II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.629/2012
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2012
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2012
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_629/2012
Arrêt du 5 février 2013
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Zünd, Président,
Seiler et Donzallaz.
Greffière: Mme Cavaleri Rudaz.
Participants à la procédure
X.________,
représentée par Me Jean-Yves Bonvin, avocat,
recourante,
contre
Office fédéral de la Communication OFCOM,
rue de l'Avenir 44, case postale 1003, 2501 Bienne.
Objet
Diffusion de programmes différenciés,
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour I, du 21 mai
2012.
Faits:
A.
X.________, association ayant pour but la création et la diffusion d'émissions
à caractère local et régional par le biais des téléréseaux, est au bénéfice
d'une concession pour une télévision régionale assortie d'un mandat de
prestations et donnant droit à une quote-part de la redevance de réception,
octroyée par le Département fédéral de l'environnement, des transports, de
l'énergie et de la communication (ci-après: le DETEC) par décision du 31
octobre 2008.
Selon ce qui figure dans son projet de candidature, le financement de
X.________ est assuré par trois sources, à savoir la quote-part de la
redevance, les revenus publicitaires et une taxe volontaire de Fr. 3.-- que les
fournisseurs de services de télécommunication (ci-après: FST) "historiques"
(A.________ SA, B.________ SA, C.________ SA, D.________ SA, E.________ SA,
F.________ SA et les communes de G.________, H.________ et I.________) se sont
engagés à prélever auprès de leurs clients acceptant de la payer.
A la suite de l'arrivée dans sa zone de desserte de nouveaux FST refusant de
participer au prélèvement de la taxe volontaire, X.________ a décidé de
procéder à la livraison de programmes différenciés afin de pérenniser cette
source de revenus. Son offre est, depuis lors, scindée en deux: le signal
entier de la recourante n'est plus transmis qu'aux seuls FST acceptant de
participer au prélèvement de la taxe, qui bénéficient ainsi d'un accès exclusif
à la version animée de "J.________". Les autres FST reçoivent, pour leur part,
une version allégée du programme.
B.
Faisant suite à la plainte déposée le 10 mai 2010 par K.________, l'OFCOM a
constaté, par décision du 31 mars 2011, le non respect de la concession du 31
octobre 2008, motif pris de la violation de l'obligation de diffusion, et a
prononcé l'obligation pour X.________ de livrer l'intégralité de son programme
à tous les FST de sa zone de desserte dans un délai de trois mois à compter de
l'entrée en force de sa décision.
Par décision du 21 mai 2012, le Tribunal administratif fédéral (ci-après: le
TAF) a rejeté le recours formé par X.________ à l'encontre de la décision de
l'OFCOM.
C.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X.________ a recouru
auprès du Tribunal fédéral, concluant, sous suite de frais et dépens, à
l'annulation de la décision rendue par le TAF le 21 mai 2012. Invités à se
prononcer, le TAF a renoncé à formuler des observations, tandis que l'OFCOM a
répondu par acte du 4 septembre 2012, réfutant les griefs de X.________ et
concluant au rejet du recours. Par courrier du 15 octobre 2012, X.________ a
persisté dans ses conclusions.
Par ordonnance du 27 juillet 2012, le président de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral a admis la requête d'effet suspensif.
Considérant en droit:
1.
La décision à l'origine de la présente procédure a pour objet une sommation de
remédier à des manquements dans l'exécution des obligations de la recourante
découlant de sa concession.
1.1 La décision attaquée ayant été rendue par le Tribunal administratif fédéral
(cf. art. 86 al. 1 let. a LTF), dans une cause de droit public (cf. art. 82
let. a LTF), il convient d'examiner si la voie du recours en matière de droit
public (art. 82 ss LTF) est ouverte.
1.2 Selon l'art. 83 let. p LTF, le recours en matière de droit public est
irrecevable contre les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière
de télécommunications et de radio-télévision qui concernent une concession
ayant fait l'objet d'un appel d'offres public (ch. 1). D'après la
jurisprudence, la clause d'exclusion de l'art. 83 let. p LTF ne vise pas
seulement la décision concernant l'octroi ou le refus d'une concession - ayant
fait l'objet d'un appel d'offres public -, mais plus largement toutes les
questions relatives à une telle concession. Elle s'applique aussi aux
contestations qui sont postérieures à l'octroi de la concession (arrêts 2C_644/
2011 du 8 mai 2012 consid. 1.2.1; 2C_679/2008 du 27 mai 2009 consid. 4; 2C_294/
2009 du 12 août 2009 consid. 2.1; 2C_289/2009 du 9 septembre 2009 consid. 1.1;
voir aussi les critiques de THOMAS HÄBERLI, in Basler Kommentar,
Bundesgerichtsgesetz, 2e éd., 2011, no 249 ad art. 83 LTF, dans le même sens:
ALAIN WURZBURGER, in: BERNARD CORBOZ et al., Commentaire de la LTF, 2009, n°
142 ad art. 83).
1.3 Au fond, il s'agit en l'espèce de savoir si la recourante satisfait à ses
obligations en matière de diffusion de programme en transmettant des versions
différenciées aux FST de sa zone. Conformément à la LRTV (art. 38 al. 1 et 38
al. 4 let. b LRTV), ces obligations sont déterminées par le mandat de
prestations, dont l'étendue est fixée par la concession du 31 octobre 2008
(ci-après: la concession), ainsi que par le dossier de candidature et les
documents complémentaires, qui sont contraignants en ce qui concerne le contenu
et la nature de la diffusion ainsi que l'organisation et le financement du
concessionnaire, et font partie intégrante de la concession (cf. art. 4 et 5 de
la concession).
L'Office fédéral de la communication a octroyé cette concession de télévision
régionale à X.________ à l'issue d'une mise au concours publiée dans la Feuille
fédérale le 4 septembre 2007, conformément à l'art. 45 LRTV, de sorte que
l'art. 83 let. p LTF trouve application dans le cas d'espèce. Partant, le
présent recours est irrecevable.
1.4 Le recours ne peut pas non plus être reçu comme recours constitutionnel
subsidiaire, du moment que cette voie de droit n'est pas ouverte à l'encontre
des arrêts du Tribunal administratif fédéral (cf. art. 113 LTF).
2.
Au vu de ce qui précède, le recours est irrecevable. Assistée par un avocat, la
recourante pouvait anticiper cette issue, malgré l'indication erronée des voies
de droit par le Tribunal administratif.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66
al. 1 LTF). Il ne sera pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 7'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Office
fédéral de la Communication et au Tribunal administratif fédéral, Cour I.
Lausanne, le 5 février 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Cavaleri Rudaz