II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.578/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_578/2012
Urteil vom 22. Februar 2013
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiber Egli.
Verfahrensbeteiligte
X.________, Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Pfau,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Berninastrasse 45, Postfach, 8090 Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,
Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich.
Gegenstand
Familiennachzug,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4.
Kammer, vom 9. Mai 2012.
Sachverhalt:
A.
Der aus der Türkei stammende X.________ (geb. 1966) lebt seit 2005 in der
Schweiz, wo er sich bereits zuvor zwischen 1989 und 2002 aufgehalten hat. Vom
16. Februar 1999 bis zum 24. April 2002 war er mit der türkischen
Staatsangehörigen Y.________ verheiratet. Aus dieser Beziehung gingen drei
Kinder hervor, darunter der am 11. September 1994 geborene Z.________ sowie der
am 17. Januar 1998 geborene W.________.
Die beiden Söhne leben in der Türkei, wurden dort nach der Scheidung ihrer
Eltern zunächst von der Mutter und zuletzt von den Grosseltern, d.h. den Eltern
von X.________, betreut. Mit Urteil vom 15. Januar 2010 hat das Bezirksgericht
A.________ (Türkei) die elterliche Sorge für die beiden Söhne von der Mutter
Y.________ auf den Vater X.________ übertragen. Aufgrund gesundheitlicher
Probleme können die Grosseltern ihren Betreuungsaufgaben nicht mehr nachkommen.
Am 14. Juni 2002 heiratete X.________ die Schweizer Bürgerin V.________ (geb.
1944). Nach der Rückkehr in die Schweiz im Jahr 2005 erhielt X.________
zunächst eine Aufenthaltsbewilligung und anschliessend eine
Niederlassungsbewilligung; am 31. Januar 2011 wurde er eingebürgert.
B.
Mit Verfügung vom 14. Juli 2011 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das
Nachzugsgesuch für Z.________ und W.________ ab. Die dagegen von X.________
erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos.
C.
Vor Bundesgericht beantragt X.________, das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 9. Mai 2012 aufzuheben und das Gesuch um Einreise und
Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug) für die Söhne Z.________ und
W.________ gutzuheissen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich und das Bundesamt für Migration
beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist unzulässig
gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen,
auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen
(Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Für das Eintreten genügt allerdings, wenn der
Betroffene in vertretbarer Weise dartut, dass potenziell ein Anspruch auf die
Bewilligung besteht (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f.); ob die jeweiligen
Voraussetzungen tatsächlich gegeben sind, bildet Gegenstand der materiellen
Beurteilung (BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287).
Als Schweizer Bürger kann der Beschwerdeführer nach Art. 42 AuG (SR 142.20) in
vertretbarer Weise einen potenziellen Bewilligungsanspruch geltend machen.
Dabei ist das Alter der Kinder im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um
Bewilligung des Familiennachzugs massgebend für die Frage der Zulässigkeit der
Beschwerde nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG (BGE 136 II 497 E. 3.7 S. 504 f.;
Urteil 2C_174/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 1). Dass eines der Kinder inzwischen
über 18 Jahre alt ist, ist folglich unerheblich, da es dieses Alter bei
Einreichung des Nachzugsgesuchs noch nicht erreicht hatte. Die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig. Auf die Beschwerde
ist grundsätzlich einzutreten.
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellung bloss berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die betroffene Person muss rechtsgenügend
dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt in diesem Sinne
mangelhaft erscheint und die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 350 E. 1.3
S. 351 f.). Rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an
der Beweiswürdigung genügt den Begründungs- bzw. Rügeanforderungen nicht (BGE
136 II 101 E. 3 S. 104 f.).
1.3 Das Vorbringen von neuen Tatsachen oder Beweismitteln ist nur insofern
möglich, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1
BGG; vgl. BGE 135 I 143 E. 1.4 S. 146). Tatsachen oder Beweismittel, die sich
auf das vorinstanzliche Prozessthema beziehen, jedoch erst nach dem
angefochtenen Entscheid eingetreten bzw. entstanden sind, können von vornherein
nicht durch das angefochtene Urteil veranlasst worden sein (vgl. BGE 135 I 221
E. 5.2.4 S. 229; 133 IV 342 E. 2.1 S. 343 f.). Diese so genannten "echten
Noven" sind im bundesgerichtlichen Verfahren unzulässig (BGE 133 IV 342 E. 2.1
S. 344).
1.4 Die Verletzung von Grundrechten, darin eingeschlossen solcher, die sich aus
Völkerrecht ergeben, prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge
in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254; Urteile 2C_923/2012 vom 26. Januar 2013 E. 5;
2C_244/2011 vom 3. Februar 2012 E. 2.2; 2C_221/2009 vom 21. Januar 2010 E.
1.3).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf
rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK) massiv verletzt,
indem sie wesentlich auf die Betreuung seiner Söhne durch die in der Türkei
lebende Mutter abgestellt habe, ohne dass sich der Beschwerdeführer hierzu habe
äussern können.
2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör besteht und ist zu gewähren, wenn eine
Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu
begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden,
auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren
Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (Art. 29 Abs. 2 BV;
BGE 125 V 368 E. 4a S. 370; 124 I 49 E. 3c S. 52; BGE 123 I 63 E. 2d S. 69; 116
Ib 37 E. 4e S. 43; 114 Ia 97 E. 2a S. 99; je mit Hinweisen). Die Parteien sind
daher vor einer rechtlichen Würdigung anzuhören, die für sie völlig
überraschend wäre (BGE 126 I 19 E. 2c/aa S. 22; Urteil 2C_540/2011 vom 19.
Dezember 2011 E. 2.2).
2.3 Die Vorinstanz hat ihren Entscheid aufgrund eines aktuellen Arztberichts
über den Gesundheitszustand der Grosseltern massgeblich darauf gestützt, dass
auch die Mutter der Söhne in der Türkei lebt und verstärkt für deren Betreuung
aufkommen kann. Darin liegt jedoch keine überraschende rechtliche Würdigung,
mit welcher der Beschwerdeführer aus objektiver Sicht nicht rechnen konnte und
zu der er daher vorgängig anzuhören gewesen wäre: Der Beschwerdeführer hat sich
bereits vor der Vorinstanz zu den (angeblich) fehlenden alternativen
Betreuungsmöglichkeiten in der Türkei, namentlich durch die Mutter seiner
Söhne, geäussert. Dass sich die Vorinstanz damit näher auseinandersetzte, war
gestützt auf die Rechtslage (dazu unten E. 4.2) nicht überraschend, nachdem der
Beschwerdeführer die gesundheitlichen Probleme der Grosseltern mit einem
aktuellen Arztbericht belegt hatte. Eine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör liegt demnach nicht vor. Im Übrigen bilden
aufenthaltsrechtliche Entscheide keine zivil- oder strafrechtlichen
Streitigkeiten im Sinne von Art. 6 EMRK (BGE 137 I 128 E. 4.4.2 S. 133 f. mit
Hinweis; Urteil 2C_476/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 2.2).
2.4 Ebenfalls durfte die Vorinstanz aufgrund der Sach- und Rechtslage von einer
Anhörung der Söhne absehen. Der Beschwerdeführer hat sich mehrfach zu den
Betreuungsverhältnissen der Söhne in der Türkei geäussert; eine persönliche
Anhörung dazu war deshalb - entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers -
weder gestützt auf Art. 47 Abs. 4 AuG noch in Anwendung der
UNO-Kinderrechtskonvention (Art. 12 Abs. 2; SR 0.107) erforderlich (vgl. BGE
124 II 361 E. 3c S. 368; Urteil 2C_506/2012 vom 12. Juni 2012 E. 2.2.2 mit
Hinweisen).
3.
Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen zum materiellen Recht ergibt (vgl. E.
4 und 5), sind die vom Beschwerdeführer erhobenen Sachverhaltsrügen nicht
entscheidrelevant:
3.1 Offenbleiben kann, seit wann die Kinder durch die Grosseltern bzw. ihre
Tante betreut werden: Ob es bereits - wie der Beschwerdeführer behauptet - seit
dem Jahr 2004 oder erst später der Fall ist, spielt keine Rolle. Entscheidend
ist, dass die Mutter nach der vorinstanzlichen Feststellung ihr Besuchsrecht
wahrnimmt und eine Beziehung zu ihren Söhnen pflegt, wogegen der
Beschwerdeführer keine zulässigen Rügen erhebt (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG).
3.2 Ebenso wenig ist für den Entscheid ausschlaggebend, ob eine Betreuung der
beiden Jugendlichen in der Schweiz gesichert wäre. Im Übrigen wäre fraglich, ob
eine allfällige Aktenwidrigkeit überhaupt der Vorinstanz angelastet werden
könnte, war es doch der Beschwerdeführer selbst, der vor der ersten Instanz
ausführte, dass seine jetzige Ehefrau "als Hausfrau weitgehend zu Hause" sei,
und in offensichtlichem Widerspruch dazu vor Bundesgericht vorbringt, er
arbeite seit 1994 in dem von der Ehefrau geleiteten Betrieb. Selbst wenn diese
Vorbringen zutreffen und ungeachtet des Novenverbots (Art. 99 Abs. 1 BGG)
berücksichtigt würden, könnte der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen
Gunsten ableiten. Vielmehr sprächen seine falschen und irreführenden Angaben
vor der ersten Instanz gegen die Gutheissung seiner Beschwerde (Art. 51 Abs. 1
lit. b i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. a AuG; vgl. Urteil
2C_726/2011 vom 20. August 2012 E. 3.1 mit Hinweisen).
4.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe in Verletzung von Art. 47
Abs. 4 AuG, Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV die wichtigen familiären
Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG
verneint.
4.1 Gemäss Art. 42 AuG haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18
Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen
(Abs. 1). Kinder unter zwölf Jahren haben Anspruch auf Erteilung der
Niederlassungsbewilligung (Abs. 4). Nach Art. 47 Abs. 1 AuG muss der Anspruch
auf Familiennachzug innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden (Satz 1).
Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden
(Satz 2). Die Fristen beginnen bei Familienangehörigen von Schweizerinnen und
Schweizern mit deren Einreise oder der Entstehung des Familienverhältnisses
(Art. 47 Abs. 3 lit. a AuG), frühestens jedoch mit dem Inkrafttreten des
Ausländergesetzes am 1. Januar 2008 (Art. 126 Abs. 3 AuG). Dabei bleibt die
Fünfjahresfrist nach Art. 47 Abs. 1 Satz 1 AuG bis zum zwölften Geburtstag des
Kindes massgebend, unabhängig davon, ob die Frist nach Art. 47 Abs. 3 AuG oder
nach Art. 126 Abs. 3 AuG zu laufen begonnen hat. Erst ab dem zwölften
Geburtstag verkürzt sich die Nachzugsfrist gemäss Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AuG auf
- maximal noch - ein Jahr (vgl. Urteile 2C_981/2010 vom 26. Januar 2012 E. 3.2;
2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 3.5).
4.2 Wurde der Nachzug innert der Fristen des Art. 47 Abs. 1 AuG beantragt, so
ist er zu bewilligen, wenn gemäss Art. 51 Abs. 1 AuG kein Rechtsmissbrauch und
keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG gegeben sind, die nachziehenden Eltern
das Sorgerecht haben und das Kindeswohl dem Nachzug nicht entgegensteht (vgl.
BGE 136 II 78 E. 4.7 und 4.8 S. 85 ff.). Ein nachträglicher Familiennachzug
wird dagegen nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht
werden (Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG; BGE 137 I 284 E. 2.3.1 S. 291; 136 II 78 E.
4.7 S. 86; Urteile 2C_555/2012 vom 19. November 2012 E. 2.3; 2C_174/2012 vom
22. Oktober 2012 E. 2; je mit Hinweisen). Solche liegen namentlich dann vor,
wenn das Kindeswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann
(vgl. Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]; BGE 137 I 284 E. 2.3.1 S. 291). Zu
prüfen ist stets, ob im Heimatland nicht alternative Betreuungsmöglichkeiten
bestehen, die es dem Kind erlauben, dort zu bleiben, wo es aufgewachsen ist.
Gerade Jugendliche, die bisher stets im Heimatland gelebt haben, sind nur mit
Zurückhaltung aus ihrer bisherigen Umgebung und dem vertrauten Beziehungsnetz
zu reissen (BGE 137 I 284 E. 2.2 S. 289; 133 II 6 E. 3.1.2 S. 11 f.; Urteile
2C_555/2012 vom 19. November 2012 E. 2.3; 2C_1085/2012 vom 12. November 2012 E.
4.2; 2C_132/2012 vom 19. September 2012 E. 2.3.1).
4.3 Dabei dürfen auch die durch einen nachträglichen Familiennachzug drohenden
Integrationsschwierigkeiten mit in die Interessenabwägung einfliessen. Ist es
doch gerade Sinn und Zweck der Fristenregelung, die Kinder frühzeitig
nachzuziehen, um ihnen eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz zu
ermöglichen und so die Integration zu erleichtern. Zudem ist Nachzugsgesuchen
entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des
erwerbstätigen Alters gestellt werden, wobei die erleichterte Zulassung zur
Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft
im Vordergrund steht (Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 3709, 3754 f. Ziff. 1.3.7.7). Nach der
Rechtsprechung bedarf es einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller
relevanten Elemente im Einzelfall. Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der
Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben; dabei ist
Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG jeweils dennoch so zu handhaben, dass der Anspruch
auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht verletzt
wird (Urteile 2C_174/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 4.1; 2C_330/2012 vom 18.
Oktober 2012 E. 4.1; 2C_780/2012 vom 3. September 2012 E. 2.2.2; je mit
Hinweisen).
5.
5.1 Der Beschwerdeführer räumt ausdrücklich ein, dass das Gesuch um
Familiennachzug verspätet gestellt worden ist, was mit Blick auf die erwähnte
Rechtsprechung zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass gibt (vgl. Urteil 2C_205/
2011 vom 3. Oktober 2011 E. 3.5).
5.2 Im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils waren die Söhne des
Beschwerdeführers rund 17 Jahre und 8 Monate bzw. 14 Jahre und 4 Monate alt.
Die Kinder, die kein Deutsch sprechen, sind in der Türkei geboren, aufgewachsen
und besuchen dort die Schulen. Im Heimatland wohnen die Mutter der Kinder,
deren Grosseltern und weitere Verwandte. Der Beschwerdeführer ist seit dem
Urteil vom 15. Januar 2010 Inhaber der elterlichen Sorge seiner beiden Söhne,
weil diese von seiner Familie betreut werden. Wie die Vorinstanz festgestellt
hat, nimmt die Mutter ihr Besuchsrecht wahr und pflegt eine Beziehung zu den
Söhnen. Auch wenn es den Grosseltern aufgrund der gesundheitlichen Probleme
nicht mehr möglich ist, die Enkelkinder zu betreuen, besteht aufgrund der
Umstände kein Anlass, den nachträglichen Familiennachzug zu gewähren:
5.3 Zumindest der ältere der beiden Söhne stand im hier massgebenden Zeitpunkt
des vorinstanzlichen Urteils kurz vor der Volljährigkeit und ist damit in einem
Alter, das es ihm erlaubt, mit der finanziellen Hilfe des Vaters aus der
Schweiz, unter punktueller Betreuung durch die genannten Familienangehörigen
oder Dritte, selbständig zu leben (vgl. Urteil 2C_780/2012 vom 3. September
2012 E. 2.3.2). Weiter bestehen für den jüngeren, 14-jährigen Sohn alternative
Betreuungsmöglichkeiten, die es ihm ermöglichen, in seinem Heimatland zu
bleiben, was aufgrund des jugendlichen Alters von besonderer Bedeutung ist
(Urteil 2C_555/2012 vom 19. November 2012 E. 3.3.). Daran ändert nichts, dass
die Söhne des Beschwerdeführers zurzeit schulbedingt nicht in ihrem Geburtsort
wohnen, wo die engere Verwandtschaft lebt. Sollte es ihnen nicht möglich oder
zumutbar sein, die Schulen an ihrem Geburtsort zu besuchen, liesse sich eine
hinreichende Betreuung am Schulort sicherstellen, sei es, dass der ältere Sohn
den jüngeren betreut, sei es, dass Verwandte - wie bis anhin die Grossmutter -
an den Schulort ziehen. Möglich und zumutbar wäre angesichts des Alters der
beiden Söhne gegebenenfalls auch eine Betreuung durch Personen ausserhalb der
Familie, die mit finanzieller Hilfe des Vaters beigezogen werden könnten (vgl.
Urteile 2C_780/2012 vom 3. September 2012 E. 2.3.2; 2C_205/2011 vom 3. Oktober
2011 E. 4.7).
5.4 Um eine ausreichende Betreuung sicherzustellen, ist es nach dem Gesagten
nicht erforderlich, dass der Beschwerdeführer selbst in die Türkei zieht,
weshalb es sich erübrigt zu prüfen, ob ihm dies überhaupt zumutbar wäre. Zu
berücksichtigen ist schliesslich, dass sich der Beschwerdeführer während
mehrerer Jahre, als seine Söhne noch jünger waren, nicht um den Nachzug
bemühte, obwohl er über einen entsprechenden Rechtsanspruch verfügte (vgl.
Urteil 2C_174/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 4.2).
6.
Daraus folgt, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Dem Verfahrensausgang
entsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66
Abs. 1 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 22. Februar 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Egli