II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.720/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_720/2012
Urteil vom 1. Februar 2013
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler, Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Winiger.
Verfahrensbeteiligte
ARGE X.________ AG - Y.________ AG bestehend aus:
X.________ AG,
Y.________ AG,
Beschwerdeführerinnen, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Mischa
Morgenbesser,
gegen
Z.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, Regierungsgebäude, Rathausstrasse
2, 4410 Liestal.
Gegenstand
Vergabeverfahren Bauauftrag Sicherheitstüren, Neubau Strafjustizzentrum
Muttenz,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung
Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 16. Mai 2012.
Sachverhalt:
A.
Am 3. März 2011 schrieb der Kanton Basel-Landschaft für den Neubau des
Strafjustizzentrums in Muttenz die Arbeitsgattung "Sicherheitstüren"
(Zellentüren) aus. Innert der Ausschreibungsfrist gingen zwei Angebote ein. Die
Arbeitsgemeinschaft X.________ AG - Y.________ AG (im Folgenden: ARGE
X.________ - Y.________) offerierte zum Preis von Fr. 1'191'295.60, die
Z.________ AG (im Folgenden: Z.________) zum Preis von Fr. 647'546.25.
B.
Mit Beschluss vom 25. Oktober 2011 erteilte der Regierungsrat des Kantons
Basel-Landschaft den Zuschlag der Z.________. Die gegen diesen Vergabeentscheid
von der ARGE X.________ - Y.________ erhobene Beschwerde wies das
Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht,
mit Urteil vom 16. Mai 2012 ab.
C.
Die beiden Mitglieder der ARGE X.________ - Y.________ erheben am 19. Juli 2012
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bzw. subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht. Die Beschwerdeführerinnen
beantragen, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 16. Mai 2012
sei aufzuheben (Ziff. 1) und der Zuschlag für den Bauauftrag Sicherheitstüren
im Neubau Strafjustizzentrum Muttenz sei ihnen zu erteilen (Ziff. 2).
Eventualiter sei die Angelegenheit an den Regierungsrat des Kantons
Basel-Landschaft zur Wiederholung des Submissionsverfahrens zurückzuweisen
(Ziff. 3), subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Urteils
festzustellen (Ziff. 4). Weiter stellen die Beschwerdeführerinnen das Gesuch,
der Beschwerde sei superprovisorisch und ohne Verzug die aufschiebende Wirkung
zu erteilen (Ziff. 5).
Die Z.________ und der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, vertreten
durch die Bau- und Umweltschutzdirektion, beantragen, die Beschwerde sei
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde. Das Kantonsgericht
Basel-Landschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit Eingaben vom 22.
Oktober, 9. November bzw. 12. November 2012 äussern sich die
Verfahrensbeteiligten zu den eingegangenen Stellungnahmen.
D.
Mit Verfügung vom 1. November 2012 hat der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw.
vorsorgliche Massnahmen abgewiesen, nachdem inzwischen der Vertrag über die
Beschaffung der streitgegenständlichen Türen abgeschlossen worden war.
Erwägungen:
1.
Zunächst ist zu prüfen, ob gegen das vorliegend angefochtene kantonal
letztinstanzliche Urteil das ordentliche Rechtsmittel der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. BGG offen steht, da
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nur dann in Frage kommen kann, wenn das
genannte ordentliche Rechtsmittel unzulässig ist (vgl. Art. 113 BGG).
1.1 Gemäss Art. 83 lit. f BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen
ausgeschlossen, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den
massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21.
Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (GPA;
SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und wenn sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die beiden genannten Bedingungen
müssen kumulativ erfüllt sein, damit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten offen steht (BGE 138 I 143 E. 1.1 S. 146; 133 II 396 E. 2 S.
398).
1.2 Ob im vorliegenden Fall die Auftragssumme den massgebenden Schwellenwert
erreicht hat, bedarf keiner näheren Prüfung, da bereits das Erfordernis der
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht erfüllt ist.
1.2.1 Die Voraussetzung des Vorliegens einer "Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung" ("question juridique de principe", "questione di diritto
d'importanza fondamentale") ist restriktiv zu handhaben (vgl. BGE 133 III 493
E.1.1 mit Hinweisen), zumal bei Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtsmittels
der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bei kantonalen
Submissionen immer noch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung
steht und bei Vergebungen durch Bundesorgane, soweit sie aufgrund ihres
Auftragswertes überhaupt den Vorschriften des Beschaffungsrechts unterstehen
(Art. 6 BöB), das Bundesverwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz angerufen
werden kann (Art. 27 Abs. 1 BöB). Der blosse Umstand, dass die aufgeworfene
Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, genügt nicht. Es muss sich um eine
Rechtsfrage handeln, deren Entscheidung für die Praxis wegleitend sein kann und
von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft. Gemäss Art.
42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdeschrift darzutun, dass und inwiefern die
Voraussetzung des Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
erfüllt ist, widrigenfalls auf das Rechtsmittel nicht eingetreten wird (BGE 138
I 143 E. 1.1.2 S. 147; 137 II 313 E. 1.1.1 S. 316; 133 II 396 E. 2.2 S. 399).
1.2.2 Die Beschwerdeführerinnen unterbreiten dem Bundesgericht als Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung was folgt: "Darf die Vergabe an ein den
gesetzlichen Vorschriften widersprechendes Produkt erfolgen bzw. ist ein
Angebot, mit welchem ein Produkt angeboten wird, welches nicht den gesetzlichen
Vorschriften entspricht, vollständig?". Diese Fragestellung vermag die hohen
Anforderungen der Praxis (vgl. E. 1.2.1) nicht zu erfüllen: Grundsätzlich liegt
es auf der Hand und bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass nur gesetzmässige
Produkte angeboten werden dürfen. Im vorliegenden Fall geht es aber einzig
darum, ob das offerierte Produkt der Zuschlagsempfängerin den gesetzlichen
Vorschriften entspricht oder nicht; dabei handelt es sich um eine typische
Einzelfallbeurteilung. Bei den von den Beschwerdeführerinnen zum Gegenstand der
Beschwerde gemachten Streitpunkten geht es somit, wie auch die nachfolgenden
Erwägungen zeigen werden (vgl. insb. E. 3.4 hiernach), nicht um Rechtsfragen
von grundsätzlicher Bedeutung, welche die Zulässigkeit des ordentlichen
Rechtsmittels - der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten - zu
begründen vermöchte.
1.3 Offen steht damit in casu einzig der Weg der subsidiären
Verfassungsbeschwerde, als welche das vorliegende Rechtsmittel entgegenzunehmen
und zu behandeln ist.
2.
2.1 Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG). Voraussetzung hierzu
ist namentlich ein rechtlich geschütztes Interesse (Art. 115 lit. b BGG). Die
Beschwerdeführerinnen erheben im Wesentlichen die Rüge der willkürlichen
Rechtsanwendung (Art. 9 BV). Praxisgemäss verschafft Art. 9 BV für sich allein
kein hinreichendes rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 115 BGG (
BGE 136 I 229 E. 3.2 S. 235; 133 I 185 E. 5 und 6 S. 193 ff.). Legitimiert zu
dieser Rüge ist bloss, wer sich auf eine gesetzliche Norm berufen kann, die ihm
im Bereich der betroffenen und angeblich verletzten Interessen einen
Rechtsanspruch einräumt oder zumindest den Schutz seiner Interessen bezweckt (
BGE 137 II 305 E. 2 S. 308; 134 I 153 E. 4 S. 156; 133 I 185 E. 6.1 S. 197 f.).
Im Submissionsrecht besteht ein Rechtsanspruch auf die Erteilung des Auftrags
an denjenigen Anbieter, der die wirtschaftlich günstigste Offerte eingereicht
hat (HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar BGG, 2007, N.
16 zu Art. 115 BGG). Dies ergibt sich aus dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995
über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) und der Interkantonalen Vereinbarung vom
15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; AS 2003 196; BGE
125 II 86 E. 4 S. 95 f.; Urteile 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 1.3.1;
2C_634/2008 vom 11. März 2009 E. 2.1).
2.2 Unerlässlich ist weiter, dass die beschwerdeführende, im
Submissionsverfahren erfolglose Partei eine reelle Chance gehabt hätte, im Fall
der Gutheissung des Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten (Urteile 2D_49/2011
vom 25. September 2012 E. 1.3.2; 2D_74/2010 vom 31. Mai 2011 E. 1.2; je mit
Hinweisen). Andernfalls kann die behauptete Rechtswidrigkeit des Entscheids
nicht kausal für den möglicherweise eingetretenen Schaden gewesen sein. Ist der
Vertrag bereits abgeschlossen worden, wie dies vorliegend zutrifft, bleibt das
Rechtsschutzinteresse bestehen. In einem solchen Fall hat das Bundesgericht bei
erfüllten Voraussetzungen die Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen
Entscheids festzustellen (Art. 9 Abs. 3 BGBM). Dies erlaubt den Betroffenen
gegebenenfalls die Geltendmachung von Schadenersatz (BGE 137 II 313 E. 1.2.2 S.
317; 131 I 153 E. 1.2 S. 157; 130 I 258 E. 1.2 S. 261; 125 II 86 E. 5b S. 97
f.).
Vorliegend ist ein hinreichendes rechtlich geschütztes Interesse gegeben. Das
Angebot der Beschwerdeführerinnen erreichte den 2. Rang und bei einem
Ausschluss der Zuschlagsempfängerin hätten die Beschwerdeführerinnen den 1.
Rang erreicht. Damit hätten sie - falls der Vertrag noch nicht abschlossen
worden wäre - im Sinne der dargelegten Praxis eine reelle Chance gehabt, im
Falle der Gutheissung ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten. Die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die
Verfassungsbeschwerde einzutreten ist.
2.3
2.3.1 Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nur unter Rüge-
und Begründungsvorbehalt (Art. 42 Abs. 2, Art. 117 i.V.m. 106 Abs. 2 BGG; BGE
134 I 83 E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen gilt insofern nicht. Die bundesgerichtliche Praxis verlangt, dass
die angebliche Verfassungsverletzung klar und detailliert anhand der Erwägungen
des angefochtenen Entscheids dargelegt wird. Auf rein appellatorische Kritik am
angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 136 II 489 E.
2.8 S. 494 mit Hinweisen).
2.3.2 Die Anträge der Beschwerdeführerinnen, die einen "Direktzuschlag" durch
das Bundesgericht (Ziff. 2) bzw. eine Wiederholung des Submissionsverfahrens
bezwecken (Ziff. 3), sind sodann durch den inzwischen erfolgten
Vertragsabschluss hinfällig geworden (Art. 9 Abs. 3 BGBM). Es bleibt damit die
Prüfung des Subeventualantrags (Ziff. 4).
2.3.3 Soweit es schliesslich im Vergaberecht um Fragen der Bewertung der
eingelangten Angebote geht, auferlegt sich das Bundesgericht in seiner Prüfung
eine gewisse Zurückhaltung, zumal schon die Vorinstanz über einen erheblichen
Beurteilungsspielraum verfügt. Vor Bundesgericht geht es um die Würdigung eines
Bewertungsvorgangs in einem Bereich, der nicht selten besondere fachtechnische
Kenntnisse erfordert (Urteil 2P.14/2007 vom 3. September 2007 E. 2.4). Zudem
gilt es regelmässig die örtlichen Verhältnisse zu berücksichtigen, die das
kantonale Gericht besser zu überblicken vermag (BGE 135 I 302 E. 1.2 S. 305;
127 I 164 E. 3c S. 172; 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; Urteile 2D_49/2011 vom 25.
September 2012 E. 1.4.3; 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012 E. 1.5).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen einzig eine willkürliche Anwendung von § 8
lit. c und i bzw. § 23 Abs. 2 des Gesetzes [des Kantons Basel-Landschaft] vom
3. Juni 1999 über öffentliche Beschaffungen (BeG/BL; SGS 420) sowie von Art. 11
lit. a und b IVöB. Gemäss diesen Bestimmungen wird vom Verfahren in der Regel
ausgeschlossen, wer die Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt oder
keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt (§ 8 lit. c BeG/BL) bzw. ein
Angebot einreicht, das ungenügende Sachkenntnis oder Merkmale unlauteren
Wettbewerbs erkennen lässt (§ 8 lit. i BeG/BL). Zudem werden unvollständige
oder verspätet eingetroffene Angebote ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeG/BL).
Gemäss Art. 11 IVöB sind bei der Vergabe von Aufträgen sodann u.a. die
Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung (lit. a) und des
wirksamen Wettbewerbs (lit. b) einzuhalten.
Die Beschwerdeführerinnen bringen zur Begründung im Wesentlichen vor, die
offerierten Türen der Zuschlagsempfängerin seien weder nach europäischen Normen
geprüft noch verfügten sie über eine Zulassung der VKF (Vereinigung kantonaler
Feuerversicherungen); sie würden auch nie eine VKF-Zulassung erhalten. Deshalb
widerspreche das Angebot den gesetzlichen Grundlagen und sei somit "materiell
unvollständig".
3.2 Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, es sei unbestritten, dass das Produkt
der Zuschlagsempfängerin im Zeitpunkt der Angebotseinreichung weder die
Brandschutz-Klassifizierungsnorm El 30 erfüllte noch über eine VKF-Zulassung
verfügte (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.5.1). In den
Ausschreibungsunterlagen finde sich kein Hinweis darauf, dass die Submittenten
bereits im Zeitpunkt der Offerteinreichung einen Nachweis betr. VKF-Zulassung
hätten einreichen müssen. In technischer Hinsicht werde lediglich das
vollständig ausgefüllte Leistungsverzeichnis verlangt. Daraus folge, dass die
Offerte der Zuschlagsempfängerin vollständig sei und den Eignungskriterien
entspreche (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.5.3).
3.3 Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Praxis liegt Willkür in der
Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar
ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm
oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender
Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen
angefochtenen Entscheid aber nur auf, soweit nicht bloss die Begründung,
sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als
vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (statt vieler: BGE 137
I 1 E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen).
Rufen die Beschwerdeführerinnen im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde
das Willkürverbot an, müssen sie dartun, dass und inwiefern der angefochtene
Entscheid willkürlich ist (BGE 133 III 393 E. 6 und 7.1 S. 397 f.). Soweit die
vorliegende Beschwerde diesen Anforderungen nicht genügt und sich in
appellatorischer Kritik erschöpft, ist auf sie nicht einzutreten (vgl. auch E.
2.3.1 hiervor).
3.4 Im Rahmen der Willkürprüfung ist der angefochtene Entscheid nicht zu
beanstanden: So trifft die Feststellung der Vorinstanz, wonach gemäss den
Ausschreibungsunterlagen der formelle Nachweis der VKF-Zulassung noch nicht im
Zeitpunkt der Offerteinreichung vorliegen musste, zu. Die Beschwerdeführerinnen
stellen diese für das Bundesgericht verbindliche (vgl. Art. 118 Abs. 1 BGG)
Sachverhaltsfeststellung nicht in Frage. Offenbar verfügten denn auch die von
den Beschwerdeführerinnen offerierten Türen zum Zeitpunkt der Offerteinreichung
noch nicht über die VKF-Zulassung (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.5.3), was
von diesen nicht in Abrede gestellt wird. Inwiefern die offerierten Türen der
Zuschlagsempfängerin die erwähnten Normen und Zulassungen überhaupt nie werden
erfüllen können, ist sodann nicht klar ersichtlich: Was die
Beschwerdeführerinnen dazu ausführen, basiert primär auf spekulativen
Überlegungen; sie legen damit nicht rechtsgenüglich dar, dass bzw. inwiefern
sich die Rechtsauffassung der Vorinstanz als willkürlich erweist. Insbesondere
kann den Darlegungen der Beschwerdeführerinnen nicht schlüssig entnommen
werden, inwiefern das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über Bauprodukte (BauPG;
SR 933.0) oder das Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 über die Produktesicherheit
(PrSG; SR 930.11) verletzt sein soll. Vielmehr ist dem Regierungsrat
zuzustimmen, wenn er ausführt, es sei grundsätzlich Sache der
Zuschlagsempfängerin die - gemäss dem Leistungsverzeichnis unbestrittenermassen
einzuhaltenden - Brandschutzanforderungen der von ihr offerierten Zellentüren
zu gewährleisten; diese Fragen betreffen aber in erster Linie die Umsetzung des
seither abgeschlossenen Werkvertrags zwischen dem Kanton und der
Zuschlagsempfängerin.
Dazu kommt, dass die Brandschutznormen der VKF bloss Regelungen einer
privatrechtlichen Vereinigung darstellen und damit nicht als kantonales Recht
gelten; sie können nur durch ein kantonales Gesetz für verbindlich erklärt
werden, was im Kanton Basel-Landschaft offenbar der Fall ist (vgl.
Stellungnahme des Regierungsrats des Kantons Basel-Landschaft vom 26. September
2012 S. 12). Inwiefern schliesslich im vorliegenden Fall europäische Normen
anwendbar und verletzt sein sollen, legen die Beschwerdeführerinnen nicht
substantiiert dar.
Der Schluss der Vorinstanz, die Zuschlagsempfängerin habe das hier strittige
Eignungskriterium Nr. 1 (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.5.2) erfüllt, ist
unter dem Gesichtswinkel der Willkür somit nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz
hat damit weder § 8 lit. c noch § 23 Abs. 2 BeG/BL willkürlich angewendet. In
Bezug auf § 8 lit. i BeG/BL und Art. 11 IVöB vermag die Beschwerdeschrift den
Begründungsanforderungen (vgl. E. 2.3.1. und 3.3 hiervor) nicht zu genügen,
weshalb nicht näher darauf einzugehen ist.
4.
Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nicht eingetreten werden. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen
aufzuerlegen (Art. 66 BGG). Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin
hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht
eingetreten.
2.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Regierungsrat des Kantons
Basel-Landschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung
Verfassungs- und Verwaltungsrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Februar 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Winiger