II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.71/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
2C_71/2012
Urteil vom 26. April 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Donzallaz,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Verfahrensbeteiligte
1. Dr. Amann & Co. VIII Sachwert-Beteiligung Kommanditgesellschaft,
2. Dr. Amann & Co. IX Sachwert-Beteiligung Kommanditgesellschaft,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Patrick M. Hoch,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Jürgen Amann,
vertreten durch Fürsprecher Gregor Marcolli,
Beschwerdegegner,
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA), Einsteinstrasse 2, 3003 Bern.
Gegenstand
Zeichnungsberechtigung,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 7.
Dezember 2011.
Sachverhalt:
A.
A.a Dr. Jürgen Amann schuf über die Dr. Amann AG mehrere
"Sachwert-Beteiligung-Kommanditgesellschaften" (KG), die es Anlegern
ermöglichten, als Kommanditäre in Immobilien zu investieren, welche von der
jeweiligen Personengesellschaft erworben, erstellt und vermietet wurden. Die KG
VIII ist Eigentümerin des Hotels "Schweizerhof" in Zermatt, wobei die Seiler
Hotels Zermatt AG das Hotel-Management besorgt. Sie ist einzige Kommanditärin
der KG IX, die ihrerseits Eigentümerin einer ebenfalls durch das Hotel
"Schweizerhof" genutzten Liegenschaft ist.
A.b Am 20. Mai 2008 stellte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) fest,
dass die "Dr. Amann-Gruppe" gegen das Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die
kollektiven Kapitalanlagen (KAG; SR 951.31) verstossen habe, und versetzte die
verschiedenen "Sachwert-Beteiligung-Kommanditgesellschaften" in Liquidation.
Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der KG IX trat das
Bundesverwaltungsgericht am 31. Juli 2009 nicht ein; jene der KG VIII hiess es
gut, soweit darauf einzutreten war (Urteil B-4312/2008). Das
Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, dass die KG VIII kein fremdverwaltetes
"Investitionsvehikel", sondern eine operativ tätige Gesellschaft sei, für die
das Kollektivanlagengesetz nicht gelte. Auf Beschwerde der Eidgenössischen
Finanzmarktaufsicht (FINMA) hin hob das Bundesgericht dieses Urteil am 5.
November 2010 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen
an die FINMA zurück; die Aktivitäten der KG VIII seien (ursprünglich) unter das
Kollektivanlagengesetz gefallen, doch sei die von der EBK/FINMA ihr gegenüber
verfügte Liquidation ohne weitere Prüfung der Verhältnismässigkeit dieser
Massnahme und der von der KG VIII angebotenen anderen Lösungen zur Bereinigung
der Situation unzulässig gewesen (Urteil 2C_571/2009).
B.
B.a Mit Verfügung vom 30. Mai 2011 wies die FINMA die Handelsregisterämter des
Kantons Nidwalden und Zug an, die Eintragung der Ernst & Young AG als
Untersuchungsbeauftragte der KG VIII bzw. KG IX zugunsten von Gabriele Kubatzki
zu löschen; diese war mit Gesellschafterbeschluss vom 14. Dezember 2007 als
Geschäftsführerin der KG VIII bezeichnet worden, was der Komplementär bestritt,
wobei es wegen des aufsichtsrechtlichen Eingreifens der EBK jedoch zu keinem
definitiven zivilrechtlichen Entscheid mehr gekommen war. Ebenfalls am 30. Mai
2011 informierte die FINMA den Rechtsvertreter der KG VIII und KG IX darüber,
dass sie aufsichtsrechtlich gestützt auf das Urteil des Bundesgerichts zum
Schluss komme, dass diese mit ihrer Entflechtung von Dr. Amann und seinen
Firmen nicht mehr unter das KAG falle und sie ihr Verfahren deshalb auf den 31.
Mai 2011 einstelle.
B.b Gegen die Anordnungen der FINMA an die beiden Handelsregisterämter gelangte
Jürgen Amann am 14. Juli 2011 an das Bundesverwaltungsgericht. Mit
Zwischenentscheid vom 5. Oktober 2011 bejahte dieses dessen
Beschwerdelegitimation; gleichzeitig wies es den Einwand zurück, die Beschwerde
sei verspätet eingereicht worden. Am 7. Dezember 2011 hiess das
Bundesverwaltungsgericht die Eingabe in der Sache selber gut, hob die
angefochtenen Verfügungen der FINMA vom 30. Mai 2011 auf und hielt die
Handelsregisterämter der Kantone Nidwalden und Zug an, die Eintragung von
Gabriele Kubatzki als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der KG VIII
und KG IX (wieder) zu löschen. Es wies die Sache an die FINMA zurück, damit sie
"auf geeignete und rechtskonforme Weise" sicherstelle, dass die Löschung der
von ihr veranlassten Einträge zu keiner unzumutbar langen Phase der
Handlungsunfähigkeit der beiden Kommanditgesellschaften führe. Sowohl der
Entzug der Geschäftsführereigenschaft von Jürgen Amann als auch die Gültigkeit
des Beschlusses der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 14.
Dezember 2007 bildeten je Gegenstand eines zurzeit immer noch hängigen
zivilrechtlichen Verfahrens, dem die FINMA nicht mit den entsprechenden
Anordnungen habe vorgreifen dürfen.
C.
Die KG VIII und KG IX beantragen vor Bundesgericht, das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben. Sie machen geltend, dieses sei zu Unrecht
auf die Beschwerde von Jürgen Amann eingetreten, da die Eingabe verspätet
eingereicht worden sei.
Jürgen Amann beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. sie
abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht und die FINMA haben darauf verzichtet,
sich vernehmen zu lassen.
Der Abteilungspräsident wies am 22. Februar 2012 das mit der Eingabe verbundene
Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. Die FINMA teilte dem Bundesgericht hierauf
am 24. Februar 2012 mit, dass sie die Parteien in Vollstreckung des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts dazu angehalten habe, "für die KG VIII beim
zuständigen Zivilgericht umgehend um die unverzügliche Ernennung eines
Sachwalters zu ersuchen; für die KG IX um die unverzügliche Ernennung eines
Sachwalters zu ersuchen", falls das Handelsregisteramt Zug mitteile, "dass die
von der FINMA mit heutiger Post angeordnete Wiederherstellung der
Unterschriftenregelung entsprechend dem Zustand vor Einschreiten der Eidg.
Bankenkommission (jetzt FINMA) am 11. Januar 2008 nicht möglich" sei.
Am 30. März 2012 ging beim Bundesgericht der Kostenvorschuss von Fr. 2'000.--
ein. Mit Schreiben vom 29. und 30. März 2012 ersuchte Gabriele Kubatzki darum,
diesen zurückzubezahlen, da er vom Anwalt der KG VIII bzw. der KG IX
vorgeschossen worden sei; es seien die Seiler Hotels Zermatt AG oder das
Bundesverwaltungsgericht anzuhalten, den Kostenvorschuss zu bezahlen;
allenfalls sei ein entsprechender "staatlicher Vorschuss" zu gewähren.
Erwägungen:
1.
1.1 Gegen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich der
Finanzmarktaufsicht kann grundsätzlich mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht gelangt werden (Art. 82 ff. BGG i.V.m.
Art. 31 VGG). Erscheinen die Vertretungsverhältnisse - wie hier zwischen
Komplementär und Kommanditären - gesellschaftsintern umstritten, ohne dass
zivilrechtlich bereits definitiv hierüber befunden worden wäre, ist
praxisgemäss davon auszugehen, dass im Rahmen von Art. 89 Abs. 1 BGG die
rechtlichen oder faktischen Organe, die sich dem aufsichtsrechtlichen Entscheid
im Namen der Gesellschaft widersetzen wollen, dies tun können (Urteil 2C_571/
2009 vom 5. November 2010 E. 1.1 mit Hinweisen). Die Frage, ob der für das
vorliegende Verfahren durch Gabriele Kubatzki bevollmächtigte Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerinnen für diese handeln kann, was zumindest für die KG IX
fraglich erscheint, da die Vollmachtgeberin - soweit ersichtlich - ihrerseits
für diese (abgesehen von der aufgehobenen Anordnung der FINMA an das
Handelsregisteramt) nie rechtsgültig als handlungsberechtigt bezeichnet worden
ist, kann dahingestellt bleiben, da sich die vorliegende Eingabe als
unbegründet erweist.
1.2 Selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, die nicht die
Zuständigkeit oder ein Ausstandsbegehren betreffen (vgl. Art. 92 Abs. 2 BGG),
können mit der Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden, soweit sie
sich noch auf dessen Inhalt auswirken (Art. 93 Abs. 3 BGG). Die Vorinstanz hat
am 5. Oktober 2011 vorweg befunden, dass die bei ihr eingereichte Beschwerde
rechtzeitig erfolgt sei; sie hat diese in der Folge am 7. Dezember 2011
gutgeheissen, die angefochtenen Verfügungen aufgehoben und die Sache im Sinne
der Erwägungen an die FINMA zurückgewiesen. Da die Rechtzeitigkeit der
Beschwerde hierfür Voraussetzung bildete, kann der Zwischenentscheid vom 5.
Oktober 2011 mit der vorliegenden Eingabe gegen den Endentscheid beanstandet
werden; eine separate Anfechtung war nicht erforderlich.
1.3 Verfahrensgegenstand bildet ausschliesslich die Frage, ob die Beschwerde
von Jürgen Amann im vorinstanzlichen Verfahren rechtzeitig eingereicht worden
ist, nachdem die Beschwerdeführerinnen nur geltend machen, es hätte deshalb
darauf nicht eingetreten werden dürfen: Zwar wendet das Bundesgericht das Recht
von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung
der allgemeinen Begründungspflichten (Art. 42 Abs. 1 und 2 bzw. Art. 106 Abs. 2
BGG), nur die geltend gemachten Rügen, sofern andere rechtliche Mängel nicht
geradezu offensichtlich erscheinen. Es ist nicht gehalten, wie eine
erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn ihm diese - wie hier - nicht mehr vorgetragen werden (BGE 136
II 304 E. 2.5 S. 314; 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
1.4 Die vorliegende Eingabe ist insoweit ungenügend begründet, als die
Beschwerdeführerinnen darin auf ihre Ausführungen vor der Vorinstanz und die
entsprechenden Akten verweisen. Die vor Bundesgericht erhobenen Rügen müssen in
der Beschwerdeschrift selber enthalten sein; der blosse Verweis auf
Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten genügt nicht (BGE
133 II 396 E. 3.1 S. 399 f. mit Hinweisen).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die FINMA habe ihre Verfügungen,
mit denen sie anordnete, dass Gabriele Kubatzki als einzelzeichnungsberechtigt
in die Handelsregister einzutragen sei, den zuständigen Ämtern am 30. Mai 2011
eröffnet. Der Rechtsvertreter von Jürgen Amann habe gestützt auf ein Schreiben
der FINMA im Zusammenhang mit dem Eintragungsgesuch der Investment Trust S.A.
als Kommanditärin seit dem 1. Juni 2011 Kenntnis davon gehabt, dass Gabriele
Kubatzki hierfür zuständig sei; spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte er weitere
Abklärungen vornehmen müssen. Die Mutationen seien anschliessend auch im
Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) veröffentlicht worden, dennoch habe der
Beschwerdegegner bis zum 15./16. Juni 2011 zugewartet, um ein
Akteneinsichtsgesuch zu stellen, in dessen Rahmen er von den umstrittenen
Verfügungen dann Kenntnis erhalten haben wolle. Er wäre - so die
Beschwerdeführerinnen - aufgrund der verschiedenen Hinweise auf das Bestehen
geänderter Vertretungsverhältnisse jedoch gehalten gewesen, sich früher um
deren Grundlage zu bemühen und nicht tatenlos zuzuwarten; es habe vom
Rechtsvertreter des Beschwerdegegners nach dem Schreiben der FINMA vom 31. Mai
2011 bezüglich des Eintragungsgesuchs erwartet werden dürfen, dass er sich
"täglich per 'Mausklick' kurz über die Mutationen bei den beiden
Beschwerdeführerinnen ins Bild" setzte. Die Beschwerdefrist habe spätestens
sieben Tage nach Erhalt des Schreibens der FINMA am 9. Juni 2011 zu laufen
begonnen; werde auf die Veröffentlichung im SHAB abgestellt, habe sie am 13.
Juni 2011 ihren Anfang genommen. In beiden Fällen sei die Beschwerde am 14.
Juli 2011 "klar" verspätet erhoben worden.
2.2
2.2.1 Nach Art. 50 Abs. 1 VwVG ist die Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
innert 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. Dem Beschwerdeführer
obliegt der Beweis, dass diese Frist eingehalten ist; die Behörde trägt
ihrerseits die objektive Beweislast für die Zustellung (einschliesslich des
Zeitpunkts) ihres Entscheids (vgl. das Urteil 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012
E. 4.1 mit Hinweisen; BGE 124 V 400 E. 2a S. 402). Aus einer mangelhaften bzw.
fehlenden Eröffnung darf der betroffenen Partei kein Nachteil erwachsen (Art.
38 VwVG). Für zu Unrecht nicht in das Verfahren einbezogene Dritte beginnt die
Anfechtungsfrist deshalb grundsätzlich erst mit der tatsächlichen Kenntnisnahme
des umstrittenen Akts zu laufen (BGE 134 V 306 E. 4.2 S. 312 f.; 116 Ib 321 E.
3a S. 326; 112 Ib 170 E. 5c S. 174; vgl. UHLMANN/SCHWANK, in: Waldmann/
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 38 N. 10). Aus Gründen
der Rechtssicherheit und in Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben
(vgl. Art. 5 Abs. 3 BV), welcher Behörden und Privaten gleichermassen
rechtsmissbräuchliches bzw. widersprüchliches Verhalten verbietet, darf der
Dritte den Beginn des Fristenlaufs jedoch nicht beliebig hinauszögern, sobald
er auf irgendeine Weise von der ihn berührenden Entscheidung Kenntnis erhalten
hat. Er muss sich nach dieser erkundigen, falls Anzeichen für deren Existenz
bestehen, und nötigenfalls rechtzeitig reagieren (BGE 134 V 306 E. 4.2 S. 312
f. mit Hinweisen; vgl. das Urteil 1A.278/2005 vom 23. Januar 2006 E. 3.3.1).
Die mangelhaft eröffnete Verfügung wird unanfechtbar, wenn der übergangene
Verfügungsadressat nach den gesamten Umständen übermässig lange mit seiner
Beschwerde zugewartet hat (vgl. BGE 107 Ia 72 E. 4a S. 76 f.).
2.2.2 Wenn die Vorinstanz aufgrund der Vorgeschichte des Falls vorliegend davon
ausgegangen ist, die Eingabe des Beschwerdegegners sei bei ihr rechtzeitig
erfolgt, hat sie kein Bundesrecht verletzt: Nach dem Rückweisungsentscheid
durch das Bundesgericht bemühte sich Jürgen Amann darum, am weiteren Verfahren
vor der FINMA teilnehmen zu können. Zwar teilte diese seinem Rechtsvertreter am
31. Mai/1. Juni 2011 mit, dass "die Zuständigkeit für die Behandlung des
Registrierungsgesuchs der Investment Trust S.A. als Gesellschafterin der KG
VIII neu bei Frau Gabriele Kubatzki" liege, doch konnte und musste dieser
hieraus nicht bereits darauf schliessen, dass die FINMA ihr
aufsichtsrechtliches Verfahren abgeschlossen und, ohne ihm das rechtliche Gehör
zu gewähren, den betroffenen Handelsregisterämtern vertretungsrechtliche
Anweisungen erteilt haben könnte, zumal die FINMA unterstrich, dass Gabriele
Kubatzki durch ihren Rechtsanwalt vertreten werde ("rechtlich vertreten durch
RA Patrick Hoch ..."). Das entsprechende Schreiben enthielt weder einen Hinweis
auf die Geschäftsführungsfunktion von Gabriele Kubatzki noch auf den von der
FINMA angeordneten Wechsel der Zeichnungsberechtigung von der
finanzmarktrechtlichen Untersuchungsbeauftragten zu dieser. Zwar wurde die
entsprechende Änderung am 6. Juni 2011 (KG VIII) bzw. am 30. Juni 2011 (KAG IX)
im SHAB veröffentlicht, indessen kann in einem Fall wie dem vorliegenden -
entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen - nicht erwartet werden, dass
der Betroffene bzw. sein Rechtsvertreter während des noch hängigen
finanzmarktrechtlichen Aufsichtsverfahrens täglich prüft, ob die FINMA nicht
Änderungen im Handelsregister angeordnet und ihr Verfahren ohne weitere
Information abgeschlossen haben könnte.
2.2.3 Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerinnen hat die Vorinstanz bei
ihren Überlegungen auch die Fragen nicht in unzulässiger Weise vermischt, ob
ein Rechtssubjekt in einer bestimmten Situation Anspruch auf Gewährung des
rechtlichen Gehörs hat und welche Rechtsfolgen an eine mangelhaft eröffnete
Verfügung zu knüpfen sind: Ob der bei der Eröffnung einer Verfügung übergangene
Betroffene übermässig lange mit seiner Beschwerde zugewartet hat, beurteilt
sich aufgrund der Umstände des Einzelfalls und hängt auch davon ab, wie
offensichtlich die Notwendigkeit seiner Beteiligung am Verfahren und die damit
verbundene Pflicht, auch ihm den entsprechenden Entscheid zu eröffnen, für die
verfügende Behörde war. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die
Vorinstanz im Rahmen der entsprechenden Interessenabwägung festgestellt hat,
dass ein Bürger, der - wie der Beschwerdegegner - sein Interesse an einer
Teilnahme am Verfahren kundgetan hat und dessen Betroffenheit offensichtlich
ist, darauf vertrauen darf, dass die zuständige Behörde ihm rechtzeitig das ihm
zustehende rechtliche Gehör gewähren wird und er deshalb nicht verpflichtet
ist, bereits jedes längere Schweigen oder vage behördliche Schreiben zu
hinterfragen und "weitere Nachforschungen anzustellen, ob die betreffende
Behörde nicht allenfalls bereits in Verletzung der ihm zustehenden
verfassungsmässigen Verfahrensgarantien Massnahmen getroffen haben könnte, die
ihn belasten".
2.2.4 Da der Beschwerdegegner mit seiner Eingabe an die Vorinstanz nicht
unzulässig lange zugewartet und als relevanter Zeitpunkt für die
Fristberechnung die Akteneinsichtnahme vom 16. Juni 2011 zu gelten hat, durfte
die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht seine Beschwerde als rechtzeitig
erhoben erachten.
3.
3.1 Die vorliegende Eingabe ist somit unbegründet und deshalb abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann.
3.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend haben die unterliegenden
Beschwerdeführerinnen die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen
(Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie haben den Beschwerdegegner für dieses angemessen zu
entschädigen (Art. 68 BGG). Soweit Gabriele Kubatzki sinngemäss geltend macht,
es sei den Beschwerdeführerinnen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren
(Art. 64 BGG), verkennt sie, dass diese vor Bundesgericht durch ihren Anwalt
und nicht sie selber vertreten sind, ihr Rechtsvertreter kein entsprechendes
Gesuch gestellt hat und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet worden ist.
Ob und wie die Beschwerdeführerinnen sich diesbezüglich mit ihrem Anwalt
abgesprochen haben, ändert an ihrer Kostenpflicht für das bundesgerichtliche
Verfahren nichts. Es wäre im Übrigen an den 350 Kommanditären gewesen,
nötigenfalls die erforderlichen Mittel für dieses vorzuschiessen (vgl. BGE 131
II 306 E. 5.2 S. 326 f.).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht
als gegenstandslos zu gelten hat.
2.2 Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
2.3 Die Beschwerdeführerinnen haben den Beschwerdegegner für das
bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'200.-- zu entschädigen.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, der Eidgenössischen
Finanzmarktaufsicht und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 26. April 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar