II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.450/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
2C_450/2012
Urteil vom 27. März 2013
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiber Winiger.
1. Verfahrensbeteiligte
Commune de Lausanne, Services industriels de Lausanne (SIL), Service
d'électricité,
2. Services Industriels de Genève, SIG,
Beschwerdeführerinnen,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Borer,
gegen
swissgrid ag,
Beschwerdegegnerin
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, Effingerstrasse 39, 3003 Bern.
Gegenstand
Akontozahlungen für Systemdienstleistungen; Rückerstattung,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I,
vom 26. März 2012.
Sachverhalt:
A.
A.a Am 6. März 2009 erliess die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom)
eine Verfügung betreffend "Kosten und Tarife für die Netznutzung Netzebene 1
und Systemdienstleistungen". Darin verfügte sie u.a., gestützt auf Art. 31b der
Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV; SR 734.71):
"2. Der Tarif 2009 für allgemeine Systemdienstleistungen wird ab 1. Januar 2009
auf 0.77 Rappen/kWh festgelegt. Davon werden 0.40 Rappen/kWh den
Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie angelastet.
3. Der Tarif 2009 für Systemdienstleistungen für Kraftwerke mit einer
elektrischen Leistung von mindestens 50 MW gemäss Anhang 2 dieser Verfügung
beträgt ab 1. Januar 2009 0.45 Rappen/kWh. Die swissgrid ag hat bei diesen
Kraftwerken eine Erhebung der effektiv erzeugten Bruttoenergie durchzuführen.
Sie hat nach Vorliegen der tatsächlichen SDL-Kosten der ElCom einen Bericht zur
Genehmigung vorzulegen. Die swissgrid ag hat die von der ElCom genehmigten
anrechenbaren SDL-Kosten den Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen
Leistung von mindestens 50 MW individuell nachzubelasten oder gutzuschreiben.
Diese Abrechnung kann unterjährig erfolgen."
Im Rubrum der Verfügung wurden die swissgrid ag als "Verfügungsadressatin"
sowie u.a. die "Betreiber von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von
mindestens 50 MW" als "beteiligte Parteien" aufgeführt. Die Verfügung wurde an
die swissgrid ag und an "Verfahrensbeteiligte gemäss Liste in Anhang 1"
eröffnet. In der Liste in Anhang 1 waren u.a. auch die Ville de Lausanne,
Services industriels de Lausanne (SIL; im Folgenden: Gemeinde Lausanne) und die
Services industriels de Genève (im Folgenden: SIG) aufgeführt. Im Anhang 2
wurden unter den Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50
MW u.a. auch das Kraftwerk Lavey der Gemeinde Lausanne und das Kraftwerk
Verbois der SIG aufgeführt.
A.b Eine analoge Verfügung erging am 4. März 2010 für die Tarife ab 1. Januar
2010, wobei hier in Ziff. 4 der Tarif 2010 für allgemeine
Systemdienstleistungen (SDL) auf 0.76 Rappen/kWh und in Ziff. 5 der Tarif 2010
für die Kraftwerke mit einer Leistung von mindestens 50 MW auf 0.42 Rappen/kWh
festgelegt wurde.
A.c Entsprechend den festgesetzten Tarifen stellte die swissgrid ag der
Gemeinde Lausanne und der SIG jeweils rückwirkend ab dem 1. Januar
Akontorechnungen für die SDL-Kosten. Darüber hinaus forderte sie erstmals mit
Rechnung vom 24. April 2009 zusätzliche Akontozahlungen von 0.35 Rp/kWh für das
Erbringen von Systemdienstleistungen.
A.c.a Gegen die zusätzlich eingeforderten Akontozahlungen erhoben die SIG mit
Schreiben vom 20. Mai 2009 Beschwerde bei der ElCom und beantragten, es seien
die entsprechenden Rechnungen zu stornieren. Zur Begründung hielten die SIG
fest, die zusätzlich eingeforderten Akontozahlungen seien nicht durch die
Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 betreffend die Tarife 2009 gedeckt und es
fehle ihnen an einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Die ElCom teilte den
SIG mit Schreiben vom 18. Juni 2009 mit, dass sich auch die zusätzlich
eingeforderten Akontozahlungen auf Art. 31b Abs. 2 StromVV und damit auf eine
genügende gesetzliche Grundlage stützen würden. Zudem stünden die definitiven
Kosten für SDL für das Jahr 2009 erst Ende des Jahres fest und deren Höhe sei
alsdann Gegenstand eines formellen Genehmigungsverfahrens. Den SIG stehe die
Möglichkeit offen, sich an jenem Verfahren als Partei zu beteiligen. Die ElCom
forderte die SIG schliesslich auf, mitzuteilen, ob gleichwohl an der Beschwerde
festgehalten und eine anfechtbare Verfügung verlangt werde.
A.c.b Die Gemeinde Lausanne ihrerseits teilte der swissgrid ag mit Schreiben
vom 27. Mai 2009 mit, sie sei nur unter folgender Bedingung bereit, die
zusätzlichen Akontozahlungen zu leisten:
"Le SEL [service de l'électricité de Lausanne] accepte de procéder aux
paie-ments des acomptes supplémentaires de 0.35 ct/kWh dès le 1er janvier 2009
et, en contrepartie, Swissgrid certifie au SEL qu'en cas de succès des re-cours
déposés à l'encontre de l'application de l'article 31b OApEL, elle leur
remboursera l'intégralité des montants versés y compris les éventuels
intérêts."
A.c.c Die swissgrid ag begründete mit Schreiben vom 9. Juni 2009 an die
Gemeinde Lausanne und mit Schreiben vom 19. Juni 2009 an die SIG die zusätzlich
eingeforderten Akontozahlungen. Sie hielt fest, der mit Verfügung der ElCom vom
6. März 2009 festgesetzte Tarif 2009 reiche zur Deckung der Kosten für SDL
nicht aus. Aus diesem Grund würden, um eine zinspflichtige Vorfinanzierung der
Kosten durch die swissgrid ag zu vermeiden, zusätzliche Akontozahlungen in
Rechnung gestellt. In beiden Schreiben ist zudem festgehalten:
"Sollte in einem rechtskräftigen Entscheid gegenüber swissgrid die
Vorge-hensweise in Bezug auf den zusätzlichen Akonto-Verrechnungssatz
[zusätz-liche Akontozahlungen] oder dessen Höhe korrigiert werden oder die
An-wendung von Art. 31b StromVV als nicht rechtmässig festgestellt werden, wird
swissgrid allenfalls zuviel erhobene Akontobeiträge zurück erstatten."
A.c.d Die Gemeinde Lausanne hielt mit Schreiben vom 11. Juni 2009 an die
swissgrid ag fest, von deren Rückzahlungsbereitschaft Kenntnis zu nehmen. Sie
sei daher bereit, die zusätzlich eingeforderten Akontozahlungen zu leisten,
dies allerdings unter dem Vorbehalt der Rückforderung, wenn rechtskräftig
festgestellt werde, dass Art. 31b StromVV gegen geltendes Recht verstosse oder
die zusätzlichen Akontozahlungen nicht rechtmässig seien. Dieser Vorbehalt
gelte auch für alle bereits geleisteten Akontozahlungen. Mit Schreiben vom 30.
Juni 2009 teilten die SIG der ElCom und in Kopie der swissgrid ag mit,
ebenfalls zur Leistung der zusätzlich eingeforderten Akontozahlungen bereit zu
sein, zumal die definitive Höhe der Kosten für SDL zu einem späteren Zeitpunkt
Gegenstand eines formellen Verfahrens sei.
A.d Gegen die Verfügung vom 6. März 2009 hatten verschiedene
Kraftwerkgesellschaften, aber nicht die Gemeinde Lausanne und die SIG,
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. In einem Grundsatzurteil vom
8. Juli 2010 (A-2607/2009; BVGE 2010/49) betreffend die Gommerkraftwerke AG
erkannte das Bundesverwaltungsgericht, dass Art. 31b Abs. 2 StromVV gesetzes-
und verfassungswidrig sei; demgemäss hob es in teilweiser Gutheissung der
Beschwerde Ziff. 2 Satz 2 sowie Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung vom 6. März 2009 mit Bezug auf die Beschwerdeführerin auf. Das Urteil
wurde rechtskräftig. Analoge rechtskräftige Urteile ergingen in der Folge auch
in Bezug auf die anderen Beschwerde führenden Kraftwerkgesellschaften.
A.e Bezug nehmend auf das erwähnte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
ersuchten die Gemeinde Lausanne und die SIG mit Schreiben vom 30. September
2010 bzw. 25. Oktober 2010 die swissgrid ag um Rückerstattung sämtlicher in den
Jahren 2009 und 2010 für SDL-Kosten geleisteten Akontozahlungen. Die swissgrid
ag wies die Forderungen der Gemeinde Lausanne und der SIG mit inhaltlich im
Wesentlichen übereinstimmenden Schreiben vom 8. bzw. 11. November 2010 zurück.
Dagegen wandten sich die Gemeinde Lausanne und die SIG mit inhaltlich im
Wesentlichen übereinstimmenden, als "Beschwerden" bezeichneten Eingaben vom 9.
bzw. 15. Dezember 2010 an die ElCom und verlangten die Rückerstattung der für
SDL geleisteten Akontozahlungen zuzüglich Verzugszins.
A.f Die ElCom wies die Begehren der Gemeinde Lausanne und der SIG mit
inhaltlich im Wesentlichen übereinstimmenden Verfügungen vom 12. Mai 2011 ab,
soweit sie darauf eintrat. Auf die Wiedererwägungsgesuche trat die ElCom nicht
ein.
B.
B.a Am 20. Juni 2011 erhoben die Gemeinde Lausanne und die SIG getrennt
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten übereinstimmend, die
Verfügungen der ElCom vom 12. Mai 2011 seien aufzuheben und es seien ihnen die
für SDL geleisteten Akontozahlungen im Umfang von Fr. 3'975'241.58 zuzüglich
Verzugszins zu 5 % ab dem 5. Februar 2011 (Gemeinde Lausanne) bzw. Fr.
4'454'412.44 zuzüglich Verzugszins zu 5 % ab dem 15. Februar 2011 (SIG)
zurückzuerstatten. Eventualiter sei festzustellen, dass die
Beschwerdeführerinnen für die Tarifjahre 2009 und 2010 nicht mit Kosten für SDL
belastet werden dürften. Die Gemeinde Lausanne verlangte in einem weiteren
Eventualbegehren, die Vorinstanz sei zu verpflichten, die Verfügungen vom 6.
März 2009 und 4. März 2010 betreffend die Tarife 2009 und 2010 in
Wiedererwägung zu ziehen. Die SIG stellte insgesamt drei weitere
Eventualanträge; sie verlangte, es seien ihr die von der swissgrid ag
zusätzlich eingeforderten Akontozahlungen im Umfang von Fr. 992'084.13
zuzüglich Verzugszins zu 5 % ab dem 15. Februar 2011 zurückzuerstatten oder es
sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin von der SIG zusätzliche, nicht
geschuldete Akontozahlungen für SDL verlangt habe; schliesslich beantragte auch
die SIG, die Vorinstanz sei zu verpflichten, die Verfügungen vom 6. März 2009
und 4. März 2010 betreffend die Tarife 2009 und 2010 in Wiedererwägung zu
ziehen.
B.b Das Bundesverwaltungsgericht vereinigte am 18. Juli 2011 die beiden
Verfahren. Mit Urteil vom 26. März 2012 wies es die Beschwerden ab, soweit
darauf einzutreten war, und auferlegte die Verfahrenskosten den
Beschwerdeführerinnen.
C.
Die Gemeinde Lausanne und die SIG erheben am 14. Mai 2012 gemeinsam Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das angefochtene
Urteil sei aufzuheben und die swissgrid sei anzuweisen, ihnen die Beiträge für
allgemeine Systemdienstleistungskosten von Fr. 3'975'241.58 zuzüglich
Verzugszins von 5 % ab 5. Februar 2011 (Gemeinde Lausanne) bzw. Fr.
4'454'412.44 zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 15. Februar 2011 (SIG)
zurückzuerstatten. Eventualiter sei festzustellen, dass sie für die Tarifjahre
2009 und 2010 nicht mit allgemeinen Systemdienstleistungskosten belastet werden
dürfen; subeventualiter sei die ElCom zu verpflichten, die Verfügungen
bezüglich der Belastung der Beschwerdeführerinnen für die Tarifjahre 2009 und
2010 mit allgemeinen Systemdienstleistungskosten in Wiedererwägung zu ziehen.
Das Bundesverwaltungsgericht und das Eidgenössische Departement für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die swissgrid ag äussert sich zur Sache, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu
stellen. Die ElCom beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und
inwiefern auf eine Beschwerde einzutreten ist (BGE 135 III 1 E. 1.1 S. 3; 132
III 291 E. 1 S. 292).
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den
Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Verfügungen der ElCom ist
grundsätzlich zulässig (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG) und die
Beschwerdeführerinnen sind dazu legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).
1.2
1.2.1 Beim Bundesgericht anfechtbar sind Endentscheide, d.h. Entscheide, die
das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG), ebenso Teilentscheide, d.h.
Entscheide, die einen Teil der gestellten Begehren behandeln, wenn diese
Begehren unabhängig von den anderen beurteilt werden können, oder die das
Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen und Streitgenossinnen
abschliessen (Art. 91 BGG). Ferner ist die Beschwerde zulässig gegen
selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und
über Ausstandsbegehren. Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten
werden (Art. 92 BGG). Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und
Zwischenentscheide ist nach Art. 93 Abs. 1 BGG die Beschwerde zulässig, wenn
sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a), oder
wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und
damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ist die Beschwerde nicht zulässig oder
wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und
Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit
sie sich auf dessen Inhalt auswirken (Art. 93 Abs. 3 BGG). Eine analoge
Regelung gilt gemäss Art. 46 VwVG (i.V.m. Art. 37 VGG) für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht; die Neufassung dieser Bestimmung erging im
Zusammenhang mit dem Erlass des BGG und ist parallel zu diesem auszulegen
(UHLMANN/WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, Rz. 12 und 22 zu Art. 44
VwVG, Rz. 4 f. zu Art. 45 VwVG; MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/ Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Rz. 8
zu Art. 46 VwVG; RHINOW/KOLLER/KISS/ THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches
Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, S. 414 Rz. 1530; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches
Verfahrensrecht, 2012, S. 284 ff.; BGE 138 V 271 E. 3.2 S. 278).
1.2.2 Aus dieser Regelung ergibt sich, dass vorliegend die materielle
Beurteilung und die Eintretensfrage eng zusammenhängen:
1.2.2.1 In der Sache geht es darum, ob die Beschwerdeführerinnen gestützt auf
die Verfügungen vom 6. März 2009 bzw. 4. März 2010 Kosten für
Systemdienstleistungen zu tragen haben. Diese beiden Verfügungen stützten sich
im hier interessierenden Punkt auf Art. 31b StromVV. Nach dieser Bestimmung
stellt die nationale Netzgesellschaft in den Jahren 2009-2013 den
Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen
Endverbrauchern die Kosten für allgemeine Systemdienstleistungen zu höchstens
0,4 Rappen pro kWh in Rechnung. Die darüber hinausgehenden Kosten stellt sie
den Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens
50 MW in Rechnung.
1.2.2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, bei den Verfügungen vom 6. März 2009 und 4.
März 2010 handle es sich um Endverfügungen. Mit diesen seien die
Beschwerdeführerinnen als kostenpflichtige Kraftwerkunternehmen bestimmt
worden, was mangels Anfechtung rechtskräftig geworden sei. Die Kostenauflage an
die Kraftwerke gemäss Art. 31b StromVV sei zwar verfassungs- und gesetzwidrig;
dieser Mangel sei aber nicht so schwerwiegend, dass die entsprechenden
Verpflichtungen in den Verfügungen vom 6. März 2009 bzw. 4. März 2010 nichtig
seien. Diese bezögen sich jeweils auf einen abgeschlossenen Zeitraum und seien
somit nicht als Dauerverfügung zu betrachten. Eine Wiedererwägung wegen
ursprünglicher Fehlerhaftigkeit würde sich nur rechtfertigen, wenn der Mangel
schwerwiegend sei und zu einem stossenden, dem Gerechtigkeitsempfinden
zuwiderlaufenden Ergebnis führen würde; das sei zu verneinen, da es den
Beschwerdeführerinnen zumutbar gewesen wäre, die ursprünglichen Verfügungen
anzufechten und sie allein in ihren finanziellen Interessen betroffen seien.
Auch aus dem Rechtsgleichheitsgebot oder dem Diskriminierungsverbot ergebe sich
kein Anspruch auf Wiedererwägung. Sodann könne sich ein Rückerstattungsanspruch
auch nicht aus Treu und Glauben ergeben: Da die swissgrid ag nicht hoheitlich
handle, könnten ihre Zusicherungen nicht eine geschützte Vertrauensstellung auf
Rückzahlung der Akontozahlungen begründen; die ElCom ihrerseits habe keine
Zusicherung abgegeben, Akontozahlungen zurückzubezahlen. Ein Anspruch auf
Rückerstattung könne sich auch nicht aus privatrechtlichem Vertrag ergeben,
weil dadurch die rechtskräftig hoheitlich angeordnete Kostentragung abgeändert
würde.
1.2.2.3 Die Beschwerdeführerinnen machen einerseits geltend, die Verfügungen
gäben soweit hier von Interesse einzig den Inhalt von Art. 31b StromVV wieder,
was nicht Gegenstand einer Verfügung sein könne und jedenfalls nicht die
Gesetzwidrigkeit dieser Verordnungsbestimmung heilen könne; die Verfügung halte
auch nicht fest, welche Kraftwerke betroffen wären, da ex ante nicht bekannt
sei, ob im fraglichen Jahr die Leistung von 50 MW erreicht werde. Dieses
Argument trifft vorab nicht zu: Die ursprünglichen Verfügungen haben nicht
bloss den Wortlaut von Art. 31b StromVV wiedergegeben, sondern für die
Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW "gemäss Anhang
2 dieser Verfügung" den Tarif von 0,45 bzw. 0,42 Rp./kWh festgelegt. Im Anhang
2 wurden die betreffenden Kraftwerke und ihre Eigentümer namentlich genannt.
Damit haben die Verfügungen individuell-konkret die Kraftwerkunternehmen
bezeichnet, für welche der Tarif gelten soll. Das Argument der
Beschwerdeführerinnen, es sei im Voraus nicht bekannt, welche Kraftwerke die
Leistung erzielen werden, trifft zudem schon deshalb nicht zu, weil sich der
Ausdruck "mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW" nicht auf die
produzierte Elektrizitätsmenge (MWh) bezieht, sondern auf die maximal mögliche
Leistung, die von der technischen Konfiguration des Kraftwerks abhängt und -
vorbehalten baulicher oder technischer Änderungen - unveränderlich und im
Voraus bekannt ist.
1.2.2.4 Andererseits machen die Beschwerdeführerinnen geltend, sie seien durch
die Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 nicht rechtskräftig zur
Kostentragung verpflichtet worden, weil darin der zu entrichtende Betrag nicht
festgelegt sei; es handle sich daher höchstens um Zwischenverfügungen. Trifft
das zu, wäre auch der Entscheid, diese Verfügungen nicht in Wiedererwägung zu
ziehen oder die gestützt darauf bezahlten Akontozahlungen nicht
zurückzuerstatten, seinerseits eine Zwischenverfügung, so dass die Beschwerde
nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG zulässig wäre. Das hätte
zur Folge, dass - sofern das Bundesgericht auf die vorliegende Beschwerde nicht
eintritt - die umstrittene Zahlungspflicht der Beschwerdeführerinnen auch in
einem späteren Stadium im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid noch
angefochten werden kann (Art. 93 Abs. 3 BGG; Art. 46 Abs. 2 VwVG), ohne dass es
dazu einer Wiedererwägung bedürfte. Handelt es sich bei den ursprünglichen
Verfügungen hingegen um Endentscheide, können sie nur nach den von der
Vorinstanz dargelegten Kriterien für eine Wiedererwägung aufgehoben oder
abgeändert werden; der Entscheid, sie nicht in Wiedererwägung zu ziehen oder
die gestützt darauf geleisteten Zahlungen nicht zurückzuerstatten, ist in
diesem Fall seinerseits ein Endentscheid, der nach Art. 90 BGG anfechtbar wäre.
1.3 Zu prüfen ist somit, ob es sich bei den ursprünglichen Verfügungen vom 6.
März 2009 bzw. 4. März 2010 um End- oder Zwischenentscheide handelt.
1.3.1 Eine Endverfügung liegt vor, wenn das Verfahren prozessual abgeschlossen
wird. Zwischenverfügungen schliessen demgegenüber das Verfahren vor einer
Behörde nicht ab, sondern stellen lediglich einen Zwischenschritt auf dem Weg
zur Verfahrenserledigung dar (BGE 135 II 30 E. 1.3.1 S. 34; 135 V 141 E. 1.4.4
S. 146; BBl 2001 4331 f.). Für die verfahrensrechtliche Qualifizierung eines
angefochtenen Erkenntnisses unter dem Gesichtspunkt der Art. 90 ff. BGG ist
nicht dessen formelle Bezeichnung entscheidend, sondern sein materieller Inhalt
(BGE 136 V 131 E. 1.1.2 S. 134; 135 II 30 E. 1.3.1 S. 33).
1.3.2 Zwischenentscheide können formell- oder materiellrechtlicher Natur sein
(BBl 2001 4333). Im Unterschied zur früheren Praxis im Rahmen der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gelten materiellrechtliche Grundsatzentscheide,
die einen Teilaspekt einer Streitsache beantworten (z.B. eine von mehreren
materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen, die Grundsatzfrage der Haftung
oder Entschädigungspflicht oder das Vorliegen einer Invalidität) nach der
Systematik des BGG als materiellrechtliche Zwischenentscheide (BGE 136 II 165
E. 1.1 S. 170; 135 II 30 E. 1.3.1 S. 34; 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481).
1.3.3 Entscheide über vorsorgliche Massnahmen, die ein Rechtsverhältnis
vorläufig, vorübergehend oder befristet regeln, sind Endentscheide im Sinne von
Art. 90 BGG, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbständig
eröffnete Massnahmeentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens
erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben bzw.
unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, sind hingegen
Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG (BGE 137 III 324 E. 1.1 S. 327 f.;
136 V 131 E. 1.1.2 S. 135; 134 I 83 E. 3.1 S. 86 f.; vgl. UHLMANN, Basler
Kommentar zum BGG, 2. Aufl. 2011, Rz. 12 zu Art. 90). So ist z.B. die
vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Art. 961 ZGB) ein
Zwischenentscheid, da sie zwangsläufig von einem Klageverfahren gefolgt werden
muss, um dauerhafte Rechtswirkungen zu erzielen (BGE 137 III 589 E. 1.2.3 S.
591). Dagegen sind Eheschutzmassnahmen Endentscheide (BGE 133 III 393 E. 4 S.
396), da sie nicht zwingend von einem Scheidungsverfahren gefolgt werden
müssen.
1.3.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten als Zwischenentscheide
beispielsweise: Die Verfügung über Akontozahlungen an einen amtlichen
Verteidiger in einem Strafverfahren (Urteil 1P.302/2006 vom 20. Juli 2006 E.
3); der Entscheid, der einige Steuerveranlagungsfaktoren endgültig festlegt und
die Sache zur Prüfung anderer Punkte zurückweist (Urteil 2C_677/2007 vom 31.
Oktober 2008 E. 3.3 und 3.4, in: RtiD 2009 I S. 473); ein Beitragsplan, welcher
bei der Erstellung von Erschliessungsanlagen vor der Bauausführung gestützt auf
einen Kostenvoranschlag die Beitragspflicht und die Höhe der Beiträge der
einzelnen Grundeigentümer festlegt, wenn erst nach der Erstellung der Anlage
die definitiv zu leistenden Beiträge verfügt werden (Urteil 2D_81/2007 vom 4.
Dezember 2007 E. 1.2.3, m.H. auf BGE 115 Ia 315 E. 1a/aa S. 319); ein
baurechtlicher "Vorentscheid", mit welchem als Zwischenschritt zur Erteilung
der Baubewilligung die Unterschreitung eines Waldabstandes bewilligt wird (BGE
135 II 30 E. 1.3.1 S. 33); ein Entscheid, mit dem eine baurechtliche Auflage
aufgenommen wird, wonach das Bauprojekt in einem bestimmten Sinn zu
überarbeiten ist, weil so die Baubewilligung vor der noch vorzunehmenden
Überarbeitung keine praktische Wirkung entfalten kann (Urteil 1C_407/2008 vom
25. Mai 2009 E. 1.2); ein Entscheid über eine Beschwerde gegen einen
Nutzungsplan, solange die Genehmigung des Planes gemäss Art. 26 RPG (SR 700)
noch nicht vorliegt (BGE 135 II 22 E. 1; Urteil 1C_357/2008 vom 5. Dezember
2008 E. 1 und 2); ein Entscheid, der einen Punkt (die Notwendigkeit einer
Bauzone) definitiv bejaht und zugleich zur Prüfung einer anderen Frage
(Parkplatzbedarf) an die Gemeinde zurückweist (Urteil 1C_251/2008 vom 16.
Dezember 2008 E. 2, in: RtiD 2009 II S. 138); eine Verfügung, mit welcher einer
Sozialhilfe beziehenden Person bestimmte Verhaltenspflichten auferlegt werden,
deren Verletzung zu einer Kürzung der Leistungen führt (Urteil 8C_871/2011 vom
13. Juni 2012 E. 4.3); die Gutheissung eines Gesuchs um vorsorgliche
Beweisführung (BGE 138 III 46 E. 1.1) oder die Nichtgenehmigung der
Schlussrechnung eines Vormunds unter Beauftragung eines Dritten, diese zu
erstellen (BGE 137 III 637 E. 1.2).
1.3.5 Endentscheide sind praxisgemäss demgegenüber z.B.
Steuersicherungsentscheide, die in einem vom Veranlagungsverfahren getrennten
Verfahren ergehen (BGE 134 II 349 E. 1.4 S. 351); der sog. Vorentscheid, mit
welchem über die Steuerpflicht in einem Kanton zu befinden ist, wenn der
Steuerpflichtige die Steuerhoheit bestreitet (BGE 134 I 303 E. 1.1 S. 305); die
Festlegung des Katasterwerts eines Grundstücks, wenn dies unabhängig von einem
konkreten Steuerveranlagungsverfahren und durch eine andere Behörde als die
Veranlagungsbehörde erfolgt (Urteile 2C_742/2010 vom 16. Februar 2011 E. 1.1;
2C_101/2010 vom 24. Juni 2010 E. 1.4; 2C_83/2009 vom 8. Mai 2009 E. 1.2); der
Entscheid, wonach der Staat ein gesetzliches Vorkaufsrecht ausübt, auch wenn in
einem zweiten Schritt noch ein Schätzungsverfahren zu erfolgen hat (Urteil
1C_250/2007 vom 2. Juni 2008 E. 3) oder der Entscheid über die
Vorleistungspflicht eines Versicherers im Sinne von Art. 26 Abs. 4 BVG (SR
831.40), da diese unter Umständen zu einer endgültigen Leistungspflicht führen
kann (BGE 136 V 131 E. 1.1.3 S. 115).
1.3.6 Ein Teilentscheid liegt für den jeweils abgeschlossenen Teil vor, wenn
über einen Teil einer Steuerforderung definitiv entschieden wird und für einen
anderen Teil zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurückgewiesen wird
(Urteil 2C_561/2009 vom 25. März 2011 E. 2, in: StR 66/2011 S. 643) oder wenn
eine (Dauer-)Leistung für einen bestimmten, abgeschlossenen Zeitraum
zugesprochen wird und für einen nachfolgenden Zeitraum die Sache zur neuen
Entscheidung zurückgewiesen wird (BGE 135 V 141 E. 1.4 S. 144 ff.).
1.4 Die ursprünglichen Verfügungen vom 6. März 2009 bzw. 4. März 2010 enthalten
unterschiedliche Teile: In Ziff. 1 werden die Arbeits-, Leistungs- und
Grundtarife für die Netznutzung der Netzebene 1 auf bestimmte Beträge
abgesenkt; das Bundesgericht hat diese Absenkung (stillschweigend) als
Endentscheid qualifiziert, ebenso die Ablehnung des Gesuchs um Verwendung des
nicht reduzierten Zinssatzes gemäss Art. 31a Abs. 2 StromVV in Ziff. 4 der
Verfügung vom 6. März 2009 (Urteil 2C_25/2011 und 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012
E. 1.1 und 1.5, nicht publ. in: BGE 138 II 465). In Ziff. 2 und 3 bzw. 4 und 5
regeln die Verfügungen die Kosten für allgemeine Systemdienstleistungen. Diese
bildeten im erwähnten Verfahren BGE 138 II 465 nicht Streitgegenstand (Urteil
2C_25/2011 und 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012 E. 1.4, nicht publ. in: BGE 138 II
465), wohl aber im Urteil 2C_367/2012 vom 20. November 2012: Dort hatte die
swissgrid ag die Reduktion der SDL-Kosten auf 0,77 Rp/kWh gemäss Ziff. 2 der
Verfügung vom 6. März 2009 angefochten. Das Bundesgericht ging ohne nähere
Prüfung davon aus, es handle sich dabei um einen Endentscheid (Urteil 2C_367/
2012 vom 20. November 2012 E. 1.1). Bei vertiefter Betrachtung kann an dieser
Sichtweise nicht festgehalten werden:
1.4.1 Nach dem Konzept des Stromversorgungsgesetzes ist es grundsätzlich Sache
des Netzbetreibers, die Tarife für die Benützung seines Netzes festzulegen
(Art. 18 Abs. 1 StromVV; BGE 137 III 522 E. 1.5 S. 526; BGE 138 II 465 E. 8.6.4
S. 496 f.). Das gilt auch für die Tarife für das von der nationalen
Netzgesellschaft betriebene Netz mit Einschluss der darin enthaltenen Preise
für Systemdienstleistungen (Art. 22 Abs. 2 StromVV; vgl. erwähntes Urteil
2C_367/2012 E. 2.2). Die ElCom ist aber zuständig für die Überprüfung der
Netznutzungstarife und -entgelte und kann Absenkungen verfügen oder Erhöhungen
untersagen (Art. 22 Abs. 2 lit. b StromVG). Gestützt darauf hat die ElCom in
den hier zur Diskussion stehenden Verfügungen den Tarif für allgemeine
Systemdienstleistungen auf 0.77 bzw. 0.76 Rp./kWh abgesenkt und diese gemäss
Art. 31b StromVV im Umfang von 0.40 Rp./kWh den Endverbrauchern, im Übrigen -
ausmachend 0.45 bzw. 0.42 Rp./kWh - den im Anhang zur Verfügung namentlich
genannten Betreibern von Kraftwerken mit mindestens 50 MW elektrischer Leistung
auferlegt.
1.4.2 Verfügungen, mit denen Tarife (soweit es sich nicht um Erlasse im Sinne
von Art. 82 lit. b BGG handelt) festgelegt bzw. genehmigt (oder allenfalls
abgeändert) werden, gelten grundsätzlich als Endverfügungen (vgl. BGE 133 II
263 E. 2.2 S. 269; Urteil 2C_658/2008 vom 18. März 2009 E. 1.1, nicht publ. in:
BGE 135 II 172; Urteil 2C_146/2012 vom 20. August 2012 E. 1). Zwar werden damit
nicht die Kosten, welche die einzelnen Zahlungspflichtigen zu tragen haben,
individuell festgelegt; das liegt aber im Wesen jedes Tarifs und ändert am
Charakter als Endentscheid nichts.
1.4.3 Hier verhält es sich aber anders: Die ElCom hat nämlich die Absenkung
verfügt, bevor die effektiv anfallenden SDL-Kosten für die betreffenden
Tarifjahre bekannt waren; sie hat gleichzeitig verfügt, dass die swissgrid ag
nach Vorliegen der tatsächlichen SDL-Kosten der ElCom einen Bericht zur
Genehmigung vorzulegen und die von der ElCom genehmigten anrechenbaren
SDL-Kosten den betroffenen Kraftwerkbetreibern individuell nachzubelasten oder
gutzuschreiben habe (Ziff. 3 Satz 3 und 4 der Verfügung vom 6. März 2009; Ziff.
5 Satz 4 und 5 der Verfügung vom 4. März 2010); das ergibt sich daraus, dass
ungerechtfertigte Gewinne, die sich aus überhöhten Netznutzungstarifen ergeben,
nachträglich in den Folgejahren zu kompensieren sind (Art. 19 Abs. 2 StromVV);
desgleichen sind Unterdeckungen in den Folgejahren auszugleichen (vgl. Weisung
4/2010 der ElCom "Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren" vom 10. Juni 2010;
heute abgelöst durch die gleichnamige Weisung 1/2012 vom 19. Januar 2012; BGE
137 III 522 E. 1.5 S. 527; erwähntes Urteil 2C_367/2012 E. 3.6). Der Tarif von
0.77 oder 0.76 Rp./kWh bzw. von 0.45 oder 0.42 Rp./kWh gemäss den
ursprünglichen Verfügungen hat somit nur provisorisch Geltung, bis die
effektiven Kosten bekannt sind; es ist ein Akonto-Tarif und die gestützt darauf
in Rechnung gestellten Zahlungen sind blosse Akontozahlungen, die an die später
festzulegenden definitiven Zahlungen anzurechnen sind. Zugleich mit der
Festlegung des provisorischen Tarifs hat die ElCom verfügt, sie werde später
die tatsächlichen SDL-Kosten genehmigen, worauf die swissgrid ag die Differenz
zwischen den Akonto- und den definitiven Zahlungen auszugleichen habe. Damit
ist nicht nur inhaltlich, sondern auch prozessual ein Konnex zwischen der
provisorischen und der definitiven Tariffestlegung hergestellt: Der Festlegung
des provisorischen Tarifs folgt zwangsläufig ein Hauptverfahren (vgl. E. 1.3.3
hiervor), in welchem die definitiven Kosten und der definitive Tarif
festzulegen sein werden. Demnach sind die Ziff. 2 und 3 der Verfügung vom 6.
März 2009 bzw. Ziff. 4 und 5 derjenigen vom 4. März 2010 als
Zwischenverfügungen zu qualifizieren, die einen Schritt auf dem Weg zum
Endentscheid - nämlich die definitive Festlegung der massgebenden SDL-Preise -
darstellen (vgl. E. 1.3.4 hiervor). Damit ist über die zu bezahlenden Preise
noch nicht mit einer Endverfügung entschieden, namentlich nicht über diejenigen
Zahlungen, welche die Betreiber von Kraftwerken mit mindestens 50 MW Leistung
zu erbringen haben (vgl. BGE 115 Ia 315 E. 1a/aa S. 319). Folglich ist auch der
in diesen Verfügungen enthaltene Entscheid über die grundsätzliche
Kostenpflicht der betroffenen Kraftwerkbetreiber kein Endentscheid; vielmehr
handelt es sich um einen materiellrechtlichen Grundsatzentscheid, der einen
Teilaspekt einer Streitsache beantwortet und nach den dargelegten Kriterien
ebenfalls als Zwischenentscheid zu qualifizieren ist (vgl. E. 1.3.2 hiervor).
1.4.4 Damit ist aber auch der angefochtene Entscheid, diese Verfügungen nicht
in Wiedererwägung zu ziehen, ein Zwischenentscheid, auf den nur unter den
Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG einzutreten ist. Dasselbe gilt für den
Entscheid, die geleisteten Akontozahlungen nicht zurückzuerstatten, denn im
Rahmen der von der ElCom noch vorzunehmenden nachträglichen Genehmigung des
Tarifs aufgrund der effektiven SDL-Kosten wird ein zu viel bezahlter Betrag
ohnehin auszugleichen sein.
1.5 Die Voraussetzungen nach Art. 93 Abs. 1 BGG sind von den
Beschwerdeführerinnen darzulegen (BGE 137 III 324 E. 1.1 S. 329 mit Hinweisen),
soweit sie nicht offensichtlich erfüllt sind (BGE 136 IV 92 E.4 S. 95 mit
Hinweisen). Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil liegt nur vor, wenn er
rechtlicher Natur ist und auch durch einen späteren Endentscheid des
Bundesgerichts nicht wieder behoben werden kann (BGE 138 III 333 E. 1.3 S. 335;
137 III 522 E. 1.3 S. 525). Das ist hier nicht der Fall, denn die
Beschwerdeführerinnen können im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid
ihre Kostenpflicht bestreiten (Art. 93 Abs. 3 BGG; vgl. E. 1.2.2.4 und 1.4.3
hiervor), was sie übrigens mit ihrer Beschwerde im Verfahren 2C_572/2012 getan
haben. Ebenso wenig legen sie dar, dass und inwiefern mit einer Gutheissung ein
bedeutender Aufwand vermieden werden könnte.
1.6 Daraus ergibt sich, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführerinnen
grundsätzlich die Kosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie konnten allerdings auf die
nicht erkennbar unrichtige Rechtsmittelbelehrung vertrauen (Art. 49 BGG). Zudem
erweist sich ihr Rechtsstandpunkt in der Sache nach dem vorne Gesagten als
grundsätzlich berechtigt. Es sind daher keine Kosten zu erheben. Die nicht
anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf
Parteientschädigung.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, der swissgrid ag, der
Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom, dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung I, und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie
und Kommunikation (UVEK), schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. März 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Winiger