II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.76/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_76/2012
Urteil vom 1. Oktober 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiberin Dubs.
Verfahrensbeteiligte
X.________ SA,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Ernst Schär,
gegen
Kanton Bern, handelnd durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion,
Reiterstrasse 11, 3011 Bern.
Gegenstand
Rückforderung eines Kantonsbeitrags,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern,
Verwaltungsrechtliche Abteilung,
vom 6. Dezember 2011.
Sachverhalt:
A.
A.a Die X.________ SA stellte am 12. Juli 2007 bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein Beitragsgesuch für die Finanzierung
einer Pilot- und Demonstrationsanlage zur Erzeugung von Strom und Wärme.
Projektinhalt bildete ein modulares Dachsystem, welches gleichzeitig die
kombinierte Gewinnung von Strom und Wärme, die alleinige Gewinnung von Strom
oder Wärme (Warmwasser), die Oberlichtfunktion und die konventionelle
Dachfunktion ermöglicht. Das Projekt sollte in zwei zeitlich
aufeinanderfolgenden Abschnitten an zwei verschiedenen Standorten in A.________
und B.________ realisiert werden. Mit Verfügung vom 12. August 2007 sicherte
die BVE einen Kantonsbeitrag von insgesamt Fr. 400'000.-- zu. In der Verfügung
wurde u.a. die ratenweise Ausbezahlung des Gesamtbetrages im Einzelnen
definiert. Dabei sollten Fr. 150'000.-- im Zusammenhang mit dem ersten
Projektabschnitt, Anlage in A.________, und Fr. 250'000.-- im Zusammenhang mit
dem zweiten Projektabschnitt, Anlage in B.________, zur Auszahlung kommen. In
Ziff. 5.4 der Verfügung wurde festgehalten: "Wenn die Anlage B.________ ohne
triftige Gründe nicht bis Ende 2009 vollständig fertig gestellt ist, müssen
alle ausbezahlten Beiträge mit Ausnahme der ersten Rate von Fr. 50'000.--
zurückbezahlt werden." Bis zum 25. Oktober 2007 wurden der X.________ SA drei
Raten von insgesamt Fr. 150'000.-- ausbezahlt.
A.b Am 12. Januar 2010 reichte die X.________ SA bei der BVE ein
Projektänderungsgesuch ein, welches einen Standortwechsel und die
Neudimensionierung der Anlage für den zweiten Abschnitt des Projektes
beinhaltete. Gleichzeitig ersuchte sie um Anpassung der Auszahlungsmodalitäten.
B.
Mit Verfügung vom 27. April 2010 hielt die BVE fest, die Gesuchstellerin habe
die Anlage in B.________ ohne triftige Gründe bis Ende 2009 nicht vollständig
fertiggestellt (Ziff. 1). Gestützt auf Ziffer 5.4 der Verfügung vom 12. August
2007 habe sie dem Kanton Fr. 100'000.-- bis spätestens 28. Juni 2010
zurückzuerstatten (Ziff. 2). Auf das Gesuch um Genehmigung des Standortwechsels
und Festlegung neuer Zahlungsmodalitäten werde nicht eingetreten (Ziff. 3).
Gegen die Ziff. 1 und 2 dieser Verfügung erhob die X.________ SA am 28. Mai
2010 Einsprache bei der BVE. In Bezug auf die Nichteintretensverfügung (Ziff.
3) stellte sie am 14. Juni 2010 ein Wiedererwägungsgesuch.
Mit Entscheid vom 9. August 2010 trat die BVE auf das Wiedererwägungsgesuch
ein, vereinigte die beiden Verfahren und wies sowohl die Einsprache wie auch
das Gesuch um Änderung der Subventionsbedingungen ab.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern
mit Urteil vom 6. Dezember 2011 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 24. Januar 2012
beantragt die X.________ SA, in Aufhebung des Urteils der Vorinstanz vom 6.
Dezember 2011 und von Ziff. 1 lit. a des Einspracheentscheides vom 9. August
2010 sowie Ziff. 1 und 2 der Verfügung vom 27. April 2010 des Beschwerdegegners
sei die dort angeordnete Rückerstattungspflicht von Fr. 100'000.-- der
Beschwerdeführerin betreffend den Kantonsbeitrag an deren Pilot- und
Demonstrations-Projekt zur Gewinnung von Solarstrom und Wärme vollumfänglich
und ersatzlos aufzuheben.
Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern beantragt die
Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragt die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Mit Verfügung vom 10. Februar 2012 hat der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde
aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen:
1.
1.1 Gegen den Entscheid über die Rückforderung von Subventionen kann Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden, unabhängig davon, ob
ein Rechtsanspruch auf deren Gewährung bestand; der Ausschlussgrund von Art. 83
lit. k BGG kommt nicht zum Tragen (vgl. Urteile 2C_650/2009 vom 22. Februar
2010 E. 1.2, 2C_233/2008 vom 18. März 2008 E. 2.1 sowie 2C_266/2007 vom 21.
Januar 2008 E. 1.1). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 42 und 100 BGG) der hierzu legitimierten Verfügungsadressatin (Art. 89
BGG) ist somit - unter Vorbehalt der nachfolgenden Einschränkungen -
grundsätzlich einzutreten.
1.2 Unzulässig ist das Rechtsmittel, soweit es sich gegen die kantonal
vorinstanzlichen Entscheide richtet, da diese durch das verwaltungsgerichtliche
Urteil ersetzt worden sind und als mitangefochten gelten (sog. Devolutiveffekt;
vgl. BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144; 129 II 438 E. 1 S. 441).
1.3 Der angefochtene Entscheid stützt sich auf kantonales öffentliches Recht.
Vor Bundesgericht kann die Verletzung kantonaler verfassungsmässiger Rechte
sowie kantonaler Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung gerügt
werden (Art. 95 lit. c und d BGG), die Verletzung übrigen kantonalen Rechts
jedoch nur insoweit, als sie zugleich eine Verletzung von Bundesrecht (mit
Einschluss der Verletzung der Bundesverfassung), von Völkerrecht oder
interkantonalem Recht darstellt (Art. 95 lit. a, b und e BGG, vgl. Urteil
2C_572/2010 vom 23. März 2011 E. 2.1). Das Bundesgericht prüft dabei die
Verletzung von Grundrechten nur insofern, als eine solche Rüge in der
Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.4 Letztgenannte Anforderung gilt insbesondere auch für die Rüge, das
kantonale Recht sei willkürlich angewendet worden. Wer das Willkürverbot
anruft, muss dartun, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid
offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass
verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE
135 IV 43 E. 4.2 S. 48; 133 III 393 E. 6 S. 397).
2.
2.1 Am 1. Januar 2012 ist das Energiegesetz des Kantons Bern vom 15. Mai 2011
(KEnG; BSG 741.1) in Kraft getreten. Vorliegend findet jedoch noch das
bernische Energiegesetz vom 14. Mai 1981 in der Fassung vom 6. Juni 2000 (EnG)
Anwendung. Gemäss Art. 24 Abs. 1 EnG fördern der Staat und die Gemeinden die
sparsame, wirtschaftliche und umweltschonende Gewinnung, Verteilung und
Verwendung der Energie. Der Staat kann finanzielle Beihilfen zur Förderung der
Erforschung, Nutzung und Erprobung erneuerbarer Energien gewähren oder sich an
entsprechenden Vorhaben beteiligen (Art. 26 Abs. 2 lit. a EnG). Staatsbeiträge
und andere Finanzierungshilfen werden durch ein Dekret des Grossen Rates
geordnet (Art. 26 Abs. 5 EnG). Der Grosse Rat des Kantons Bern hat gestützt auf
Artikel 26 Abs. 5 EnG am 4. Februar 1987 das Dekret über Staatsleistungen an
die Energieversorgung (DEV; ausser Kraft seit dem 1. Januar 2012) erlassen.
Gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. c DEV können staatliche Leistungen gewährt werden
für Pilotanlagen zur praktischen Erprobung von Forschungsergebnissen. Gemäss
Art. 8 Abs. 1 DEV werden zu Unrecht bezogene Leistungen zurückgefordert. Die
Rückforderung erfolgt auch, wenn eine Anlage oder Vorkehr innerhalb von zehn
Jahren aufgegeben oder ihrem Zweck entfremdet wird oder Bedingungen und
Auflagen nicht eingehalten werden.
2.2 Vorliegend ist umstritten, ob die Rückforderung der geleisteten
Kantonsbeiträge im Umfang von Fr. 100'000.-- zu Recht erfolgte. Die Vorinstanz
hat ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe unbestrittenermassen die zweite
Projektphase nicht bis Ende 2009 zum Abschluss gebracht. Die konkreten
Rückerstattungsvoraussetzungen würden sich aus der Beitragsverfügung ergeben,
welche grundsätzlich nicht mehr auf ihre Vereinbarkeit mit den Bestimmungen des
Staatsbeitragsgesetzes des Kantons Bern vom 16. September 1992 (StBG; BSG
641.1) und des Dekrets über Staatsleistungen an die Energieversorgung zu
untersuchen sei. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung verfassungsmässiger
Rechte, hauptsächlich eine Verletzung des Willkürverbots sowie des Prinzips von
Treu und Glauben.
3.
Gemäss der Resolutivbedingung in Ziff. 5.4 der Beitragsverfügung vom 12. August
2007 müssen die bezahlten Beiträge (mit Ausnahme der ersten Rate von Fr.
50'000.--) zurückbezahlt werden, sofern die Anlage in B.________ ohne triftige
Gründe nicht bis Ende 2009 vollständig fertiggestellt ist.
Feststellungen zu den geltend gemachten Umständen sind eine Frage des
Sachverhalts. Ob diese als triftige Gründe zu qualifizieren sind, ist eine
Rechtsfrage, die auf kantonalem Recht beruht. Beide Fragen prüft das
Bundesgericht vorliegend mit Willkürkognition.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Rahmen der Realisierung der Anlage
in B.________ seien Finanzierungsschwierigkeiten entstanden, weil für diese
zweite Phase ein Vertrag bezüglich kostendeckender Stromeinspeisevergütung
(KEV) aus weder voraussehbaren noch beeinflussbaren Gründen
(Budgetschwierigkeiten der Eidgenossenschaft) nicht habe abgeschlossen werden
können.
3.2 Die Vorinstanz erwog, die BVE habe die genannten Finanzierungsprobleme zu
Recht nicht als triftigen Grund anerkannt. Sie begründet dies u.a. damit, zur
Finanzierung des zweiten Projektabschnittes sei aus dem Beitragsgesuch keine
entsprechende Planung ersichtlich. Die Beschwerdeführerin führt dagegen aus,
die fragliche Einspeisevergütung sei ein wesentlicher Planungsbestandteil und
für sie Voraussetzung für die Finanzierung der Projekte gewesen, was bereits im
Beitragsgesuch vom 12. Juli 2007 unmissverständlich dargestellt worden sei.
Diese Ausführungen sind zutreffend: Die Wirtschaftlichkeitsberechnung für die
Pilotanlage Teilprojekt 2 B.________ enthält u.a. die Angaben "Strompreis inkl.
Mehrwertsteuer (2007-2027) CHF 0.81" und "Strompreis (2027-2032) CHF 0.35"
(Beitragsgesuch, S. 17). Bereits im Beitragsgesuch wurde somit darauf
hingewiesen, dass Grundlage der Finanzierbarkeit der Abschluss eines
Stromabnahmevertrages war und zwar für beide Projektphasen. Die gegenteilige
vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung ist demnach offensichtlich unrichtig
und für das Bundesgericht nicht verbindlich (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG).
3.3
3.3.1 Weiter verneint die Vorinstanz das Vorliegen eines triftigen Grundes mit
der Begründung, die Einspeisevergütungen des Bundes seien von einem jährlich
festgelegten Budget abhängig, weshalb sich die Beschwerdeführerin nicht auf
finanzielle Mittel aus diesem Förderprogramm habe verlassen können und dürfen.
Sie habe es selber zu verantworten, dass sie die Finanzierung vorgängig nicht
genügend abgesichert habe.
3.3.2 Ausgehend davon, dass das der BVE unterbreitete Projekt u.a. genau diese
Finanzierung als wesentlichen Bestandteil enthielt und so vom BVE als Grundlage
für die Zusprechung des Förderungsbeitrages vorausgesetzt wurde, ist es
willkürlich, im Nachhinein der Beschwerdeführerin vorzuwerfen, sie hätte damit
rechnen müssen, dass diese Finanzierung allenfalls nicht erhältlich sein
könnte. Es kann nicht ernsthaft behauptet werden, der Wegfall eines Teils der
Finanzierung des Projektes, welcher zuvor auch von der Förderungsmittel
zusprechenden Behörde als Grundlage des Projektes akzeptiert wurde, könne nicht
als triftiger Grund für die nicht plangemässe Realisation angesehen werden.
Wäre die Erhältlichmachung von Einspeisevergütungen des Bundes als derart
unsicher zu betrachten, dass die Beschwerdeführerin mit deren Ausfall hätte
rechnen müssen, so hätte dies auch die BVE bereits bei der Beurteilung des
Gesuches beachten und feststellen müssen, die Finanzierung sei nicht gesichert.
3.3.3 Die Beschwerdeführerin macht zudem geltend, angesichts dieser neuen und
im Beitragsverfahren des Jahres 2007 weder bekannten noch voraussehbaren
(finanziellen) Situation habe sie mit dem projektverantwortlichen Vertreter der
BVE Verbindung aufgenommen und bezüglich der zweiten Projektphase eine
Redimensionierung mit Kosteneinsparung und Wechsel des Standortes
vorgeschlagen. Der Projektverantwortliche habe daraufhin von der
Beschwerdeführerin für die Abänderung und Redimensionierung der zweiten
Projektphase ein schriftliches Gesuch verlangt, das bereits den Charakter eines
detaillierten Ausführungsprojektes mit "aktuellen, projektbezogenen
Ausführungs- und Installationsplänen" haben sollte, wobei "speziell das
Wärmekonzept und die Einbindung ins bestehende Heizsystem nachvollzieh- und
belegbar" sein sollten. Die Beschwerdeführerin sei diesen Anweisungen des
Kantons nachgekommen und habe mit erheblichem finanziellen Aufwand und
umfangreichen Abklärungen eine auf den neuen Standort und die Redimensionierung
zugeschnittenen Detailplanung entwickelt. Im Gesuch habe sie dargelegt, dass
die Änderungen für die zweite Projektphase sich nicht auf die technische
Konzeption des Wärmeteils und nicht auf die grundlegenden technischen
Gegebenheiten beziehe, sondern lediglich den Standort und die Projektgrösse
betreffe, wobei für die Finanzierung (der nunmehr reduzierten) Kosten ein
Darlehen der französischen Schwestergesellschaft erhältlich gemacht werden
könne.
Die Vorinstanz hat bezüglich dieser Ausführungen festgestellt, das (für die BVE
federführende) Amt für Umweltkoordination und Energie (AUE) habe angekündigt,
dass es aufgrund dieser Unterlagen die für den zweiten Projektabschnitt
vorgesehenen Änderungen prüfen werde. Aufgrund von Ziff. 5.1 der
Beitragsverfügung seien Projektänderungen möglich, wobei nicht ausdrücklich
geregelt worden sei, wie sich eine "vereinbarte" Projektänderung auf die
Rückerstattungspflicht gemäss Ziff. 5.2 und 5.4 der Beitragsverfügung auswirken
würde. Unter diesen Umständen sei zwar nachvollziehbar, dass die
Beschwerdeführerin nach der Besprechung und aufgrund der anschliessenden E-Mail
des AUE nicht mit der unmittelbaren Rückforderung des Kantonsbeitrages für den
ersten Projektabschnitt rechnete. Umgekehrt habe sie aber auch nicht erwarten
dürfen, dass eine Rückforderung gemäss Beitragsverfügung unterbleiben würde,
wenn sie ihr Projektänderungsgesuch erst nach Ablauf der für den Abschluss der
zweiten Phase eingeräumten Frist einreichen würde.
3.3.4 Diese Argumentation ist widersprüchlich und unhaltbar. Aus dem Umstand,
dass die zuständige Instanz nicht nur Interesse und Verständnis für die
Notwendigkeit der Projektänderung gezeigt hat, sondern von der
Beschwerdeführerin für die Abänderung und Redimensionierung der zweiten
Projektphase ein schriftliches Gesuch in Form eines detaillierten
Ausführungsprojektes verlangte, wobei sie die zu behandelnden Kriterien
ebenfalls genau definierte, ist ohne Weiteres zu schliessen, dass triftige
Gründe für eine allfällige Änderung des Konzeptes, und damit für die nicht
termingerechte Fertigstellung der Anlage nach ursprünglichen Plänen, gegeben
waren. Wäre dies nicht der Fall gewesen, hätten also keine triftigen Gründe für
eine Projektänderung vorgelegen, so hätte die zuständige Behörde bereits in
jenem Zeitpunkt auf der Weiterabwicklung und termingerechten Beendigung des
Projektes gemäss den ursprünglichen Plänen bestehen können.
3.3.5 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die von der Beschwerdeführerin
geltend gemachten Finanzierungsschwierigkeiten triftige Gründe für die nicht
termingerechte Fertigstellung der Anlage in B.________ darstellten. Die
Feststellung der Vorinstanz, die Voraussetzungen für eine Rückforderung der
fraglichen Beiträge seien gegeben, erweist sich demnach als unhaltbar. Unter
diesen Umständen erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen der
Beschwerdeführerin einzugehen.
4.
4.1 Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden
kann, und das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern ist
aufzuheben.
4.2 Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Kanton Bern aufzuerlegen, um
dessen Vermögensinteressen es vorliegend geht (vgl. Art. 66 Abs. 4 BGG). Dieser
hat zudem die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren
angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. Dezember 2011 wird aufgehoben. Die
Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des
vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Kanton Bern auferlegt.
3.
Der Kanton Bern hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren
mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Kanton Bern und dem
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Oktober 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Dubs