II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.487/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_487/2012
Urteil vom 2. April 2013
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichter Kneubühler,
Gerichtsschreiber Egli.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Luzius Schmid,
gegen
Amt für Migration und Zivilrecht des Kantons Graubünden, Fremdenpolizei,
Karlihof 4, 7000 Chur,
Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden, Hofgraben 5, 7001
Chur.
Gegenstand
Aufhebung der Ausweisung,
Beschwerde gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden,
1. Kammer, vom 6. März 2012.
Sachverhalt:
A.
Der italienische Staatsangehörige X.________ (geb. 1981) wurde in der Schweiz
geboren und ist hier aufgewachsen. Im Jahr 2004 wurde er zu einer
Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt und in der Folge für unbestimmte Zeit
aus der Schweiz ausgewiesen. Nach der Entlassung aus dem Strafvollzug am 18.
Mai 2007 verliess X.________ die Schweiz.
B.
Am 1. März 2011 beantragte X.________ beim Bundesamt für Migration (BFM) die
Aufhebung der am 26. Juli 2005 auf unbestimmte Zeit angeordneten Ausweisung,
die vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 12. Mai 2006 bestätigt
worden war. Das BFM leitete das Gesuch zuständigkeitshalber an das Amt für
Migration und Zivilrecht des Kantons Graubünden weiter. Dieses nahm die Eingabe
als Wiedererwägungsgesuch entgegen und trat mit Verfügung vom 8. Juli 2011
nicht darauf ein. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben
erfolglos.
C.
Vor Bundesgericht beantragt X.________, das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden vom 6. März 2012 aufzuheben und die auf unbestimmte Zeit
angeordnete Ausweisung (Einreiseverbot) aufzuheben. Ferner sei ihm für das
bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Das Amt für Migration und Zivilrecht des Kantons Graubünden und das Departement
für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden verzichteten auf
eine Vernehmlassung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragt
die Abweisung der Beschwerde. Die Eingabe des BFM erfolgte verspätet und ist
daher nicht zu berücksichtigen.
Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid über die
Wiedererwägung einer gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. a und b des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG; BS 1 121) verfügten Ausweisung. Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens bildet nicht der rechtskräftige Ausweisungsentscheid als solcher,
sondern die Frage, ob das Amt für Migration und Zivilrecht des Kantons
Graubünden die gerichtlich bestätigte Ausweisung hätte in Wiedererwägung ziehen
müssen. Der Beschwerdeführer rügt eine bundesrechtswidrige Anwendung der
kantonalen Regeln zur Wiedererwägung, namentlich eine Verletzung seines
grundrechtlichen Anspruchs auf Wiedererwägung der Ausweisung bei wesentlicher
nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage (Art. 29 BV; vgl. BGE 127 I
133 E. 6 S. 137 f.; 124 II 1 E. 3a S. 6; Urteil 2C_114/2011 vom 26. August 2011
E. 2.2; je mit Hinweisen). Dagegen steht die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. BGG zur Verfügung
(vgl. Urteile 2C_102/2009 vom 11. Juni 2009 E. 1.3; 2C_159/2007 vom 2. August
2007 E. 1.2).
1.2
1.2.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen die formellen
Gültigkeitserfordernisse des vorinstanzlichen Verfahrens, insbesondere auch die
Frage, ob das kantonale Gericht zu Recht auf die Beschwerde eingetreten ist
(Urteil 9C_727/2010 vom 27. Januar 2012 E. 2, nicht publ. in: BGE 138 V 23; BGE
136 II 23 E. 3 S. 25; 136 V 7 E. 2 S. 9; 132 V 93 E. 1.2 S. 95). Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts kann indessen aus prozessökonomischen Gründen
von der Aufhebung der angefochtenen Verfügung und der Überweisung an die
zuständige Behörde abgesehen werden unter der Voraussetzung, dass einerseits
die Unzuständigkeit nicht gerügt wird und anderseits aufgrund der gegebenen
Aktenlage in der Sache entschieden werden kann (Urteil 9C_891/2010 vom 31.
Dezember 2010 E. 2.2 mit Hinweisen).
1.2.2 Die funktionelle oder sachliche Unzuständigkeit einer Behörde kann einen
Nichtigkeitsgrund für deren Entscheide darstellen (BGE 136 II 489 E. 3.3 S. 495
mit Hinweis). Vorausgesetzt ist aber, dass der Mangel besonders schwer und
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit
durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 137 I 273
E. 3.1 S. 275; 136 II 489 E. 3.3 S. 495; 132 II 342 E. 2.1 S. 346).
1.2.3 Die Zuständigkeitsordnung richtet sich nach denjenigen Normen, die bei
Eintritt der Rechtshängigkeit des Verfahrens in Kraft sind (vgl. Art. 126 AuG
[SR 142.20]; MICHAEL DAUM, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, N. 11 zu Art. 7 VwVG). Der
Beschwerdeführer hat sein Gesuch am 1. März 2011 und damit nach Inkrafttreten
des AuG am 1. Januar 2008 eingereicht. Die Zuständigkeit bestimmt sich daher
nach diesem Gesetz. Gemäss Art. 67 AuG ist das BFM für den Widerruf
(polizeilicher) Einreiseverbote zuständig. Das gilt auch gegenüber einer
altrechtlichen Ausweisung, soweit die vollständige oder vorübergehende
Aufhebung der mit ihr einhergegangenen (fortdauernden) Fernhaltemassnahme
beantragt wird (Urteil 2C_400/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 4; vgl. ferner
Urteile 2C_36/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.4; 2C_793/2008 vom 27. März 2009
E. 3.2; 2C_473/2008 vom 17. November 2008 E. 2.3). Die kantonalen Behörden sind
dagegen grundsätzlich für die Regelung des Aufenthalts zuständig (vgl. Art. 40
Abs. 1 AuG; Art. 26 VEP [SR 142.203]).
1.2.4 Vorliegend beantragt der Beschwerdeführer, "die am 26. Juli 2005 auf
unbestimmte Zeit angeordnete Ausweisung (Einreiseverbot) sei aufzuheben." Dazu
führt er aus, es gehe um die Frage, ob das weitere Andauern der Ausweisung, die
sich als Einreiseverbot auswirke, rechtmässig sei. Als italienischer
Staatsangehöriger habe er gestützt auf Art. 2 Abs. 1 Anhang I des Abkommens vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) das Recht, sich
"nach Massgabe dieser Bestimmungen" in der Schweiz aufzuhalten und hier eine
Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses Recht dürfe nur unter den Voraussetzungen
des Art. 5 Anhang I FZA eingeschränkt werden. Da seine Anwesenheit in der
Schweiz keine gegenwärtige und hinreichend schwere Gefahr mehr darstelle, sei
das Einreiseverbot aufzuheben.
Der Beschwerdeführer hat sein Gesuch zunächst an das BFM gerichtet, das die
Eingabe zuständigkeitshalber an das Amt für Migration und Zivilrecht des
Kantons Graubünden weitergeleitet hat. Die kantonalen Behörden haben ihre
Zuständigkeit ohne nähere Prüfung bejaht.
1.2.5 Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass eine Beschränkung seines
gesetzlichen Aufenthaltsrechts gemäss Art. 2 Anhang I FZA nicht (mehr)
gerechtfertigt sei und beantragt daher die Aufhebung des Einreiseverbots.
Zumindest implizit ersucht der Beschwerdeführer damit auch um eine Regelung
seines Aufenthalts, wobei er nicht ausdrücklich zwischen der Aufhebung des
Einreiseverbots und der Regelung des Aufenthalts unterscheidet. Diese für die
Zuständigkeitsordnung bedeutsame Unterscheidung ist auch vorliegend zu treffen,
da das Anmelde- und Bewilligungsverfahren gegenüber Freizügigkeitsberechtigten
nicht grundsätzlich entfällt (vgl. dazu Art. 9 Abs. 1 VEP i.V.m. Art. 10 ff.
AuG und Art. 9 ff. VZAE [SR 142.201]; BGE 136 II 329 E. 2.2 S. 332 f.)
Ungeachtet der mit der Ausweisung angeordneten Fernhaltemassnahme waren die
kantonalen Behörden zuständig zu prüfen, ob eine Einschränkung des gesetzlichen
Aufenthaltsrechts des Beschwerdeführers (weiterhin) gerechtfertigt und die
angeordnete Ausweisung gegebenenfalls in Wiedererwägung zu ziehen bzw. erneut
eine Anwesenheitsbewilligung zu erteilen sei (vgl. E. 4.6). Weiter war die
sachliche Unzuständigkeit der kantonalen Behörden zur Wiedererwägung des
Einreiseverbots infolge der geänderten Zuständigkeitsordnung nicht geradezu
offensichtlich oder leicht erkennbar und der angefochtene Entscheid daher nicht
nichtig. Unter Berücksichtigung dieser Umstände wie der Tatsache, dass die
Unzuständigkeit vom Beschwerdeführer nicht gerügt wurde und die Aktenlage ein
Urteil in der Sache erlaubt, rechtfertigt es sich vorliegend nicht, den
angefochtenen Entscheid mangels Zuständigkeit aufzuheben.
1.3 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten zulässig, und der Beschwerdeführer als direkter Adressat des
angefochtenen Entscheids beschwerdebefugt (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die im
Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Die Vorinstanz hält fest, dass Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen auch
gegenüber EU/EFTA-Bürgern zulässig seien; dies insbesondere bei schwerwiegenden
strafrechtlichen Verbrechen und Vergehen, namentlich bei Gewalt-, Sexual- und
Drogendelikten. Die Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs richte sich nach den
Art. 24 f. des Gesetzes des Kantons Graubünden vom 31. August 2006 über die
Verwaltungsrechtspflege (BR 370.100; nachfolgend: VRG). Gegenstand der erneuten
Prüfung der Sache könne nur sein, ob sich die relevanten Verhältnisse im
Zeitraum seit dem Erlass und dem Vollzug der Ausweisung (Mai 2007) dermassen
geändert hätten, dass dem Beschwerdeführer die beantragte Einreise nur mehr
erteilt werden müsse. Dagegen gehe es nicht an, die am 12. Mai 2006 gerichtlich
bestätigte Ausweisung erneut zu überprüfen. Daher seien die Ausführungen des
Beschwerdeführers zu den Umständen vor dem Vollzug der Ausweisung unbeachtlich.
Unter Berücksichtigung der Verurteilung zu einer 3-jährigen Zuchthausstrafe
wegen Gewalt- und Drogendelikten bestehe nach wie vor ein gewichtiges
öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers, zumal dieser
auch keine engen familiären oder verwandtschaftlichen Beziehungen zur Schweiz
aufweise. Die frühere Verurteilung könne dem Beschwerdeführer jedoch nicht mehr
allzu lange entgegengehalten werden. Dabei sei klar, dass auch eine auf
unbestimmte Zeit angeordnete Ausweisung nicht für ewige Zeit gelte, sondern
dass das Einreiseverbot bei veränderten Verhältnissen nach einem gewissen
Zeitablauf aufgehoben werden könne. Den Behörden stehe aber ein gewisser
Ermessensspielraum zu, der vorliegend nicht verletzt worden sei.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt, dass der von der Vorinstanz geschützte
erstinstanzliche Nichteintretensentscheid seinen verfassungsmässigen Anspruch
(Art. 29 BV) auf Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs anhand der heute
ersichtlichen Sachumstände verletze. Es gehe nicht darum, die gerichtlich
bestätigte Ausweisung und namentlich den darin festgestellten Sachverhalt
erneut zu überprüfen, sondern den gegenwärtigen Sachverhalt zu beurteilen.
Dabei seien jedoch auch die Umstände zu berücksichtigen, wie sie zum Zeitpunkt
der Ausweisung vorgelegen hätten. Ferner verstosse die verweigerte Überprüfung
der auf unbestimmte Zeit angeordneten Ausweisung gegen das FZA. Der
Beschwerdeführer stelle keine gegenwärtige und hinreichend schwere, das
Grundinteresse der Gesellschaft berührende Gefahr für die öffentliche Ordnung
dar, sodass die auf unbestimmte Zeit angeordnete Ausweisung vor Art. 5 Anhang I
FZA nicht (mehr) standhalte. Zugleich sei Art. 96 AuG verletzt, da die
persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers nicht genügend berücksichtigt
worden seien. So könne von irgendwelchen Elementen, die auf eine Rückfallgefahr
hinwiesen, keine Rede mehr sein. Das Fehlen einer Zeitbestimmung für das
Einreiseverbot sei ohnehin eine unverhältnismässige Massnahme.
3.
3.1 Streitpunkt des vorliegenden Verfahren ist, dass die Vorinstanz auf die
(Sach-)Umstände "seit dem Erlass und dem Vollzug der Ausweisung (Mai 2007)"
abstellt und nicht eine umfassende Prüfung der Fernhaltemassnahme anhand der
gegenwärtigen Sach- und Rechtslage vornimmt. Zu beurteilen ist, ob diese
eingeschränkte Prüfung rechtmässig ist oder ob darin eine unzulässige
Kognitionsbeschränkung und damit eine formelle Rechtsverweigerung liegt (Art.
29 BV; Urteil 2C_32/2010, 2C_328/2010 vom 19. Mai 2011 E. 2.3, nicht publ. in:
BGE 137 I 247; GEROLD STEINMANN, St. Galler Kommentar BV, 2. Aufl. 2008, N. 17
zu Art. 29 BV, mit Hinweisen).
Die Streitfrage richtet sich vorliegend danach, ob ein ausreichender und
zulässiger Grund vorliegt, um auf die gerichtlich bestätigte Ausweisung
zurückzukommen und diese anhand der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage neu zu
prüfen (vgl. BGE 135 V 201 E. 6.2-6.4 S. 208 ff. mit weiteren Hinweisen;
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 31 N.
19 ff.).
3.2 Ob ein Rückkommensgrund vorliegt, bestimmt sich primär nach dem
Gesetzesrecht - sei es nach dem Sachgesetz oder dem (kantonalen)
Verfahrenserlass. Vorliegend enthalten die Art. 24 f. VRG eine Regelung der
Wiedererwägung, behalten dabei aber ausdrücklich spezialgesetzliche
Widerrufsregelungen vor (Art. 25 Abs. 3 VRG), was sich mit Blick auf
eidgenössische Erlasse bereits aus dem Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1
BV) ergibt. Als sachgesetzliche Regelung sind das vom Beschwerdeführer
angerufene FZA und die Regelung im AuG näher zu prüfen (vgl. E. 4).
3.3 Subsidiär im Sinne einer verfahrensrechtlichen Minimalgarantie folgt aus
Art. 29 Abs. 1 BV ein Anspruch auf Wiedererwägung (vgl. oben E. 1.1; dazu BGE
136 II 177 E. 2.1 S. 181; Urteil 2C_114/2011 vom 26. August 2011 E. 2.2; je mit
Hinweisen). Er greift gegenüber gerichtlich bestätigten Verwaltungsakten
namentlich dann, wenn es darum geht, einen zeitlich offenen Dauersachverhalt
der im Laufe der Zeit geänderten Sach- und Rechtslage anzupassen (BGE 97 I 748
E. 4b S. 752 f.; Urteile 2C_274/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 1.3; 8C_264/2009
vom 19. Mai 2009 E. 3.2; 1P.563/2002 vom 18. Dezember 2002 E. 2; HÄFELIN/MÜLLER
/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N. 1833). So trägt
dieses Verfahrensgrundrecht bei Fehlen einer gesetzlichen Regelung dazu bei,
das Verwaltungsrecht auch in zeitlicher Hinsicht zu verwirklichen und zu
vermeiden, dass ein verfügungsweise geregeltes Rechtsverhältnis im Laufe der
Zeit nicht mehr durch eine gesetzliche Grundlage gedeckt ist (vgl. BGE 97 I 748
E. 4b S. 752 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 31 N. 28).
4.
4.1 Art. 11 Abs. 4 ANAG enthielt eine spezialgesetzliche Grundlage für die
Wiedererwägung einer Ausweisung. Die Ausweisung konnte nach dem
Gesetzeswortlaut "in Ausnahmefällen vorübergehend eingestellt oder ganz
aufgehoben werden". Diese Bestimmung ist per 31. Dezember 2007 ausser Kraft
getreten (Ziff. I Anhang 2 AuG) und kann daher vorliegend keine gesetzliche
Grundlage für eine Wiedererwägung sein (vgl. Art. 126 AuG). Dies entspricht dem
auf dem Legalitätsprinzip fussenden Grundsatz, dass Rechtssätze für die zur
Zeit ihrer Geltung sich ereignenden Sachverhalte wirken (ALFRED KÖLZ,
Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II S. 101 ff., S. 160).
4.2 Die Beurteilung, ob ein zulässiger spezialgesetzlicher Rückkommensgrund
vorliegt, richtet sich daher nach dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen
AuG. Das Institut der Ausweisung (Art. 10 f. ANAG) ist dem AuG nicht bekannt.
Die Ausweisung ordnete in einem einheitlichen Rechtsverhältnis ein Bündel
verwaltungsrechtlicher Pflichten, die nach heutigem Recht getrennt zu
betrachten sind und Gegenstand eigenständiger Verfügungen bilden können (vgl.
Botschaft vom 8. März 2002 zum AuG, BBl 2002 3709, 3809 f. zu Art. 62 E-AuG):
der Widerruf der (Niederlassungs-)Bewilligung (Art. 63 AuG), die Wegweisung aus
der Schweiz (Art. 64 AuG) und das Einreiseverbot (Art. 67 AuG).
Art. 67 Abs. 5 AuG regelt die Wiedererwägung des Einreiseverbots ausdrücklich
und sieht vor, dass die verfügende Behörde "aus humanitären oder anderen
wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein
Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben" kann. Die sich daraus
ergebenden Grundsätze sind auch bei der allfälligen Neuregelung des Aufenthalts
zu beachten (vgl. E. 4.6).
4.3 Der Gesetzgeber wählte in Art. 67 Abs. 5 AuG bewusst eine offene
Formulierung, um das nationale Recht auf die im übergeordneten Recht geregelten
Rückkommensgründe abzustimmen (vgl. Art. 2 AuG; Botschaft vom 18. November 2009
zur Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands, BBl 2009 8881, 8896 f. zu Art.
67 Abs. 5 E-AuG). So enthält namentlich die für die Schweiz im Rahmen des
Schengen-Besitzstands relevante sog. "Rückführungsrichtlinie" (Richtlinie 2008/
115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über
gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal
aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008 S. 98) in
ihrem Art. 11 Abs. 3 eine gesetzliche Ordnung der Rückkommensgründe. Auf den
Beschwerdeführer als EU-Bürger ist die "Rückführungsrichtlinie" allerdings
nicht anwendbar (Art. 3 Ziff. 1 der Richtlinie 2008/115/EG).
4.4
4.4.1 Zu prüfen bleibt, ob sich aus dem FZA eine Pflicht zur Wiedererwägung
ergibt. Eine Fernhaltemassnahme schränkt das in Art. 3 FZA und Art. 1 Anhang I
FZA geregelte Einreiserecht ein. Es handelt sich beim Einreiserecht um das
einfachste und grundlegendste der mit der Freizügigkeit verbundenen Rechte, da
die Einreise Voraussetzung jeglichen Aufenthalts in der Schweiz ist (BGE 134 II
25 E. 5 S. 31; Urteil 2C_1045/2011 vom 18. April 2012 E. 2.4). Einschränkungen
unterliegen den Voraussetzungen des Art. 5 Anhang I FZA. So rechtfertigt etwa
eine frühere strafrechtliche Verurteilung eine Einschränkung der mit der
Freizügigkeit gewährten Rechte nur insoweit, als die der Verurteilung zugrunde
liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine
gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (Art. 5 Abs. 2
Anhang I FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG des Rates der
Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der
Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit
sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit
gerechtfertigt sind, ABl. Nr. 56, S. 850; Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1977
C-30/77 Bouchereau, Slg. 1977 S. 1999 Randnrn. 27 ff.; vgl. auch BGE 137 II 233
E. 5.3.3 S. 239 f. mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung der Richtlinie 64/221/EWG
stellen Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen Ausnahmen vom Grundprinzip der
Freizügigkeit dar und können daher nicht auf unbegrenzte Zeit gelten. Diese
Rechtsprechung ist von der Schweiz nach Massgabe von Art. 16 Abs. 2 FZA zu
beachten. Aus ihr ergibt sich, dass Freizügigkeitsberechtigte nach Ablauf einer
"angemessenen Frist" Anspruch auf eine Neubeurteilung der Fernhaltemassnahme
nach Massgabe der aktuellen Sachlage haben (Urteil des EuGH vom 17. Juni 1997
C-65/95 und C-111/95 Shingara und Radiom, Slg. 1997 I-3343 Randnrn. 38 ff.;
Urteil des EuGH vom 18. Mai 1982 C-115/81 und 116/81 Adoui und Cornuaille, Slg.
1982 S. 1665 Randnr. 12; ALI KIZILDAG, Les mesures restrictives justifiées par
l'ordre public en droit communautaire et en droit suisse, RDAF 2004 I S. 469
ff., S. 481 Rz. 34). Dabei ist aufgrund der gegenwärtigen Umstände neu und
umfassend zu prüfen, ob (weiterhin) eine gegenwärtige Gefährdung der
öffentlichen Ordnung (Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 2 der
Richtlinie 64/221/EWG) vorliegt.
4.4.2 Wie die Frist konkret zu bemessen ist, lässt sich der EuGH-Rechtsprechung
nicht entnehmen. Im Unionsrecht ist die Frist mit Erlass der sog.
"Unionsbürgerrichtlinie" konkretisiert worden (Richtlinie 2004/38/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der
Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der
Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, ABl. L 158 vom 30. April 2004
S. 77, berichtigt gemäss ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35, geändert gemäss
ABl. L 141 vom 27. Mai 2011 S. 1; Vorschlag der Kommission der Europäischen
Gemeinschaften vom 23. Mai 2001 für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments
und des Rates über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen,
sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, COM
(2001) 257, Ziff. 1-3 zu Art. 30 E-"Unionsbürgerrichtlinie"). In Art. 32 Abs. 1
der Richtlinie 2004/38/EG ist der Anspruch auf periodische Prüfung ausdrücklich
verankert: "Personen, gegen die aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder
Sicherheit ein Aufenthaltsverbot verhängt worden ist, können nach einem
entsprechend den Umständen angemessenen Zeitraum, in jedem Fall aber drei Jahre
nach Vollstreckung des nach dem Gemeinschaftsrecht ordnungsgemäss erlassenen
endgültigen Aufenthaltsverbots einen Antrag auf Aufhebung des
Aufenthaltsverbots unter Hinweis darauf einreichen, dass eine materielle
Änderung der Umstände eingetreten ist, die das Aufenthaltsverbot gerechtfertigt
haben."
4.4.3 Die "Unionsbürgerrichtlinie" ist für die Schweiz nicht direkt verbindlich
(Urteil 2C_213/2012 vom 13. März 2012 E. 2.2.1). Ihre Regeln können daher für
die Schweiz nur insofern massgebend sein, als sie dem Sinn und Geist des
Freizügigkeitsabkommens entsprechen und diesem zugrunde liegen (BGE 136 II 65
E. 4.2 S. 74, 120 E. 3.3.1 S. 126 f., 177 E. 3.2.1 S. 184). Es darf sich mit
anderen Worten nicht um einen neuen, an die EU-Bürgerschaft anknüpfenden
weiterführenden Aspekt der Personenfreizügigkeit innerhalb der Union handeln (
BGE 136 II 177 E. 3.2.1 S. 184). Die in Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/
EG enthaltene Verpflichtung der Mitgliedstaaten, ein Einreiseverbot ungeachtet
seiner Rechtskraft drei Jahre nach Vollstreckung auf Gesuch hin zu überprüfen,
berücksichtigt namentlich die hohe Bedeutung, die das Primärrecht dem
Unionsbürgerstatus beimisst (vgl. Urteil des EuGH vom 4. Oktober 2012 C-249/11
Byankov, Randnrn. 80 f.). Insofern kann die in der "Unionsbürgerrichtlinie"
konkretisierte Frist nicht ohne Weiteres auf das Freizügigkeitsabkommen
übertragen werden.
4.5
4.5.1 Das Schweizer Recht enthält zur Fristbestimmung keine ausdrückliche
Regelung, wobei aber zu berücksichtigen ist, dass ein Einreiseverbot gemäss
Art. 67 Abs. 3 AuG auf höchstens fünf Jahre verfügt wird und diese Maximaldauer
nur überschritten werden darf, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende
Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 2 und
3 AuG). Diese Regelung ist der "Rückführungsrichtlinie" entnommen (vgl. Art. 11
Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG; BBl 2009 8881, 8896 zu Art. 67 Abs. 3
E-AuG), wird durch Art. 67 AuG aber grundsätzlich auf sämtliche ausländische
Personen - auch Freizügigkeitsberechtigte - anwendbar (vgl. Art. 2 Abs. 2 AuG;
Art. 24 VEP; Urteil 2C_318/2012 vom 22. Februar 2013 E. 5.1, zur Publikation
vorgesehen). Die Regelhöchstdauer des Einreiseverbots beträgt damit fünf Jahre
und kann nur ausnahmsweise für eine längere Dauer verfügt werden. Darüber und
über die jederzeit gegebene Möglichkeit, aus "wichtigen Gründen" ein
rechtskräftig angeordnetes Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend
aufzuheben (Art. 67 Abs. 5 AuG), berücksichtigt das Schweizer Recht den aus der
einschlägigen EuGH-Rechtsprechung fliessenden Grundsatz, dass Einreiseverbote
nicht auf "unbegrenzte Zeit" gelten können und nach Ablauf einer "angemessenen
Frist" auf entsprechenden Antrag hin in Wiedererwägung zu ziehen sind.
4.5.2 Diese neue Regelung ist auch für Fernhaltemassnahmen von Bedeutung, die
wie die vorliegende noch unter Geltung des ANAG auf unbestimmte Dauer
angeordnet worden sind. Folgt aus der einschlägigen EuGH-Rechtsprechung ein
Anspruch darauf, dass eine auf unbestimmte Zeit angeordnete Fernhaltemassnahme
gegenüber Freizügigkeitsberechtigten nach Ablauf einer angemessenen Frist auf
Gesuch hin nach Massgabe der aktuellen Verhältnisse neu beurteilt wird, so ist
es zur Bemessung dieser Frist naheliegend, sich an der Regelhöchstdauer des
Einreiseverbots zu orientieren und die Frist nicht unter fünf Jahren
anzusetzen. Dabei beginnt die Frist mit der Vollstrekkung der
Fernhaltemassnahme (Verlassen der Schweiz) und endet mit dem Antrag auf deren
Aufhebung.
4.5.3 Es entspricht denn auch der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zur
(altrechtlichen) Ausweisung, dass auf unbestimmte Zeit angeordnete
Fernhaltemassnahmen nicht "lebenslänglich" oder "ewig" gelten, sondern
aufzuheben sind, wenn sie nicht mehr durch ein hinreichendes öffentliches
Sicherheitsinteresse gedeckt sind (vgl. BVGE 2008/24 E. 4.3 S. 352 f. und 6.2
S. 354 f.). Angesichts der Vorgaben des Freizügigkeitsrechts und des neu
gefassten Art. 67 AuG wird man bei Freizügigkeitsberechtigten entgegen der
bisherigen Verwaltungs- und Gerichtspraxis nicht mehr von einer zehnjährigen
Frist seit Verbüssung der letzten Freiheitsstrafe ausgehen können (BVGE 2008/24
E. 6.2 S. 354 f; Ziff. 8.9.1.4 der Weisungen des BFM zum Ausländerbereich,
Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen [Stand: 30. September 2011; abrufbar unter
http://www.bfm.admin.ch]). Ob die Frist dabei pauschal auf fünf Jahre
anzusetzen ist oder zumindest nach den jeweiligen Umständen auch darüber liegen
kann, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da bei Einreichung des
Gesuchs noch keine fünf Jahre verstrichen waren.
4.5.4 Vorbehalten bleiben stets "wichtige Gründe" nach Art. 67 Abs. 5 AuG. Sie
können jederzeit vorgebracht werden und dazu führen, dass eine rechtskräftig
angeordnete Fernhaltemassnahme vorübergehend oder dauernd aufgehoben wird.
4.6 Die genannten Grundsätze sind von den kantonalen Behörden auch bei einem
Gesuch um Regelung des Aufenthalts zu berücksichtigen. Der Anspruch auf
periodische Prüfung der Einschränkung der Freizügigkeitsrechte übergreift die
nach dem internen Recht vorzunehmende Unterscheidung von Aufhebung des
Einreiserverbots und Regelung des Aufenthalts (vgl. E. 1.2.3; Urteil Shingara
und Radiom, Randnr. 42). Unabhängig davon, ob der von einer Fernhaltemassnahme
betroffene Freizügigkeitsberechtigte beim BFM ein Gesuch um Aufhebung des
Einreiseverbots oder bei den kantonalen Behörden ein Gesuch um Neuregelung des
Aufenthalts stellt, besteht nach Ablauf einer angemessenen Frist (zu deren
Bemessung vgl. E. 4.5) Anspruch darauf, dass die zuständigen Behörden auf das
Gesuch eintreten und prüfen, ob (weiterhin) eine gegenwärtige Gefährdung der
öffentlichen Ordnung (Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 2 der
Richtlinie 64/221/EWG) vorliegt.
Ausserhalb dieses periodischen Prüfungsanspruchs sind die kantonalen Behörden
namentlich dann gehalten, ungeachtet eines bestehenden Einreiseverbots auf ein
Gesuch um Neuregelung des Aufenthalts einzutreten, wenn eine Änderung der
Sachlage vorgebracht wird, die derart ins Gewicht fällt, dass ein anderes
Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (BGE 136 II 177 E. 2.2.1 S. 181 f.; 130 II
493 E. 5 S. 504; Urteil 2C_715/2011 vom 2. Mai 2012 E. 4.2). Inhaltlich erfolgt
damit eine Abstimmung mit den "wichtigen Gründen" nach Art. 67 Abs. 5 AuG. Über
das Zustimmungsverfahren (Art. 40 Abs. 1 AuG und Art. 28 VEP i.V.m. Art. 99
AuG) kann auch die zur Vermeidung von widersprüchlichen Entscheiden gebotene
verfahrensmässige Koordination erfolgen. Folge davon ist, dass das Erteilen
einer Anwesenheitsbewilligung bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen
ungeachtet des bestehenden Einreiseverbots zu prüfen und dieses bei
Bewilligungserteilung aufzuheben ist (Urteile 2C_400/2011 vom 2. Dezember 2011
E. 4; 2C_793/2008 vom 27. März 2009 E. 3.2; je mit Hinweisen).
5.
5.1 Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Schweiz im Mai 2007 verlassen und
nach Ablauf von knapp vier Jahren am 1. März 2011 ein Gesuch um Aufhebung der
Ausweisung (Einreiseverbot) gestellt. Das Amt für Migration und Zivilrecht des
Kantons Graubünden war daher nicht infolge Zeitablaufs gehalten, darauf
einzutreten und eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage vorzunehmen.
Bei dieser Ausgangslage ist nur dann auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten,
wenn der Beschwerdeführer Gründe vorzubringen vermag, die eine materielle
Prüfung seines Gesuchs um Aufhebung des Einreiseverbots bzw. um
Aufenthaltsregelung rechtfertigen. Dazu zählt namentlich eine Änderung der
Sachlage, die derart ins Gewicht fällt, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in
Betracht fällt (vgl. E. 4.6; Art. 67 Abs. 5 AuG; BGE 136 II 177 E. 2.2.1 S. 181
f. mit Hinweisen).
5.2 Der Beschwerdeführer führt im Wesentlichen aus, er sei seit seiner
bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug in seinem Heimatland nicht wieder
straffällig geworden und habe beruflich Tritt gefasst. Das Bundesgericht
anerkennt, dass der Zeitablauf, verbunden mit Deliktsfreiheit, dazu führen
kann, dass das öffentliche Interesse einer Fernhaltemassnahme nachlässt (BGE
130 II 493 E. 5 S. 504; Urteile 2C_715/2011 vom 2. Mai 2012 E. 4.3; 2C_964/2010
vom 5. Dezember 2011 E. 3.3; 2C_36/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.2). Dabei
besteht jedoch vorliegend kein Grund, das (behauptete) klaglose Verhalten des
Beschwerdeführers als hinreichenden Grund für eine Aufhebung des
Einreiseverbots oder eine Neuregelung des Aufenthalts zu betrachten. Zum einen
wird das korrekte Verhalten vom Beschwerdeführer erwartet. Zum anderen wird der
Zeitablauf, verbunden mit Deliktsfreiheit, über den periodischen Anspruch auf
Neuüberprüfung aufgefangen, der vorliegend (noch) nicht gegeben ist.
5.3 Weitere Umstände, die allenfalls einen hinreichenden Grund für eine
Aufhebung des Einreiseverbots oder eine Neuregelung des Aufenthalts darstellen
können, wie etwa enge familiäre Beziehungen zur Schweiz oder anderweitige
(grund-)rechtlich geschützte Interessen, bringt der Beschwerdeführer nicht vor.
Aus diesem Grund ist die Beschwerde abzuweisen.
6.
6.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer
kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen
geschuldet (Art. 68 BGG).
6.2 Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde vom 16. Mai 2012 ein Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege gestellt und am 25. Juni 2012 ergänzende
Unterlagen eingereicht. Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
Art. 64 BGG setzt formell einen Antrag voraus, der ausdrücklich zu stellen, zu
begründen und zu belegen ist. Materiell hängt die unentgeltliche Rechtspflege
insbesondere vom Nachweis der Bedürftigkeit ab. Es obliegt dem Gesuchsteller,
seine aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend aufzuzeigen und
soweit wie möglich zu belegen. Kommt er seinen Obliegenheiten nicht nach, ist
das Gesuch abzuweisen (Urteile 2C_26/2012 vom 8. Mai 2012 E. 4; 5A_57/2010 vom
2. Juli 2010 E. 7, nicht publ. in: BGE 136 III 410, mit Hinweisen).
6.3 Aus den vom Beschwerdeführer mit Eingabe vom 25. Juni 2012 aufgelegten
Unterlagen gehen seine aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht
hervor. Zu seinem aktuellen Vermögensstand äussert sich der Beschwerdeführer
nicht ausdrücklich; entsprechende Belege fehlen. Auch die Angaben zu den
Einkünften und Ausgaben sind ungenügend: Die Aufstellung zu Einkommen und
Ausgaben geht nach den eigenen Ausführungen des Beschwerdeführers nicht von
aktuellen, sondern von vergangenen (Zeitraum 2010/2011) und mutmasslichen
künftigen Verhältnissen aus. Mit diesen unvollständigen und unklaren Angaben
kommt der Beschwerdeführer seinen Obliegenheiten nicht nach, weshalb das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden, 1. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 2. April 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Egli