zweiten Voraussetzung, der Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung, muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen
Beschaffungsrechts handeln und der Beschwerdeführer hat die Erfüllung dieser
Voraussetzung darzutun (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 143 E. 1.1.2). Die
Anwendung rechtsprechungsgemässer Prinzipien auf einen Einzelfall stellt keine
Grundsatzfrage dar. Der blosse Umstand, dass eine Rechtsfrage noch nie
höchstrichterlich beantwortet wurde, begründet ebenfalls noch nicht deren
grundsätzliche Bedeutung; zusätzlich ist vorausgesetzt, dass ein praktisches
Interesse an einer höchstrichterlichen Beurteilung besteht (BGE 135 II 49 nicht
publ. 1.3.2; 134 III 354 E. 1.3).
Die Beschwerdeführerinnen unterbreiten dem Bundesgericht als Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung, ob auch bei einem ausdrücklichen Verbot der
Umlagerung von Einheitspreispositionen in andere Positionen formell und
materiell geprüft werden müsse, ob die Auftraggeberin durch eine Umlagerung
benachteiligt sei. Dass eine solche Umlagerung grundsätzlich nicht zulässig
ist, hat das Bundesgericht im Urteil 2P.164/2002 vom 27. November 2002 (E.
3.3.2) bereits festgehalten. Dies entspricht der im Recht der öffentlichen
Beschaffungen allgemein geltenden Regel, wonach Offerten, die der Ausschreibung
nicht entsprechen, ausgeschlossen werden können (MARTIN BEYELER, Öffentliche
Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, S. 222 f.; vgl. Art. 24 Abs.
1 lit. b der bernischen Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche
Beschaffungswesen [ÖBV/BE; BSG 731.21]), namentlich auch dann, wenn
Formvorschriften verletzt werden oder wenn deswegen das Angebot mit anderen
Offerten nicht vergleichbar ist; von einem Ausschluss ist demgegenüber
abzusehen, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck,
den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich
beeinträchtigt wird (Urteil 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.2 und 2.3, mit
zahlreichen Hinweisen). Der hier vorgetragene Grund, weshalb auf einen
Ausschluss zu verzichten sein soll, gehört zu den Anwendungsfällen dieser
Rechtsprechung und stellt keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dar. Die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher nicht zulässig.
Auf dieses Rechtsmittel kann nicht eingetreten werden.
1.2 Zulässig ist die gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde,
soweit sie die dafür geltenden Anforderungen erfüllt:
Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig wegen Verletzung verfassungsmässiger
Rechte (Art. 116 BGG), im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens u.a. auch
wegen willkürlicher Rechtsanwendung, da ein Rechtsanspruch auf Erteilung des
Auftrags an denjenigen Anbieter besteht, der die wirtschaftlich günstigste
Offerte eingereicht hat (Urteil 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 1.3.1).
Diese behauptete Verletzung muss qualifiziert gerügt werden (Art. 117 i.V.m.
Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.3 Nachdem der Vertrag mit der Konkurrentin nach dem Urteil des
Verwaltungsgerichts abgeschlossen worden ist, haben die Beschwerdeführerinnen
bloss noch ein Interesse an einer Feststellung der Widerrechtlichkeit (Art. 9
Abs. 3 BGBM [SR 943.02]).
2.
2.1 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich (Art. 118 BGG)
festgestellt, dass gemäss der vorliegenden Ausschreibung Preisvarianten und
insbesondere Umlagerungen von mengenabhängigen Einheitspreisen in
Festpreispositionen unzulässig sind, dass aber die Beschwerdeführerinnen
zahlreiche Positionen mit Einheitspreisen von weniger als einem Franken oder
gar mit Minuspreisen angeboten haben, was auf Umlagerungen von Einheits- zu
Festpreisen schliessen lasse. Sie hat daraus gefolgert, es liege ein Verstoss
gegen die Ausschreibungsanforderungen vor. Sodann hat das Verwaltungsgericht
geprüft, ob dieser Verstoss einen Ausschluss vom Vergabeverfahren rechtfertige.
Es erwog, bei den von der Verschiebung betroffenen Positionen handle es sich
nicht nur um vergleichsweise geringe Beträge. Es lasse sich somit nicht
ermitteln, welche Auswirkungen die zu erwartenden Mehr- oder Minderaufwände auf
die einzelnen Positionen haben würden. Das Vergaberisiko verschiebe sich somit
zu Lasten der Vergabebehörde, da sie bei Minderaufwänden nicht von
Kostenreduktionen profitieren könne. Nach der überzeugenden Darstellung der
Auftraggeberin sei das geplante Bauprojekt mit einigen Unsicherheiten behaftet
und seien Minder- bzw. Mehrmengen durchaus plausibel. Es sei demnach nicht
auszuschliessen, dass sich die von den Beschwerdeführerinnen getätigten
Umlagerungen zu Ungunsten der Vergabebehörde auswirken könnten. Wie es sich
damit verhalte, könne aber letztlich offen bleiben, da durch das Vorgehen der
Beschwerdeführerinnen die Vergleichbarkeit mit den anderen Offerten nicht nur
massiv beeinträchtigt, sondern weitgehend verunmöglicht werde.
2.2 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass sie einen Teil der
Positionen entgegen der Ausschreibung mit Global- anstatt mit Einheitspreisen
angeboten haben. Sie stellen auch nicht die für das Bundesgericht verbindliche
(Art. 118 Abs. 1 BGG) Sachverhaltsfeststellung in Frage, dass es sich bei den
betroffenen Positionen nicht nur um vergleichsweise geringe Beträge handle, so
dass sich nicht ermitteln lasse, welche Auswirkungen die zu erwartenden Mehr-
oder Minderaufwände auf die einzelnen Positionen hätten. Die
Beschwerdeführerinnen machen aber eine willkürliche Anwendung des kantonalen
Rechts geltend; sie bringen unter Berufung auf eine Lehrmeinung (MARTIN
BEYELER, Umgelagert, gemischt und offeriert - Thesen zur Preisspekulation, in:
Schweizerische Baurechtstagung 2011, Freiburg 2010, S. 125 ff., 150) vor, ein
Ausschluss wegen Umlagerung von Einheitspreisen zu Global- oder Pauschalpreisen
sei nicht zulässig, wenn Gewissheit oder zumindest eine erhebliche
Wahrscheinlichkeit bestehe, dass sich die Umlagerung nicht zum Nachteil der
Auftraggeberin auswirke. Die Auftraggeberin habe den ihr obliegenden Nachweis
nicht erbracht, dass das globalisierte Angebot mit hoher Wahrscheinlichkeit für
sie einen Nachteil zur Folge haben werde. Das ergebe sich auch daraus, dass die
Auftraggeberin die Mengen realistisch berechnen müsse, um für die Anbieter
faire Bedingungen zu schaffen. Das Risiko von Mengenreduktionen sei daher
gering, so dass die Auftraggeberin mit hoher Wahrscheinlichkeit keinen Schaden
erleiden könne, sondern im Gegenteil einen erheblichen Vorteil erziele. Der
Ausschluss stelle daher eine willkürliche Auslegung des kantonalen
Beschaffungsrechts dar, da die Beschwerdeführerinnen für ein rechtlich nicht zu
beanstandendes Verhalten mit einem Ausschluss bestraft würden, obwohl sich die
Preisumlagerung sehr wahrscheinlich nicht zum Nachteil des Tiefbauamts
auswirken könne. Das führe zum paradoxen Ergebnis, dass demjenigen Angebot, das
sich als das wirtschaftlich günstigste erweise, der Zuschlag verwehrt werde.
2.3 Es ist fraglich, ob die Beschwerdeführerinnen mit diesen Ausführungen in
rechtsgenüglicher Weise darlegen, inwiefern das kantonale Recht willkürlich
angewendet worden sein soll; jedenfalls ist die Rüge unbegründet: Die von den
Beschwerdeführerinnen zitierte Lehrmeinung deckt sich im Wesentlichen mit dem
rechtsprechungsgemässen Grundsatz, dass sich der Ausschluss eines Angebots dann
nicht rechtfertigt, wenn die Abweichung geringfügig oder im Ergebnis so
unbedeutend ist, dass ein Ausschluss unverhältnismässig oder überspritzt
formalistisch wäre (vgl. Urteile 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 5.8;
2C_197/2010 vom 30. April 2010 E. 6.4; 2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005 E.
2.4): Der zitierte Autor führt wörtlich aus (a.a.O., S. 152):
"Ist praktisch sicher, dass jede erhebliche Mengenverminderung in der durch den
Bieter abgepreisten Einheitspreisposition entgegen einer allfälligen Annahme
des Bieters praktisch ausgeschlossen ist (...), so wäre es übertrieben und
unverhältnismässig, die Offerte wegen des rein theoretischen Risikos eines
Nachteils für den Auftraggeber auszuschliessen".
Genau ein solches Risiko kann aber nach den verbindlichen vorinstanzlichen
Feststellungen (E. 2.1) nicht ausgeschlossen werden. Daran ändert auch das
Argument der Beschwerdeführerinnen nichts, der Auftraggeber müsse die Mengen
möglichst präzis angeben, um für die Anbieter faire Bedingungen zu schaffen.
Gerichtsnotorisch hat die Präzision von ex-ante-Abschätzungen namentlich im
Tiefbau ihre Grenzen. Die fairen Bedingungen für alle Anbieter schuf der
Auftraggeber gerade dadurch, dass er unter diesen Umständen die Offerte von
Einheitspreisen verlangte. Das Anbieten von Globalpreisen erschwert oder
verhindert demgegenüber einen fairen Vergleich zwischen den Offerten.
2.4 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Ausschreibung der Leistungen sei
von der Annahme ausgegangen, die Anbieter würden die erforderlichen Inventare
und Geräte anmieten. Sie - die Beschwerdeführerinnen - hätten aber
beabsichtigt, Inventar und Geräte anzuschaffen und nach Beendigung der Arbeiten
wieder zu verkaufen. Sie hätten deshalb keine andere Möglichkeit gehabt als
einen Globalpreis anzubieten, bestehend aus der Differenz zwischen dem
Anschaffungspreis und dem Restwert. Diese Argumentation überzeugt nicht. Zwar
bringen die Beschwerdeführerinnen mit Recht vor, dass es Sache der Anbieter
ist, wie sie sich betriebswirtschaftlich organisieren, um die angebotene
Leistung zu erbringen. So steht es ihnen selbstverständlich frei, ob sie die
für die Auftragsausführung benötigten Geräte kaufen oder mieten wollen. Das
schliesst aber keineswegs aus, Einheitspreise zu berechnen. Es ist nicht nur
möglich, sondern auch allgemein üblich, dass Unternehmen auch für Geräte und
Maschinen, die in ihrem Eigentum stehen, Einheitspreise (z.B. Stundenpreis)
kalkulieren und diese offerieren.
2.5 Schliesslich wird der Ausschluss auch nicht deshalb willkürlich, weil er
zur Folge hat, dass nicht das preisgünstigste Angebot berücksichtigt wird. Die
Möglichkeit dieser Konsequenz liegt vielmehr im Wesen von Ausschlussgründen.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung des
Gleichbehandlungsgebots: Das Tiefbauamt habe der nachmaligen
Zuschlagsempfängerin nach Ablauf der Angebotsfrist erlaubt, fehlende Referenzen
nachträglich zu ergänzen. Desgleichen hätte das Tiefbauamt auch ihnen - den
Beschwerdeführerinnen - die Möglichkeit bieten müssen, die nach seinem
Dafürhalten unzulässigen Globalpreise nachträglich in Einheitspreise
umzurechnen.
3.2 Diese Rüge wurde im vorinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht. Vor
Bundesgericht sind neue Begehren nicht und neue Tatsachen und Beweismittel nur
eingeschränkt zulässig (Art. 99 i.V.m. Art. 117 BGG); neue rechtliche
Begründungen sind hingegen im Rahmen des Streitgegenstandes zulässig, sowie sie
sich auf einen vorinstanzlich festgestellten oder aktenkundigen Sachverhalt
stützen; unzulässig ist eine neue rechtliche Argumentation, soweit sie sich auf
neue Tatsachen stützt, die aufgrund von Art. 99 Abs. 1 BGG nicht zulässig sind
(BGE 136 V 362 E. 3.4 und 4.1; 136 V 268 E. 4.5).
3.3 Nach Lehre und Rechtsprechung ist eine nachträgliche Ergänzung
unvollständiger Offerten zulässig, wenn der Mangel so unbedeutend ist, dass ein
deswegen verfügter Ausschluss überspitzt formalistisch erscheint (vgl. Urteile
2C_197/2010 vom 30. April 2010 E. 6.1; 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 2.4;
weitere Hinweise auf die Judikatur bei HUBERT STÖCKLI, Das Vergaberecht der
Schweiz, 7. A. 2008, S. 544 ff.; GALLI/MOSER/LANG, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2003, S. 111 ff.). Eine solche Möglichkeit muss allen
Anbietern in rechtsgleicher Weise geboten werden (Urteil 2P.339/2001 vom 12.
April 2002 E. 5b, RDAT II n. 47).
3.4 Vorliegend hat die Vorinstanz keine Feststellungen darüber getroffen, in
welcher Weise der Zuschlagsempfängerin gestattet worden sei, die Offerte
nachträglich zu ergänzen. Dies ist auch nicht zu beanstanden, nachdem die
Beschwerdeführerinnen eine solche Rüge vor der Vorinstanz nicht vorgebracht
haben und es nicht Aufgabe des Gerichts ist, von Amtes wegen alle denkbaren
Aspekte eines Submissionsverfahrens zu beleuchten. Es fehlen daher die
sachverhaltlichen Grundlagen für die Beurteilung der Rüge. Soweit eine solche
Beurteilung aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführerinnen möglich ist,
erscheint die Rüge aber nicht als begründet: Die der Zuschlagsempfängerin
angeblich gestattete nachträgliche Ergänzung einer Referenz für den Bauführer
(was vom Beschwerdegegner bestritten und von den Beschwerdeführerinnen nicht
bewiesen wird) und der Verfügbarkeit des technischen Leiters ist von anderer
Natur als die Umrechnung von ausschreibungswidrig offerierten Globalpreisen in
Einheitspreise, zumal die Beschwerdeführerinnen sich auf den Standpunkt
stellen, eine solche Umrechnung sei ihnen gar nicht möglich. Die
Rechtsgleichheit ist daher nicht verletzt, wenn die eine Ergänzung zugelassen
wird, jene aber nicht. Nicht von Belang ist, dass das Tiefbauamt und die Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion anfänglich - und offenbar ohne eine Nachfrist
zur Verbesserung zu gewähren - beim vorgesehenen Bauführer der
Beschwerdeführerinnen die Eignungskriterien als nicht erfüllt erachteten; denn
ausgeschlossen wurden die Beschwerdeführerinnen letztlich nicht wegen dieses
Mangels, sondern wegen der angebotenen Globalpreise.
Nach dem Gesagten erweist sich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde als
unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
4.
Die unterliegenden Beschwerdeführerinnen tragen die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 65 Abs. 3 lit. b und Art. 66 Abs. 1 BGG).
Das obsiegende Tiefbauamt hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68
Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht
eingetreten.
2.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des
Kantons Bern, und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 10. Januar 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein