II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.572/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
2C_572/2012, 2C_573/2012
Urteil vom 27. März 2013
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiber Winiger.
Verfahrensbeteiligte
2C_572/2012
1. Commune de Lausanne, services industriels de Lausanne (SIL),
2. Services Industriels de Genève, SIG,
3. Axpo AG,
4. Kernkraftwerk Leibstadt AG,
5. Kraftwerke Linth-Limmern AG,
6. Kraftwerke Sarganserland AG,
7. Kraftwerke Vorderrhein AG,
8. Albula-Landwasser Kraftwerke AG,
9. FMM, Forces Motrices de Mauvoisin S.A.,
10. KWM, Kraftwerke Mattmark AG,
11. OIM, Officine idroelettriche di Mesolcina SA,
12. Kraftwerk Göschenen AG,
13. Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG,
14. AG Kraftwerk Wägital,
15. Lizerne et Morge SA,
16. Officine Idroelettriche della Maggia SA,
17. Officine Idroelettriche di Blenio SA,
18. Kraftwerke Hinterrhein AG,
Beschwerdeführerinnen,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Borer,
und
2C_573/2012
Kraftwerke Zervreila AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältinnen Mariella Orelli und Dr. Nadine Mayhall,
gegen
swissgrid ag,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom.
Gegenstand
Genehmigung für Systemdienstleistungskosten 2009,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I,
vom 9. Mai 2012.
Sachverhalt:
A.
A.a Am 6. März 2009 erliess die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom)
eine Verfügung betreffend "Kosten und Tarife für die Netznutzung Netzebene 1
und Systemdienstleistungen". Darin verfügte sie u.a., gestützt auf Art. 31b der
Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV; SR 734.71):
"2. Der Tarif 2009 für allgemeine Systemdienstleistungen wird ab 1. Januar 2009
auf 0.77 Rappen/kWh festgelegt. Davon werden 0.40 Rappen/kWh den
Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie angelastet.
3. Der Tarif 2009 für Systemdienstleistungen für Kraftwerke mit einer
elektrischen Leistung von mindestens 50 MW gemäss Anhang 2 dieser Verfügung
beträgt ab 1. Januar 2009 0.45 Rappen/kWh. Die swissgrid ag hat bei diesen
Kraftwerken eine Erhebung der effektiv erzeugten Bruttoenergie durchzuführen.
Sie hat nach Vorliegen der tatsächlichen SDL-Kosten der ElCom einen Bericht zur
Genehmigung vorzulegen. Die swissgrid ag hat die von der ElCom genehmigten
anrechenbaren SDL-Kosten den Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen
Leistung von mindestens 50 MW individuell nachzubelasten oder gutzuschreiben.
Diese Abrechnung kann unterjährig erfolgen."
Im Rubrum der Verfügung wurden die swissgrid ag als "Verfügungsadressatin"
sowie u.a. die "Betreiber von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von
mindestens 50 MW" als "beteiligte Parteien" aufgeführt. Die Verfügung wurde an
die swissgrid ag und an "Verfahrensbeteiligte gemäss Liste in Anhang 1"
eröffnet. In der Liste in Anhang 1 waren u.a. auch die Gemeinde Lausanne, die
Services Industriels de Genève, die Nordostschweizerische Kraftwerke AG (heute:
Axpo AG), die Kernkraftwerk Leibstadt AG, die Kraftwerke Linth-Limmern AG, die
Kraftwerke Sarganserland AG, die Kraftwerke Vorderrhein AG, die
Albula-Landwasser Kraftwerke AG, die Forces Motrices de Mauvoisin S.A., die
Kraftwerke Mattmark AG, die Officine idroelettriche di Mesolcina SA, die
Kraftwerk Göschenen AG, die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, die AG Kraftwerk
Wägital, die Lizerne et Morge SA, die Officine Idroelettriche della Maggia SA,
die Officine Idroelettriche di Blenio SA, die Kraftwerke Hinterrhein AG und die
Kraftwerke Zervreila AG aufgeführt. Im Anhang 2 wurden unter den Kraftwerken
mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW u.a. auch Kraftwerke der
genannten Kraftwerkgesellschaften aufgeführt.
A.b Gegen die Verfügung vom 6. März 2009 hatten verschiedene
Kraftwerkgesellschaften, aber nicht die oben genannten, Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht erhoben. In einem Grundsatzurteil vom 8. Juli 2010
(A-2607/2009; BVGE 2010/49) betreffend die Gommerkraftwerke AG erkannte das
Bundesverwaltungsgericht, dass Art. 31b Abs. 2 StromVV gesetzes- und
verfassungswidrig sei; demgemäss hob es in teilweiser Gutheissung der
Beschwerde Ziff. 2 Satz 2 sowie Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung vom 6. März 2009 mit Bezug auf die Beschwerdeführerin auf. Das Urteil
wurde rechtskräftig. Analoge rechtskräftige Urteile ergingen in der Folge auch
in Bezug auf die anderen Beschwerde führenden Kraftwerkgesellschaften.
Ebenso erhob die swissgrid ag gegen die Verfügung vom 6. März 2009 Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte u.a. die Aufhebung von Ziff. 3
des Dispositivs, zog diesen Antrag jedoch später zurück.
A.c Am 18. März 2010 übermittelte die swissgrid ag der ElCom den Bericht über
SDL-Kosten und -Anlastungen 2009. Mit Verfügung vom 14. April 2011 genehmigte
die ElCom die SDL-Kosten der swissgrid ag für das Jahr 2009 im Umfang von Fr.
574,227 Mio. (Ziff. 1) und auferlegte der swissgrid ag die Gebühr für die
Verfügung von Fr. 31'005.-- (Ziff. 2). Die Verfügung wurde der swissgrid ag als
Verfügungsadressatin und 43 Kraftwerkgesellschaften als beteiligten Parteien
eröffnet.
B.
Gegen diese Verfügung führte am 31. Mai 2011 die swissgrid ag Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-3103/2011). Ebenso erhoben die Gemeinde
Lausanne, die Services Industriels de Genève (Verfahren A-3106/2011), die Axpo
AG, die Kernkraftwerk Leibstadt AG, die Kraftwerke Linth-Limmern AG, die
Kraftwerke Sarganserland AG, die Kraftwerke Vorderrhein AG, die
Albula-Landwasser Kraftwerke AG, die Forces Motrices de Mauvoisin S.A., die
Kraftwerke Mattmark AG, die Officine idroelettriche di Mesolcina SA, die
Kraftwerk Göschenen AG, die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, die AG Kraftwerk
Wägital, die Lizerne et Morge SA, die Officine Idroelettriche della Maggia SA,
die Officine Idroelettriche di Blenio SA, die Kraftwerke Hinterrhein AG
(Verfahren A-3120/2011) und die Kraftwerke Zervreila AG (Verfahren A-3163/2011)
mit Eingaben vom 31. Mai 2011 Beschwerden ans Bundesverwaltungsgericht. Sie
beantragten in der Hauptsache die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, soweit
diese sie überhaupt betreffe. Weiter sei festzustellen, dass sie als
Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens
50 MW für das Jahr 2009 nicht mit SDL-Kosten belastet werden dürften bzw. Art.
31b Abs. 2 StromVV seit Eintritt der Rechtskraft des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 i.S. Gommerkraftwerke AG
in Bezug auf sie nicht mehr angewendet werden dürfe. Einige Beschwerdeführende
beantragten eventualiter, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben bzw. diese
sei subeventualiter insoweit aufzuheben, als mit ihr eine Pflicht der
Beschwerdeführenden als Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer elektrischen
Leistung von mindestens 50 MW zur Tragung von SDL-Kosten für das Jahr 2009
angeordnet werde. Im Juli 2011 vereinigte das Bundesverwaltungsgericht die
Verfahren A-3106/2011, A-3120/2011 und A-3163/2011 und führte sie unter der
Nummer A-3106/2011 weiter.
Mit Urteil vom 9. Mai 2012 vereinigte das Bundesverwaltungsgericht das
Verfahren A-3106/2011 mit dem Verfahren A-3103/2011 (Ziff. 1). Ziff. 2 des
Dispositivs lautete sodann:
"Die Beschwerde der Beschwerdeführenden 1 - 19 [d.h. der
Kraftwerkgesellschaften] wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit
darauf einzutreten ist. Diejenige der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin
[d.h. der swissgrid ag] wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Die
Angelegenheit wird zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz
zurückgewiesen."
Es auferlegte den Beschwerdeführerinnen einen Teil der Verfahrenskosten und
sprach ihnen zu Lasten der ElCom eine Parteientschädigung von Fr. 15'000.-- zu.
C.
C.a Die Gemeinde Lausanne, die Services Industriels de Genève, die Axpo AG, die
Kernkraftwerk Leibstadt AG, die Kraftwerke Linth-Limmern AG, die Kraftwerke
Sarganserland AG, die Kraftwerke Vorderrhein AG, die Albula-Landwasser
Kraftwerke AG, die Forces Motrices de Mauvoisin S.A., die Kraftwerke Mattmark
AG, die Officine idroelettriche di Mesolcina SA, die Kraftwerk Göschenen AG,
die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, die AG Kraftwerk Wägital, die Lizerne et
Morge SA, die Officine Idroelettriche della Maggia SA, die Officine
Idroelettriche di Blenio SA und die Kraftwerke Hinterrhein AG erheben gemeinsam
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_572/2012).
Sie beantragen, Ziff. 2 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, soweit das
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde nur im Sinne der Erwägungen
gutgeheissen hat und soweit auf die Beschwerde nicht eingetreten wurde, und es
sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen für das Jahr 2009 nicht mit
Systemdienstleistungskosten belastet werden dürfen. Zudem beantragen sie eine
Rückweisung zur Neuregelung der vorinstanzlichen Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Eventualiter sei Ziff. 2 des angefochtenen Urteils
aufzuheben, soweit das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde nur im Sinne der
Erwägungen gutgeheissen hat; Ziff. 3 der Verfügung der ElCom vom 6. März 2009
sowie Ziff. 1 der Verfügung der ElCom vom 14. April 2011 seien in Bezug auf die
Beschwerdeführerinnen aufzuheben. Subeventualiter sei die ElCom anzuweisen,
ihre Verfügung vom 6. März 2009 bezüglich der Belastung der
Beschwerdeführerinnen für das Tarifjahr 2009 mit allgemeinen
Systemdienstleistungskosten in Wiedererwägung zu ziehen und Ziff. 3 der
Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 vollumfänglich zu streichen.
C.b Die Kraftwerke Zervreila AG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten (Verfahren 2C_573/2012) mit dem Antrag, Ziff. 2 des
angefochtenen Urteils sei aufzuheben und mit folgendem Wortlaut neu zu fassen:
"Die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird gutgeheissen. Ziff. 2 Satz 2 sowie
Ziff. 3 des Dispositivs der Verfügung der ElCom (Kosten und Tarife für die
Netznutzung der Netzebene 1 und Systemdienstleistungen) vom 6. März 2009 werden
mit Bezug auf die Beschwerdeführerin aufgehoben. Ziff. 1 des Dispositivs der
Verfügung der Vorinstanz (Genehmigung SDL-Kosten 2009) vom 14. April 2011 wird
mit Bezug auf die Beschwerdeführerin aufgehoben". Zudem beantragt sie
Rückweisung zur Neuregelung der vorinstanzlichen Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Eventualiter sei Ziff. 2 des angefochtenen Urteils
aufzuheben und mit folgendem Wortlaut neu zu fassen: "Die Beschwerde der
Beschwerdeführerin wird gutgeheissen. Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung der
ElCom (Genehmigung SDL-Kosten 2009) vom 14. April 2011 wird mit Bezug auf die
Beschwerdeführerin aufgehoben". Subeventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen
und das angefochtene Urteil aufzuheben; es sei festzustellen, dass Art. 31b
Abs. 2 StromVV seit Eintritt der formellen Rechtskraft von BVGE 2010/49
gegenüber der Beschwerdeführerin nicht mehr angewendet werden darf.
C.c Das Bundesverwaltungsgericht und das Eidgenössische Departement für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die ElCom beantragt, die Beschwerden seien abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Die swissgrid ag beantragt, auf die Beschwerden sei
einzutreten; auf einen Antrag zu den materiellen Beschwerdeanträgen verzichtet
sie ausdrücklich.
Erwägungen:
1.
Die vorliegenden Beschwerden richten sich gegen das gleiche Urteil und werfen
identische Rechtsfragen auf. Es rechtfertigt sich deshalb, die Verfahren zu
vereinigen und die Beschwerden in einem einzigen Urteil zu erledigen (vgl. Art.
71 BGG in Verbindung mit Art. 24 BZP; BGE 131 V 59 E. 1 S. 60 f. mit Hinweis).
2.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und
inwiefern auf eine Beschwerde einzutreten ist (BGE 135 III 1 E. 1.1 S. 3; 132
III 291 E. 1 S. 292).
2.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den
Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Verfügungen der ElCom ist
grundsätzlich zulässig (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG) und die
Beschwerdeführerinnen sind als formelle und materielle Adressatinnen dazu
legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).
2.2 Die Vorinstanz hat im Dispositiv des angefochtenen Entscheids die
Beschwerde der heutigen Beschwerdeführerinnen "im Sinne der Erwägungen"
gutgeheissen, soweit sie darauf eintrat. Die Erwägungen werden damit
Bestandteil des Dispositivs und können zusammen mit diesem angefochten werden (
BGE 120 V 233 E. 1a S. 237; Urteil 9C_58/2012 vom 8. Juni 2012 E. 4.2, nicht
publ. in: BGE 138 V 298).
2.3 Beim Bundesgericht anfechtbar sind Endentscheide, d.h. Entscheide, die das
Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG), ebenso Teilentscheide, d.h. Entscheide,
die einen Teil der gestellten Begehren behandeln, wenn diese Begehren
unabhängig von den anderen beurteilt werden können, oder die das Verfahren nur
für einen Teil der Streitgenossen und Streitgenossinnen abschliessen (Art. 91
BGG). Ferner ist die Beschwerde zulässig gegen selbständig eröffnete Vor- und
Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Diese
Entscheide können später nicht mehr angefochten werden (Art. 92 BGG). Gegen
andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist nach Art. 93 Abs.
1 BGG die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil bewirken können (lit. a), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an
Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Ist die Beschwerde nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so
sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den
Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken (Art. 93
Abs. 3 BGG).
2.4 Rückweisungsentscheide, mit denen eine Rechtsmittelinstanz eine Sache zur
neuen Entscheidung an die untere Instanz zurückweist, sind Zwischenentscheide,
auch wenn sie dabei als Anweisung an die untere Behörde materiellrechtliche
Teilaspekte beantworten (BGE 135 II 30 E. 1.3.1 S. 34; 134 II 137 E. 1.3.2 S.
140; 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481). Als Endentscheid gelten sie nur dann, wenn der
unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein
Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der
(rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (BGE 134 II
124 E. 1.3 S. 127; Urteil 2C_638/2010 vom 19. März 2012 E. 1.1, nicht publ. in:
BGE 138 II 239).
2.5 Vorliegend hat die Vorinstanz die Beschwerde der heutigen
Beschwerdeführerinnen gutgeheissen, soweit sie darauf eintrat, und die Sache
zur Fortsetzung des Verfahrens an die ElCom zurückgewiesen. Nicht eingetreten
ist die Vorinstanz auf das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerinnen, und
zwar mit der Begründung, dieses sei subsidiär zum Hauptantrag auf Aufhebung der
angefochtenen Verfügung (vgl. E. 1.2 des angefochtenen Entscheids i.V.m. Ziff.
2 des Dispositivs). Diesen Hauptantrag auf Aufhebung hatten die
Beschwerdeführerinnen mit der gleichen Argumentation begründet wie das
Feststellungsbegehren, nämlich damit, dass sie infolge der Gesetz- und
Verfassungswidrigkeit von Art. 31b StromVV nicht mit allgemeinen
Systemleistungskosten belastet werden dürften. Unter diesen Umständen stellt
das teilweise Nichteintreten keinen Teilentscheid dar, auf den nach Art. 91 BGG
einzutreten wäre.
2.6 Die Vorinstanz hat die Gutheissung der Beschwerde wie folgt begründet: Mit
der Verfügung vom 6. März 2009 sei angeordnet worden, dass die
Beschwerdeführerinnen SDL-Kosten zu tragen haben. Dabei handle es sich um eine
Endverfügung, die mangels Anfechtung durch die Beschwerdeführerinnen für diese
rechtskräftig sei. Zwar sei Art. 31b StromVV, auf welchen sich die Verfügung
stütze, gesetzwidrig; diese sei damit ursprünglich fehlerhaft, doch sei der
Mangel nicht derart schwerwiegend, dass die Verfügungen deswegen nichtig seien.
Es bestehe auch kein Grund für eine Wiedererwägung. Die Beschwerde führenden
Kraftwerksgesellschaften seien verpflichtet, die anteilmässigen SDL-Kosten zu
bezahlen und hätten daher ein schutzwürdiges Interesse, sich zur Höhe der
SDL-Kosten äussern zu können. Die ElCom habe in der angefochtenen Verfügung die
meisten Zahlen geschwärzt, ohne hinreichend zu prüfen und zu begründen, dass
und inwiefern es sich dabei um Geschäftsgeheimnisse handle. Den
Beschwerdeführenden sei es daher nicht möglich gewesen, den Entscheid
sachgerecht anzufechten, obwohl sie verpflichtet seien, anteilmässige
SDL-Kosten in erheblicher Höhe zu bezahlen. Dadurch sei der Gehörsanspruch der
Beschwerdeführenden verletzt worden. Die Sache sei an die ElCom zurückzuweisen,
damit sie näher prüfe, ob die betreffenden Zahlen wirklich Geschäftsgeheimnisse
darstellen, darüber mit Zwischenverfügung entscheide und anschliessend erneut
in der Sache verfüge. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen dient
damit die Rückweisung nicht bloss der rechnerischen Umsetzung des gerichtlichen
Entscheids. Der neue Entscheid soll vielmehr erst eine Begründung enthalten,
die den Betroffenen ermöglicht, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Der
angefochtene Entscheid ist daher ein Zwischenentscheid.
2.7 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich mit Recht auf den Eintretensgrund
von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG: Die Gutheissung der Beschwerde könnte in Bezug
auf die Beschwerdeführerinnen sofort einen Endentscheid herbeiführen: Wenn sie
keine SDL-Kosten zu tragen haben, können sie mangels eines schutzwürdigen
Interesses im Verfahren zur Festsetzung der massgeblichen SDL-Kosten keine
Parteistellung haben (vgl. Art. 6 VwVG) und würden damit aus dem weiteren
Verfahren ausscheiden. Ebenso liesse sich bei Gutheissung der Beschwerden ein
bedeutender Aufwand vermeiden: Aufgrund des Rückweisungsentscheids müsste die
ElCom nun abklären, welche der massgebenden Zahlen Geschäftsgeheimnisse
darstellen, die dafür notwendigen Instruktionsmassnahmen treffen, eine
Interessenabwägung vornehmen, ob das Interesse an der Geheimhaltung oder der
Offenlegung überwiegt und anschliessend eine neue korrekt begründete Verfügung
erlassen. Dieser erhebliche Aufwand liesse sich bei Gutheissung der Beschwerden
vermeiden. Bei den Zahlen, welche von der ElCom abgedeckt wurden, handelt es
sich nach den Feststellungen der Vorinstanz um Unternehmensdaten der swissgrid
ag (vgl. angefochtener Entscheid E. 7.2). Scheiden aber infolge Gutheissung der
Beschwerden die Kraftwerkgesellschaften aus dem Verfahren aus, verbliebe als
einzige Verfahrenspartei die swissgrid ag, der ihre eigenen Unternehmensdaten
ohnehin bekannt sind. Die von der Vorinstanz getroffenen Anordnungen und die
gestützt darauf vorzunehmenden Abklärungen würden damit hinfällig.
2.8 Daraus ergibt sich, dass auf die Beschwerden einzutreten ist.
3.
In der Sache sind die Beschwerdeführerinnen der Auffassung, sie seien nicht
verpflichtet, SDL-Kosten zu tragen.
3.1 Gemäss Art. 31b StromVV stellt die nationale Netzgesellschaft in den Jahren
2009-2013 den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen
Endverbrauchern die Kosten für allgemeine Systemdienstleistungen zu höchstens
0,4 Rappen pro kWh in Rechnung. Die darüber hinaus gehenden Kosten stellt sie
den Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens
50 MW in Rechnung. Wie das Bundesverwaltungsgericht im Grundsatzurteil vom 8.
Juli 2010 (A-2607/2009; BVGE 2010/49) betreffend die Gommerkraftwerke AG und in
einer Anzahl weiterer Urteile mit Recht erkannt hat (vgl. Sachverhalt lit.
A.b), ist Art. 31b StromVV gesetzwidrig, soweit darin den Betreibern von
Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW Kosten für
Systemdienstleistungen auferlegt werden: Nach Art. 14 Abs. 2 StromVG ist das
Netznutzungsentgelt von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten.
Zum Netznutzungsentgelt gehören auch die Kosten für Systemdienstleistungen
(Art. 15 Abs. 2 StromVG). Auch diese sind somit nach dem klaren Wortlaut des
Gesetzes von den Endverbrauchern zu tragen. Damit ist vereinbar, die Kosten
einer übergeordneten Netzebene auf die Betreiber der unteren Netze zu
überwälzen, welche sie ihrerseits auf ihre Abnehmer und letztlich auf die
Endverbraucher überwälzen können. Hingegen sind die Betreiber von Kraftwerken
nicht Endverbraucher, sondern im Gegenteil Produzenten von Elektrizität. Es
verstösst daher offensichtlich gegen das Gesetz, wenn Art. 31b StromVV ihnen
die Kosten für allgemeine Systemdienstleistungen auferlegt.
3.2 Dass Art. 31b StromVV gesetzwidrig ist, wird von den Verfahrensbeteiligten
nicht bestritten. Hingegen sind die Vorinstanzen der Auffassung, mit der
Verfügung vom 6. März 2009, die von den Beschwerdeführerinnen nicht angefochten
wurde, sei über deren Kostenpflicht verbindlich entschieden worden. Es handle
sich dabei um eine Endverfügung, welche im Rahmen der Genehmigung der
SDL-Kosten nicht mehr in Frage gestellt werden könne. Die Beschwerdeführerinnen
sind demgegenüber der Meinung, es handle sich um eine Zwischenverfügung, welche
im Rahmen eines späteren Endentscheids noch angefochten werden könne (Art. 46
Abs. 2 VwVG; Art. 93 Abs. 3 BGG).
3.3 Zu prüfen ist somit, ob es sich bei der ursprünglichen Verfügung vom 6.
März 2009 um einen End- oder einen Zwischenentscheid handelt.
3.3.1 Eine Endverfügung liegt vor, wenn das Verfahren prozessual abgeschlossen
wird. Zwischenverfügungen schliessen demgegenüber das Verfahren vor einer
Behörde nicht ab, sondern stellen lediglich einen Zwischenschritt auf dem Weg
zur Verfahrenserledigung dar (BGE 135 II 30 E. 1.3.1 S. 34; 135 V 141 E. 1.4.4
S. 146; BBl 2001 4331 f.). Für die verfahrensrechtliche Qualifizierung eines
angefochtenen Erkenntnisses unter dem Gesichtspunkt der Art. 90 ff. BGG ist
nicht dessen formelle Bezeichnung entscheidend, sondern sein materieller Inhalt
(BGE 136 V 131 E. 1.1.2 S. 134; 135 II 30 E. 1.3.1 S. 33).
3.3.2 Zwischenentscheide können formell- oder materiellrechtlicher Natur sein
(BBl 2001 4333). Im Unterschied zur früheren Praxis im Rahmen der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gelten materiellrechtliche Grundsatzentscheide,
die einen Teilaspekt einer Streitsache beantworten (z.B. eine von mehreren
materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen, die Grundsatzfrage der Haftung
oder Entschädigungspflicht oder das Vorliegen einer Invalidität) nach der
Systematik des BGG als materiellrechtliche Zwischenentscheide (BGE 136 II 165
E. 1.1 S. 170; 135 II 30 E. 1.3.1 S. 34; 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481).
3.3.3 Entscheide über vorsorgliche Massnahmen, die ein Rechtsverhältnis
vorläufig, vorübergehend oder befristet regeln, sind Endentscheide im Sinne von
Art. 90 BGG, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbständig
eröffnete Massnahmeentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens
erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben bzw.
unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, sind hingegen
Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG (BGE 137 III 324 E. 1.1 S. 327 f.;
136 V 131 E. 1.1.2 S. 135; 134 I 83 E. 3.1 S. 86 f.; vgl. UHLMANN, Basler
Kommentar zum BGG, 2. Aufl. 2011, Rz. 12 zu Art. 90). So ist z.B. die
vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Art. 961 ZGB) ein
Zwischenentscheid, da sie zwangsläufig von einem Klageverfahren gefolgt werden
muss, um dauerhafte Rechtswirkungen zu erzielen (BGE 137 III 589 E. 1.2.3 S.
591). Dagegen sind Eheschutzmassnahmen Endentscheide (BGE 133 III 393 E. 4 S.
396), da sie nicht zwingend von einem Scheidungsverfahren gefolgt werden
müssen.
3.3.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten als Zwischenentscheide
beispielsweise: Die Verfügung über Akontozahlungen an einen amtlichen
Verteidiger in einem Strafverfahren (Urteil 1P.302/2006 vom 20. Juli 2006 E.
3); der Entscheid, der einige Steuerveranlagungsfaktoren endgültig festlegt und
die Sache zur Prüfung anderer Punkte zurückweist (Urteil 2C_677/2007 vom 31.
Oktober 2008 E. 3.3 und 3.4, in: RtiD 2009 I S. 473); ein Beitragsplan, welcher
bei der Erstellung von Erschliessungsanlagen vor der Bauausführung gestützt auf
einen Kostenvoranschlag die Beitragspflicht und die Höhe der Beiträge der
einzelnen Grundeigentümer festlegt, wenn erst nach der Erstellung der Anlage
die definitiv zu leistenden Beiträge verfügt werden (Urteil 2D_81/2007 vom 4.
Dezember 2007 E. 1.2.3, m.H. auf BGE 115 Ia 315 E. 1a/aa S. 319); ein
baurechtlicher "Vorentscheid", mit welchem als Zwischenschritt zur Erteilung
der Baubewilligung die Unterschreitung eines Waldabstandes bewilligt wird (BGE
135 II 30 E. 1.3.1 S. 33); ein Entscheid, mit dem eine baurechtliche Auflage
aufgenommen wird, wonach das Bauprojekt in einem bestimmten Sinn zu
überarbeiten ist, weil so die Baubewilligung vor der noch vorzunehmenden
Überarbeitung keine praktische Wirkung entfalten kann (Urteil 1C_407/2008 vom
25. Mai 2009 E. 1.2); ein Entscheid über eine Beschwerde gegen einen
Nutzungsplan, solange die Genehmigung des Planes gemäss Art. 26 RPG (SR 700)
noch nicht vorliegt (BGE 135 II 22 E. 1; Urteil 1C_357/2008 vom 5. Dezember
2008 E. 1 und 2); ein Entscheid, der einen Punkt (die Notwendigkeit einer
Bauzone) definitiv bejaht und zugleich zur Prüfung einer anderen Frage
(Parkplatzbedarf) an die Gemeinde zurückweist (Urteil 1C_251/2008 vom 16.
Dezember 2008 E. 2, in: RtiD 2009 II S. 138); eine Verfügung, mit welcher einer
Sozialhilfe beziehenden Person bestimmte Verhaltenspflichten auferlegt werden,
deren Verletzung zu einer Kürzung der Leistungen führt (Urteil 8C_871/2011 vom
13. Juni 2012 E. 4.3); die Gutheissung eines Gesuchs um vorsorgliche
Beweisführung (BGE 138 III 46 E. 1.1) oder die Nichtgenehmigung der
Schlussrechnung eines Vormunds unter Beauftragung eines Dritten, diese zu
erstellen (BGE 137 III 637 E. 1.2).
3.3.5 Endentscheide sind praxisgemäss demgegenüber z.B.
Steuersicherungsentscheide, die in einem vom Veranlagungsverfahren getrennten
Verfahren ergehen (BGE 134 II 349 E. 1.4 S. 351); der sog. Vorentscheid, mit
welchem über die Steuerpflicht in einem Kanton zu befinden ist, wenn der
Steuerpflichtige die Steuerhoheit bestreitet (BGE 134 I 303 E. 1.1 S. 305); die
Festlegung des Katasterwerts eines Grundstücks, wenn dies unabhängig von einem
konkreten Steuerveranlagungsverfahren und durch eine andere Behörde als die
Veranlagungsbehörde erfolgt (Urteile 2C_742/2010 vom 16. Februar 2011 E. 1.1;
2C_101/2010 vom 24. Juni 2010 E. 1.4; 2C_83/2009 vom 8. Mai 2009 E. 1.2); der
Entscheid, wonach der Staat ein gesetzliches Vorkaufsrecht ausübt, auch wenn in
einem zweiten Schritt noch ein Schätzungsverfahren zu erfolgen hat (Urteil
1C_250/2007 vom 2. Juni 2008 E. 3) oder der Entscheid über die
Vorleistungspflicht eines Versicherers im Sinne von Art. 26 Abs. 4 BVG (SR
831.40), da diese unter Umständen zu einer endgültigen Leistungspflicht führen
kann (BGE 136 V 131 E. 1.1.3 S. 115).
3.3.6 Ein Teilentscheid liegt für den jeweils abgeschlossenen Teil vor, wenn
über einen Teil einer Steuerforderung definitiv entschieden wird und für einen
anderen Teil zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurückgewiesen wird
(Urteil 2C_561/2009 vom 25. März 2011 E. 2, in: StR 66/2011 S. 643) oder wenn
eine (Dauer-)Leistung für einen bestimmten, abgeschlossenen Zeitraum
zugesprochen wird und für einen nachfolgenden Zeitraum die Sache zur neuen
Entscheidung zurückgewiesen wird (BGE 135 V 141 E. 1.4 S. 144 ff.).
3.4 Die ursprüngliche Verfügung vom 6. März 2009 enthält unterschiedliche
Teile: In Ziff. 1 werden die Arbeits-, Leistungs- und Grundtarife für die
Netznutzung der Netzebene 1 auf bestimmte Beträge abgesenkt; das Bundesgericht
hat diese Absenkung (stillschweigend) als Endentscheid qualifiziert, ebenso die
Ablehnung des Gesuchs um Verwendung des nicht reduzierten Zinssatzes gemäss
Art. 31a Abs. 2 StromVV in Ziff. 4 der Verfügung vom 6. März 2009 (Urteil 2C_25
/2011 und 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012 E. 1.1 und 1.5, nicht publ. in: BGE 138
II 465). In Ziff. 2 und 3 regelt die Verfügung die Kosten für allgemeine
Systemdienstleistungen. Diese bildeten im erwähnten Verfahren BGE 138 II 465
nicht Streitgegenstand (Urteil 2C_25/2011 und 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012 E.
1.4, nicht publ. in: BGE 138 II 465), wohl aber im Urteil 2C_367/2012 vom 20.
November 2012: Dort hatte die swissgrid ag die Reduktion der SDL-Kosten auf
0,77 Rp/kWh gemäss Ziff. 2 der Verfügung vom 6. März 2009 angefochten. Das
Bundesgericht ging ohne nähere Prüfung davon aus, es handle sich dabei um einen
Endentscheid (Urteil 2C_367/2012 vom 20. November 2012 E. 1.1). Bei vertiefter
Betrachtung kann an dieser Sichtweise nicht festgehalten werden:
3.4.1 Nach dem Konzept des Stromversorgungsgesetzes ist es grundsätzlich Sache
des Netzbetreibers, die Tarife für die Benützung seines Netzes festzulegen
(Art. 18 Abs. 1 StromVV; BGE 137 III 522 E. 1.5 S. 526; BGE 138 II 465 E. 8.6.4
S. 496 f.). Das gilt auch für die Tarife für das von der nationalen
Netzgesellschaft betriebene Netz mit Einschluss der darin enthaltenen Preise
für Systemdienstleistungen (Art. 22 Abs. 2 StromVV; vgl. erwähntes Urteil
2C_367/2012 E. 2.2). Die ElCom ist aber zuständig für die Überprüfung der
Netznutzungstarife und -entgelte und kann Absenkungen verfügen oder Erhöhungen
untersagen (Art. 22 Abs. 2 lit. b StromVG). Gestützt darauf hat die ElCom in
der hier zur Diskussion stehenden Verfügung den Tarif für allgemeine
Systemdienstleistungen auf 0.77 Rp./kWh abgesenkt und diese gemäss Art. 31b
StromVV im Umfang von 0.40 Rp./kWh den Endverbrauchern, im Übrigen - ausmachend
0.45 Rp./kWh - den im Anhang zur Verfügung namentlich genannten Betreibern von
Kraftwerken mit mindestens 50 MW elektrischer Leistung auferlegt.
3.4.2 Verfügungen, mit denen Tarife (soweit es sich nicht um Erlasse im Sinne
von Art. 82 lit. b BGG handelt) festgelegt bzw. genehmigt (oder allenfalls
abgeändert) werden, gelten grundsätzlich als Endverfügungen (vgl. BGE 133 II
263 E. 2.2 S. 269; Urteil 2C_658/2008 vom 18. März 2009 E. 1.1, nicht publ. in:
BGE 135 II 172; Urteil 2C_146/2012 vom 20. August 2012 E. 1). Zwar werden damit
nicht die Kosten, welche die einzelnen Zahlungspflichtigen zu tragen haben,
individuell festgelegt; das liegt aber im Wesen jedes Tarifs und ändert am
Charakter als Endentscheid nichts.
3.4.3 Hier verhält es sich aber anders: Die ElCom hat nämlich die Absenkung
verfügt, bevor die effektiv anfallenden SDL-Kosten für das betreffende
Tarifjahr bekannt waren; sie hat gleichzeitig verfügt, dass die swissgrid ag
nach Vorliegen der tatsächlichen SDL-Kosten der ElCom einen Bericht zur
Genehmigung vorzulegen und die von der ElCom genehmigten anrechenbaren
SDL-Kosten den betroffenen Kraftwerkbetreibern individuell nachzubelasten oder
gutzuschreiben habe (Ziff. 3 Satz 3 und 4 der Verfügung vom 6. März 2009); das
ergibt sich daraus, dass ungerechtfertigte Gewinne, die sich aus überhöhten
Netznutzungstarifen ergeben, nachträglich in den Folgejahren zu kompensieren
sind (Art. 19 Abs. 2 StromVV); desgleichen sind Unterdeckungen in den
Folgejahren auszugleichen (vgl. Weisung 4/2010 der ElCom "Deckungsdifferenzen
aus den Vorjahren" vom 10. Juni 2010; heute abgelöst durch die gleichnamige
Weisung 1/2012 vom 19. Januar 2012; BGE 137 III 522 E. 1.5 S. 527; erwähntes
Urteil 2C_367/2012 E. 3.6). Der Tarif von 0.77 Rp./kWh bzw. von 0.45 Rp./kWh
gemäss der ursprünglichen Verfügung hat somit nur provisorisch Geltung, bis die
effektiven Kosten bekannt sind; es ist ein Akonto-Tarif und die gestützt darauf
in Rechnung gestellten Zahlungen sind blosse Akonto-Zahlungen, die an die
später festzulegenden definitiven Zahlungen anzurechnen sind. Zugleich mit der
Festlegung des provisorischen Tarifs hat die ElCom verfügt, sie werde später
die tatsächlichen SDL-Kosten genehmigen, worauf die swissgrid ag die Differenz
zwischen den Akonto- und den definitiven Zahlungen auszugleichen habe. Damit
ist nicht nur inhaltlich, sondern auch prozessual ein Konnex zwischen der
provisorischen und der definitiven Tariffestlegung hergestellt: Der Festlegung
des provisorischen Tarifs folgt zwangsläufig ein Hauptverfahren (vgl. E. 3.3.3
hiervor), in welchem die definitiven Kosten und der definitive Tarif
festzulegen sein werden. Demnach sind die Ziff. 2 und 3 der Verfügung vom 6.
März 2009 als Zwischenverfügung zu qualifizieren, die einen Schritt auf dem Weg
zum Endentscheid - nämlich die definitive Festlegung der massgebenden
SDL-Preise - darstellt (vgl. E. 3.3.4 hiervor). Damit ist über die zu
bezahlenden Preise noch nicht mit einer Endverfügung entschieden, namentlich
nicht über diejenigen Zahlungen, welche die Betreiber von Kraftwerken mit
mindestens 50 MW Leistung zu erbringen haben (vgl. BGE 115 Ia 315 E. 1a/aa S.
319). Folglich ist auch der in diesen Verfügungen enthaltene Entscheid über die
grundsätzliche Kostenpflicht der betroffenen Kraftwerkbetreiber kein
Endentscheid; vielmehr handelt es sich um einen materiellrechtlichen
Grundsatzentscheid, der einen Teilaspekt einer Streitsache beantwortet und nach
den dargelegten Kriterien ebenfalls als Zwischenentscheid zu qualifizieren ist
(vgl. E. 3.3.2 hiervor).
3.5 Daraus folgt, dass der Entscheid, die Beschwerdeführerinnen müssten
SDL-Kosten bezahlen, im Rahmen eines späteren Endentscheids noch angefochten
werden kann (Art. 46 Abs. 2 VwVG bzw. Art. 93 Abs. 3 BGG).
3.6 Der vorliegend angefochtene Entscheid kann als derartiger Endentscheid
betrachtet werden. Zwar hat die von der Vorinstanz bestätigte Verfügung der
ElCom vom 14. April 2011 nicht einen definitiven Tarif (in Rp./kWh) festgelegt,
der an die Stelle der in der Verfügung vom 6. März 2009 provisorisch
festgelegten 0.45 Rp. tritt, sondern nur den Gesamtbetrag der anrechenbaren
SDL-Kosten festgelegt. Die ElCom hat in ihrer Verfügung vom 14. April 2011 (Rz.
43) festgehalten, sobald der Totalbetrag der SDL-Kosten bekannt sei, könne die
swissgrid ag die definitive Abrechnung erstellen. Die Zuordnung (auf die
einzelnen Kraftwerkbetreiber) sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens,
sondern ergebe sich aus der Verfügung vom 6. März 2009 respektive im
Beschwerdefall aus einem rechtskräftigen Entscheid einer höheren Instanz (Rz.
44). Die ElCom geht somit offenbar davon aus, dass sie nur noch über die
anrechenbare Gesamtsumme eine (End-)Verfügung erlässt, nicht aber über den
Betrag in Rp./kWh bzw. über die von den einzelnen Kraftwerkgesellschaften zu
bezahlenden Beträge. Das erscheint auch nicht nötig, denn diese Zahlen ergeben
sich aus der genehmigten Gesamtsumme und aus der von der swissgrid ag zu
erhebenden effektiv erzeugten Bruttoenergie aufgrund einer rein arithmetischen
Umrechnung. Die Verfügung vom 14. April 2011 stellt damit die mit der
(Zwischen-)Verfügung vom 6. März 2009 in Aussicht gestellte Endverfügung dar.
3.7 Die Vorinstanzen haben die Beschwerdeführerinnen als Parteien des
Verfahrens behandelt mit der expliziten Begründung, da sie die Verfügung vom 6.
März 2009 nicht angefochten hätten, sei für sie die Zahlungspflicht verbindlich
festgelegt (vgl. Verfügung der ElCom vom 14. April 2011 Rz. 33 f. und 40;
Urteil der Vorinstanz E. 1.1 und 4.5). Diese Erwägung ist als Teil des
angefochtenen Entscheids anfechtbar (vgl. E. 2.2 hiervor). Sie ist nach dem
Gesagten gesetzwidrig, weil die Kostenpflicht in der Verfügung vom 6. März 2009
nicht verbindlich festgelegt worden ist (vgl. E. 3.4.3 und 3.5 hiervor) und
Art. 31b StromVV, auf den sich diese Kostenpflicht stützt, seinerseits
gesetzwidrig ist (vgl. E. 3.1 hiervor). Das Begehren der Beschwerdeführerinnen
ist damit begründet. Antragsgemäss ist Ziff. 3 der Verfügung der ElCom vom 6.
März 2009 in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen aufzuheben. Die beantragte
Aufhebung von Ziff. 1 der Verfügung vom 14. April 2011 ist hingegen nicht
nötig, da die Beschwerdeführerinnen infolge der Aufhebung ihrer Kostenpflicht
von dem in dieser Ziffer festgelegten Betrag ohnehin nicht betroffen sind.
4.
Damit obsiegen die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren. Die
swissgrid ag war im vorinstanzlichen Verfahren ebenfalls Partei. Sie hat sich
zwar weder vor den Vorinstanzen noch vor Bundesgericht gegen die Anträge der
Beschwerdeführerinnen gewehrt, sondern sich auf den Standpunkt gestellt, sie
erachte sich an die massgeblichen Verfügungen und Urteile gebunden und werde
diese ausführen. Der Ausgang des vorliegenden Verfahrens hat aber dennoch zur
Folge, dass die swissgrid ag von den Beschwerdeführerinnen keine SDL-Kosten
vergütet erhält; sie ist daher materiell notwendige Gegenpartei und unterliegt
als solche. Daran ändert nichts, dass sie die ausfallenden Kosten letztlich
nicht selber trägt, sondern den anderen Netzbetreibern bzw. Endverbrauchern
überwälzen wird. Sie trägt daher die Gerichtskosten (Art. 66 BGG) und hat den
Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2C_572/2012 und 2C_573/2012 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden gutgeheissen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 9. Mai 2012 wird aufgehoben, soweit damit die Beschwerdeführerinnen
verpflichtet werden, als Betreiberinnen von Kraftwerken für das Tarifjahr 2009
allgemeine Systemdienstleistungskosten zu bezahlen. Ziff. 3 der Verfügung der
ElCom vom 6. März 2009 wird in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen aufgehoben.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 50'000.-- werden der swissgrid ag auferlegt.
4.
Die swissgrid ag hat für das bundesgerichtliche Verfahren den
Beschwerdeführerinnen im Verfahren 2C_572/2012 gesamthaft eine
Parteientschädigung von Fr. 30'000.-- und der Beschwerdeführerin im Verfahren
2C_573/2012 eine solche von Fr. 20'000.-- zu bezahlen.
5.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des
vorangegangenen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
6.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, der swissgrid ag, der
Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom, dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung I, und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie
und Kommunikation (UVEK), schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. März 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Winiger