II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.364/2012
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2012
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2012
Wichtiger Hinweis:
Diese Website wird in älteren Versionen von Netscape ohne graphische Elemente
dargestellt. Die Funktionalität der Website ist aber trotzdem gewährleistet.
Wenn Sie diese Website regelmässig benutzen, empfehlen wir Ihnen, auf Ihrem
Computer einen aktuellen Browser zu installieren.
Zurück zur Einstiegsseite Drucken
Grössere Schrift
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2C_364/2012
2C_377/2012
Urteil vom 5. Mai 2015
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichter Kneubühler,
Gerichtsschreiber Matter.
Verfahrensbeteiligte
Verfahren 2C_364/2012
Eidgenössische Steuerverwaltung,
Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben,
Beschwerdeführerin,
gegen
X.________ Bank,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. iur. Marcus Desax und lic. iur. Martin Busenhart.
Verfahren 2C_377/2012
X.________ Bank,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. iur. Marcus Desax und lic. iur. Martin Busenhart,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Direkte Bundessteuer,
Verrechnungssteuer, Stempelabgaben,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Verrechnungssteuer (Rückerstattung gemäss Doppelbesteuerungsabkommen,
Verzinsung),
Beschwerden gegen das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts
vom 7. März 2012.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ Bank (nachfolgend X.________ Bank oder die Bank) mit Sitz in
Kopenhagen beantragte bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung die
Rückerstattung der Verrechnungssteuer im Zusammenhang mit Dividendenzahlungen
von schweizerischen Gesellschaften in den Jahren 2006 bis 2008. Sie machte
geltend, als in Dänemark ansässige Gesellschaft, Empfängerin und effektive
Nutzungsberechtigte der genannten Dividenden sei sie gemäss dem
Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft und
Dänemark zur Rückerstattung berechtigt.
B.
Mit Entscheid vom 29. Juli 2010 wies die Eidgenössische Steuerverwaltung den
Rückerstattungsantrag der Bank für 2007 in der Höhe von Fr. 45'060'313.-- und
denjenigen für 2008 in der Höhe von Fr. 8'505'000.-- ab. Am gleichen Tag
forderte die EStV gegenüber der X.________ Bank für 2006 einen Betrag von Fr.
37'856'735.88 (zuzüglich eines Vergütungszinses von 5%) zurück, mit der
Begründung, diese Summe entspreche dem Gesamtbetrag von Rückerstattungsgesuchen
der Bank für das Jahr 2006, denen zu Unrecht stattgegeben worden sei. In allen
Fällen sei die X.________ Bank nicht die effektive Nutzungsberechtigte gewesen,
weshalb sie kein Anrecht auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer gemäss dem
Doppelbesteuerungsabkommen habe. Dieses nehme die Bank zudem missbräuchlich in
Anspruch.
C.
Am 13. September 2010 erhob die X.________ Bank Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess das Rechtsmittel mit Urteil vom 7. März
2012 teilweise im Sinne der Erwägungen gut: Die Rückerstattungsanträge für 2007
und 2008 (im jeweiligen Gesamtbetrag von Fr. 45'060'313.-- und Fr.
8'505'000.--) seien rechtskonform, so dass ihnen stattzugeben sei; die
Rückforderung der EStV in der Höhe von Fr. 37'856'735.88 hinsichtlich der für
2006 bereits erfolgten Rückerstattung sei unbegründet und abzuweisen. Das
Gericht wies die Beschwerde jedoch insoweit ab, als die Bank einen Verzugszins
auf ihren Rückerstattungsansprüchen verlangte.
D.
Am 24. April 2012 hat die EStV Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben (Verfahren 2C_364/2012). Sie
beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. März 2012 aufzuheben
und ihren Entscheid vom 29. Juli 2010 zu bestätigen.
Die X.________ Bank und das Bundesverwaltungsgericht schliessen auf Abweisung
der Beschwerde.
E.
Am 27. April 2012 hat die X.________ Bank ihrerseits Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht (2C_377/2012). Sie
beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. März 2012 in dem
Sinne zu ergänzen, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung verpflichtet werde,
für die Rückerstattungen der Verrechnungssteuer in Bezug auf die Beträge von
Fr. 45'060'313.-- und Fr. 8'505'000.-- seit dem 29. Juli 2010 (eventuell ab dem
13. September 2010) zum Satz von 5%, eventuell 3,5%, subeventuell 3% einen
Verzugszins zu entrichten.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
F.
Das Bundesgericht hat die Sache am 5. Mai 2015 öffentlich beraten.
Erwägungen:
I. Prozessuales
1.
1.1. Mit den beiden Beschwerden wird das gleiche Urteil angefochten, es geht um
dieselbe Streitsache und es stehen sich dieselben Verfahrensbeteiligten
gegenüber. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren 2C_364/2012 und 2C_377/
2012 zu vereinigen und über die strittigen Rechtsfragen in einem einzigen
Urteil zu entscheiden (vgl. Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 24 BZP; BGE 131
V 59 E. 1 S. 60 f. mit Hinweis).
1.2. Angefochten ist ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in einem
Verrechnungssteuerstreit, somit in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss Art. 82
lit. a BGG zulässig, zumal keine Ausschlussgründe nach Art. 83 BGG vorliegen.
Die jeweilige Beschwerdeführerin ist im Verfahren 2C_364/2012 gestützt auf Art.
89 Abs. 2 lit. a BGG, im Verfahren 2C_377/2012 nach Massgabe von Art. 89 Abs. 1
BGG zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichten
Beschwerden ist einzutreten (Art. 100 BGG).
1.3. Im Verfahren 2C_364/2012 bringt die Beschwerdegegnerin mehrere Gründe vor,
aus denen auf die Beschwerde nicht einzutreten wäre. Keiner dieser Gründe
erweist sich indessen als stichhaltig. Insbesondere enthält das Rechtsmittel
der EStV nicht nur ein kassatorisches Begehren, wird doch die Bestätigung des
Entscheides vom 29. Juli 2010 beantragt. Die Beschwerde vermag auch
offensichtlich den Begründungsanforderungen zu genügen.
1.4. Mit Beschwerde an das Bundesgericht kann insbesondere die Verletzung von
Bundesrecht gerügt werden (vgl. Art. 95 BGG). Das Bundesgericht wendet das
Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist daher weder an die in
der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der
Vorinstanz gebunden; es kann die Beschwerde aus einem anderen als dem
angerufenen Grund gutheissen oder sie mit einer vom angefochtenen Entscheid
abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Das
Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen nur dann berichtigen
oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig, unvollständig oder in
Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt wurde (vgl. Art. 97 Abs. 1
und Art. 105 Abs. 2 BGG).
II. Verfahren 2C_364/2012
2.
2.1. Der Bund erhebt gestützt auf Art. 132 Abs. 2 BV eine Verrechnungssteuer
u.a. auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens (Art. 1 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG, SR
642.21]). Steuerbarer Ertrag von Aktien, Stammanteilen an Gesellschaften mit
beschränkter Haftung und Genossenschaften ist nach Art. 20 Abs. 1 der
Verrechnungssteuerverordnung vom 19. Dezember 1966 (VStV, SR 642.211) jede
geldwerte Leistung der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber
gesellschaftlicher Beteiligungsrechte oder an ihnen nahestehende Dritte, die
sich nicht als Rückzahlung der im Zeitpunkt der Leistung bestehenden Anteile am
einbezahlten Grund- oder Stammkapital darstellt (u.a. Gratisakten). Art. 21
Abs. 1 lit. a VStG bestimmt, dass ein nach Art. 22-28 VStG Berechtigter
Anspruch auf Rückerstattung der ihm vom Schuldner abgezogenen
Verrechnungssteuer hat, wenn er bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung das
Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes
besass. Die Steuer beträgt 35 Prozent der steuerbaren Leistung (Art. 13 Abs. 1
lit. a VStG).
2.2. Die Verrechnungssteuer führt bei ausländischen Empfängern schweizerischer
Dividenden grundsätzlich zu einer endgültigen, an der Quelle erhobenen
steuerlichen Belastung (Art. 22 Abs. 1 und Art. 24 Abs. 2 VStG). Personen, die
bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung Sitz oder Wohnsitz im Ausland hatten,
können die Rückerstattung der Verrechnungssteuer nur insoweit verlangen, als
ihnen ein zwischenstaatliches Abkommen Anspruch darauf vermittelt (vgl. u.a.
die Urteile 2C_818/2011 vom 18. Januar 2012 E. 2.2 in: ASA 81 S. 402; 2C_333/
2007 vom 22. Februar 2008 E. 7.3 in: StR 63/2008 S. 475; 2A.239/2005 vom 28.
November 2005 E. 2.2 in: StR 61/2006 S. 217; siehe auch THOMAS JAUSSI/COSTANTE
GHIELMETTI/MARKUS PFIRTER, Allgemeiner Überblick über die Rückerstattung der
eidg. Verrechnungssteuer, StR 67/2012, S. 651 f.).
2.2.1. Gemäss Art. 10 Abs. 1 des Abkommens vom 23. November 1973 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Dänemark zur Vermeidung
der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom
Vermögen (DBA-DK, SR 0.672.931.41, in der hier anwendbaren ursprünglichen
Fassung, AS 1974 1720) können Dividenden, die eine in einem Vertragsstaat
ansässige Gesellschaft an eine in dem anderen Vertragsstaat ansässige Person
zahlt, nur in dem anderen Staat besteuert werden. Laut Art. 4 Abs. 1 DBA-DK ist
mit dem Ausdruck "eine in einem Vertragsstaat ansässige Person" eine Person
gemeint, die nach dem Recht dieses Staates dort auf Grund des Wohnsitzes, ihres
ständigen Aufenthaltes, des Ortes ihrer Geschäftsleitung oder eines anderen
ähnlichen Merkmals steuerpflichtig ist.
2.2.2. Nach Massgabe von Art. 26 Abs. 1 DBA-DK darf die Schweiz die Dividenden
an der Quelle besteuern; die so einbezogene Steuer ist aber auf Antrag hin zu
erstatten, soweit ihre Erhebung durch das Abkommen eingeschränkt wird (Art. 26
Abs. 2 DBA-DK). Art. 1 der Verordnung zum schweizerisch-dänischen
Doppelbesteuerungsabkommen vom 18. Dezember 1974 (Vo DBA-DK; SR 672.931.41)
führt dazu aus, dass die in Art. 10 DBA-DK vorgesehene Entlastung von Steuern
von Dividenden und Zinsen von Schweizer Seite durch die volle Entlastung der
Verrechnungssteuer gewährt wird. Laut Art. 26 Abs. 4 DBA-DK müssen die Anträge
auf Entlastung stets eine amtliche Bescheinigung des Staates enthalten, in dem
der Steuerpflichtige ansässig ist, über die Erfüllung der Voraussetzungen für
die unbeschränkte Steuerpflicht in diesem Staat (vgl. u.a. das Urteil 2A.239/
2005 vom 28. November 2005 E. 2.3 in: StR 61/2006 217).
3.
3.1. Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerin habe unter den
gegebenen Umständen Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer
hinsichtlich der von den Schweizer Gesellschaften des Aktienkorbes bezogenen
Dividenden. Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Beurteilung wie folgt
begründet: Die Bank habe die effektive Nutzungsberechtigung an diesen
Dividenden gehabt und sich auch nicht missbräuchlich auf die Garantien des
Doppelbesteuerungsabkommens berufen. Somit könne offen bleiben, ob sich Art. 10
Abs. 1 DBA-DK implizit auf das Kriterium der effektiven Nutzungsberechtigung
stütze oder ob diese Bestimmung die Abkommensberechtigung nur von der
Ansässigkeit des Dividenden-Empfängers in Dänemark abhängig mache.
3.2. Dagegen vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, die X.________
Bank habe bei richtiger Beurteilung der Sach- und Rechtslage nicht über die
effektive Nutzungsberechtigung an den Dividenden verfügt; in Wirklichkeit sei
die Bank verpflichtet gewesen, die entsprechenden Erträge an ihre jeweiligen
Gegenparteien der Swap-Verträge weiterzuleiten. Zudem müsse die Rückerstattung
der Verrechnungssteuer ausscheiden, weil die Beschwerdegegnerin sich
missbräuchlich auf Art. 10 Abs. 1 DBA-DK berufe.
3.3. Die Bank erachtet das angefochtene Urteil im Wesentlichen als
rechtskonform (vgl. dazu näher unten E. 7), beansprucht aber einen Verzugszins
im Zusammenhang mit den aus ihrer Sicht zu Unrecht verweigerten
Rückerstattungsanträge 2007 und 2008 (vgl. unten E. 9).
4.
Zu prüfen ist vorab die - vom Bundesverwaltungsgericht offen gelassene -
Frage, ob das Beurteilungskriterium der "effektiven Nutzungsberechtigung"
implizit im DBA-DK enthalten ist (vgl. oben E. 2.2.1 u. 3.1).
4.1. Gemäss den meisten von der Schweiz mit anderen Staaten abgeschlossenen
Doppelbesteuerungsabkommen wird die Dividendenbesteuerung zwischen dem Staat
der Einkommensquelle und dem Wohnsitzstaat des Empfängers verteilt. Art. 10
DBA-DK in der hier noch gültigen Fassung (vgl. dazu oben E. 2.2.1) stellt im
internationalen Vergleich insoweit eine Besonderheit dar, als er die
ausschliessliche Besteuerung im Wohnsitzstaat des Dividendenempfängers vorsieht
(vgl. oben E. 2.2.1 u. 2.2.2). Die Bestimmung bezieht sich ausserdem zumindest
nicht ausdrücklich auf das Kriterium der effektiven Nutzungsberechtigung,
sondern verlangt für die vollumfängliche Rückerstattung der schweizerischen
Verrechnungssteuer nur eine "Zahlung" an eine im anderen Staat "ansässige
Person". Es liegt auf der Hand, dass eine solche Regelung zur
ungerechtfertigten Inanspruchnahme der damit verbundenen Abkommensvorteile
verleiten kann. Wenn sich die steuerliche Entlastung der Dividendenempfänger
für in Dänemark ansässige Kapitalgesellschaften auf den vollen Betrag der
Verrechnungssteuern beläuft, in anderen Ländern aber geringer ist oder -
mangels eines Doppelbesteuerungsabkommens - überhaupt nicht gewährt wird,
besteht ein besonderer Anreiz, die Beteiligung an einer schweizerischen
Gesellschaft rein zur Steuerersparnis über eine in Dänemark ansässige
Kapitalgesellschaft zu halten (sog. "treaty shopping"; vgl. BGE 110 Ib 287 E.
3b und c S. 290 f.; zum Ganzen siehe das Urteil 2A.239/2005 vom 28. November
2005 E. 3.1 in: StR 61/2006 S. 217; RENÉ MATTEOTTI, Die Verweigerung der
Entlastung von der Verrechnungssteuer wegen Treaty Shoppings, ASA 75, S. 770 u.
773 ff.; XAVIER OBERSON, La notion de bénéficiaire effectif en droit fiscal
international, in: Festschrift SRK zum 10. Geburtstag der Eidgenössischen
Steuerrekurskommission, Lausanne 2004, S. 215; GEORG LUTZ, Beschränkungen der
Nutzung von Niedrigsteuersystemen durch multinationale Unternehmen,
Länderbericht Schweiz, Cahiers de droit fiscal international 86b [2011], S. 841
ff., S. 841 f. u. 848 f.; HANS PETER HOCHREUTENER, Die Rückerstattung der
Verrechnungssteuer an holländische Empfänger schweizerischer Dividenden, ASA
54, S. 357 ff., S. 359).
4.2. Namentlich mit Blick auf eine möglicherweise ungerechtfertigte
Inanspruchnahme von Abkommensvorteilen erweist es sich gemäss der grossen
Mehrheit der schweizerischen Lehre als statthaft und sogar notwendig, wenn bei
der Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen auf ein implizites
Beurteilungskriterium der effektiven Nutzungsberechtigung zurückgegriffen wird
(vgl. dazu E. 3.3.2 des angefochtenen Urteils; siehe u.a. HOCHREUTENER, a.a.O.,
S. 360; ROBERT DANON, Le concept de bénéficiaire effectif dans le cadre du MC
OCDE, IFF Forum für Steuerrecht 2007, S. 40; MARCEL RENÉ JUNG, Tax treaties and
tax avoidance, Länderbericht Schweiz, Cahiers de droit fiscal international 95a
[2010], S. 788; PETER MÄUSLI, Die Ansässigkeit von Gesellschaften im
internationalen Steuerrecht, Diss. St. Gallen 1993, S. 224; WALTER RYSER,
Rapports de trust et conventions préventives de la double imposition conclues
par la Suisse, in: Francis Cagianut/ Klaus A. Vallender [Hrsg.], Steuerrecht,
Festschrift zum 65. Geburtstag von Ernst Höhn, Bern 1995, S. 357; ADRIANO
MARANTELLI, Die Verrechnungssteuer-Entlastung im Spannungsfeld der verdeckten
Gewinnausschüttung, Jusletter, Bern 19.07.2010, Rz 5; contra: u.a. Raphaël
Gani, Note sur l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.239/2005 du 28 novembre 2005,
RDAF 2006 II S. 254; siehe zum Ganzen auch Stefan Oesterhelt/Maurus Winzap,
Abkommensmissbrauch - Dänemark-Entscheid zum Treaty-Shopping, Schweizer
Treuhänder 2006, S. 775; Luc de Broe/Eric von Frenckell, La notion de
"bénéficiaire effectif" et la question d'abus de convention en matière de swaps
sur rendement total [total return swaps] - Quelques réflexions à propos du
jugement du tribunal administratif fédéral du 7 mars 2012, ASA 81 S. 257 ff.,
insb. S. 260 f. u. 264; MATTEOTTI, a.a.O., S. 789; BEAT BAUMGARTNER, Das
Konzept des beneficial owner im internationalen Steuerrecht der Schweiz, Diss.
Zürich 2010, S. 229).
Gemäss LOCHER versteht es sich, dass nur der wahre Berechtigte (der
nutzungsberechtigte Empfänger oder Eigentümer) die DBA-Vorteile beanspruchen
kann; einige DBA enthalten diesen Grundsatz ausdrücklich; aber auch ohne
ausdrückliche Bestimmung gilt das generell für alle DBA, da es sich um die
Verdeutlichung eines Punktes handelt, welcher der ständigen Auffassung aller
Abkommensstaaten entspricht (vgl. PETER LOCHER, Einführung in das
internationale Steuerrecht der Schweiz, 3. Aufl. Bern 2005, S. 152; ders., Die
Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen, Länderbericht Schweiz, Cahiers de
droit fiscal international [1993], S. 564). Gemäss der genannten Mehrheit gilt
ein solches implizites Kriterium nicht nur, wenn ein Abkommen das Erfordernis
des "Nutzungsberechtigten" enthält, wobei dieser dann als der effektiv
Berechtigte aufzufassen ist (vgl. dazu XAVIER OBERSON, Précis de droit fiscal
international, 4. Aufl. Bern 2014, Rz 514 S. 165); es kommt vielmehr für alle
von der Schweiz abgeschlossenen Abkommen, sogar diejenigen (meist aus älterer
Zeit), welche sich nur auf eine "Zahlung" an eine im anderen Staat "ansässige
Person" beziehen. Ansonsten würde einem solchen Abkommen eine bloss
formal-juristische Sichtweise zugrunde liegen.
4.3. In den vergangenen Jahren haben in der Lehre einige Autoren einen
restriktiveren Standpunkt geäussert:
4.3.1. Der Standpunkt ist in Zusammenhang mit der allgemeinen Rechtsprechung
des Bundesgerichts zur Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen zu sehen.
Gemäss dieser Rechtsprechung richten sich Auslegung und Anwendung eines
Doppelbesteuerungsabkommens nach Völkervertragsrecht und
Völkergewohnheitsrecht, namentlich nach den Grundsätzen des Wiener
Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Wiener
Übereinkommen; SR 0.111, nachfolgend: VRK; vgl. BGE 140 II 167 E. 5.5.2 S. 180,
139 II 404 E. 7.2.1 S. 422; siehe auch die Urteile 2A.239/2005 vom 28. November
2005 E. 3.4.1 in: StR 61/2006 S. 217; 2A.233/1996 vom 6. Dezember 1996 E. 8a
in: RDAF 1998 II S. 73 unter Hinweis auf BGE 122 II 234 E. 4c S. 238 ). Ein in
Kraft stehender Vertrag bindet gemäss Art. 26 VRK die Vertragsparteien und ist
von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen. Treu und Glauben sowie Ziel und
Zweck des Vertrages sind somit bei jeder Anwendung von internationalen Abkommen
zu berücksichtigen. Jeder Vertragsstaat kann vom anderen erwarten, dass er in
Beachtung der genannten Grundsätze handelt (vgl. BGE 140 II 167 E. 5.5.2 S.
180; 139 II 404 E. 7.2.1 S. 422; 113 Ib 195 E. 4c S. 201; Urteile 2C_436/2011
vom 13. Dezember 2011 E. 3.3 in: StR 67/2012 S. 172; 2A.239/2005 vom 28.
November 2005 E. 3.4.1 u. 3.4.3 in: StR 61/2006 S. 217). Laut Art. 31 Abs. 1
VRK ist ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der
gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung
und im Licht seines Ziels und Zwecks auszulegen (vgl. dazu insb. das Urteil
2A.233/1996 vom 6. Dezember 1996 E. 8a in: RDAF 1998 II S. 73; zu den
Auslegungsgrundsätzen gemäss Art. 31 Abs. 2 u. 3 VRK sowie Art. 32 VRK: vgl.
BGE 139 II 404 E. 7.2.1 S. 422 mit Hinweisen).
4.3.2. Mit dieser Rechtsprechung setzt sich die genannte Lehrmeinung wie folgt
auseinander: Der Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 26 und Art. 31 Abs.
1 VRK unterwirft das Auslegungsergebnis einem "Absurditätstest". Führt die mit
grammatikalischer, systematischer und teleologischer Auslegung (Art. 31 VRK)
sowie mit ergänzenden Auslegungsmitteln (Art. 32 VRK) ermittelte gewöhnliche
Bedeutung einer Bestimmung in einem konkreten Fall zu einem offensichtlich
sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis, das die Abkommensparteien nach Treu
und Glauben nicht haben herbeiführen wollen, ist dieses Ergebnis gestützt auf
den genannten Grundsatz zu korrigieren. So kann eine nicht in einem
Vertragsstaat eines DBA ansässige Person nicht die Abkommensvorteile für
Dividenden beanspruchen. Ein offensichtlich sinnwidriges und unvernünftiges
Ergebnis, das die Vertragsparteien nach Treu und Glauben nicht haben
herbeiführen wollen, liegt dann vor, wenn ein bloss formal
zwischengeschalteter, aber nicht effektiv nutzungsberechtigter Empfänger der
Dividende vorgeschoben wird, um die Vorteile des Doppelbesteuerungsabkommens in
Anspruch zu nehmen (vgl. u.a. MATTEOTTI, a.a.O., S. 793 f., BAUMGARTNER,
a.a.O., S. 200 f. u. 227 f.; siehe dazu auch de Broe/von Frenckell, a.a.O., S.
263 f.; RUTH BLOCH-RIEMER, Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz/USA: Limitation
on Benefits und Nutzungsberechtigung [Beneficial Ownership], Bern 2012, S. 141
ff.).
4.4. Auf diesen Meinungsstreit braucht vorliegend nur insoweit eingegangen zu
werden, als es um das Doppelbesteuerungsabkommen mit Dänemark geht.
Diesbezüglich kann festgehalten werden, dass die Auffassung, wonach die
Nutzungsberechtigung Voraussetzung für die Quellensteuerentlastung ist, in
beiden Vertragsstaaten offensichtlich dem Verständnis der zuständigen Instanzen
entspricht.
4.4.1. Auf Schweizer Seite ergibt sich das u.a. aus dem Protokoll vom 21.
August 2009, mit dem in Art. 10 DBA-DK ausdrücklich die Nutzungsberechtigung
aufgenommen wurde, und aus der Botschaft des Bundesrates zu diesem Protokoll:
Es kann ohne weiteres angenommen werden, dass dasselbe Verständnis seit jeher
dem Abkommen zugrunde lag und mit der Änderung im Protokoll, folgend der
Präzisierung im OECD-Musterabkommen, im Sinne einer Klärung lediglich explizit
gemacht wurde. In seiner Botschaft erwähnt der Bundesrat die Einfügung des
Begriffs der Nutzungsberichtigung denn auch mit keinem Wort; die Einfügung
wurde offensichtlich nicht als materielle Änderung verstanden (vgl. BBl 2010
89; MAJA BAUER-BALMELLI/MATTHIAS ERIK VOCK, in: Martin Zweifel/Michael Beusch/
René Matteotti [Hrsg.], Internationales Steuerrecht, Basel 2015, Rz 17 u. 57
vor Art. 10-12 OECD-MA; siehe auch DE BROE/VON FRENCKELL, a.a.O., S. 260 ff.
sowie E. 3.3.2 des angefochtenen Urteils; zur Änderung des DBA-DK ausserdem:
STEFAN OESTERHELT/RETO HEUBERGER, in: Martin Zweifel/ Michael Beusch/René
Matteotti [Hrsg.], Internationales Steuerrecht, Basel 2015, Rz 151 zu Art. 10
OECD-MA).
4.4.2. Damit übereinstimmend vertrat die Lehre in Dänemark während langen
Jahren die Auffassung, dass dem Beurteilungskriterium der effektiven
Nutzungsberechtigung nur geringe Bedeutung zukomme und dasselbe Ergebnis durch
die Anwendung der seit jeher gültigen allgemeinen Gesetzesgrundsätze erreicht
werden könne (vgl. JAKOB BUNDGAARD, The notion of beneficial ownership in
Danish tax law, in: Michael Lang et al. [Hrsg.], Beneficial Ownership: recent
trends, Wien 2013, S. 94; ders., Danish case law developments on beneficial
ownership, Tax Notes Int'l, October 1, 2012, S. 64).
Soweit ersichtlich haben sich die dänischen Behörden und Gerichte erst in
jüngeren Jahren auf das Kriterium der effektiven Nutzungsberechtigung gestützt
(vgl. BUNDGAARD, in: Lang et al. [Hrsg.], a.a.O., S. 94 ff.; ders.,
[Developments], a.a.O., S. 65; siehe u.a. auch DAVID DUFF, Beneficial
ownership: recent trends, in: Lang et al. [Hrsg.], a.a.O., S. 7 ff., S. 22 f.),
dann aber in einem Sinne, der mit dem Schweizer Verständnis und demjenigen der
genannten dänischen Lehre - soweit hier massgeblich - übereinzustimmen scheint.
So brachte der Danish Eastern High Court im Fall ISS ohne Weiteres die
Umschreibung des Beneficial Owners in der aktuellsten Fassung des Kommentars
zum OECD-MA zur Anwendung; das ungeachtet darum, dass es beim betroffenen
Verhältnis mit Luxemburg um ein DBA ging, welches vor Publikation der
ergänzenden Kommentierung abgeschlossen wurde (vgl. BUNDGAARD, a.a.O., S. 96
f.). Dabei ging das Gericht davon aus, dass die zuvor im Abkommen enthaltenen
Voraussetzungen im neuesten Kommentar verdeutlicht wurden, ohne eigentliche
Änderungen zu bewirken.
4.4.3. Das übereinstimmende Verständnis in den beiden hier betroffenen Staaten
steht weiter im Einklang damit, was im internationalen Bereich als (kleinster)
gemeinsamer Nenner zum Beurteilungskriterium der effektiven
Nutzungsberechtigung bezeichnet werden kann: Die hier massgeblichen Probleme
wurden spätestens seit der Mitte des vergangenen Jahrhunderts diskutiert (vgl.
dazu insb. RICHARD VANN, Beneficial ownership: what history [and maybe policy]
tell us, in: Lang et al. [Hrsg.], a.a.O., S. 267 ff.). Von Anfang an machte
sich zwischen den verschiedenen Staaten die Erkenntnis breit, dass es nicht dem
Sinn von Doppelbesteuerungsabkommen entsprechen konnte, deren Vorteile auch
solchen Personen bzw. Gesellschaften zukommen zu lassen, die z.B. zum
Ansässigkeitsstaat eine bloss formelle Beziehung aufwiesen und somit zur
Inanspruchnahme dieser Vorteile nur vorgeschoben bzw. zwischengeschaltet waren.
Als Beispiele für ein derartiges Vorschieben wurden in den früheren Jahren zwar
vor allem Treuhandverhältnisse oder ähnliche, damals gängige Konstrukte
diskutiert (gemäss der angelsächsischen Terminologie: nominees, agents,
trustees), und nicht die erst später aufgekommenen, komplexen Instrumente der
internationalen Finanzmärkte. Als die Diskussionen dann auf solche Instrumente
ausgedehnt und nun unter dem Gesichtspunkt der effektiven Nutzungsberechtigung
geführt wurden, blieb doch klar, dass es sich dabei nicht um die Neueinführung
eines unterschiedlichen oder strengeren Beurteilungskriteriums handelte.
Vielmehr ging es um die Verdeutlichung und allenfalls Verfeinerung des schon
zuvor implizit bestehenden Erfordernisses, dass ein nur formelles Nutzungsrecht
auch in internationalen Belangen nicht als ausreichend eingestuft werden konnte
(vgl. dazu u.a. Model Convention on Income and Capital, Condensed Version 28
January 2003, OECD Committee on Fiscal Affairs, [OECD-Kommentar], Commentary on
Article 10, Ziff. 12; siehe auch KLAUS VOGEL U.A., On double taxation
conventions: a commentary to the OECD-, UN- and US-model conventions for the
avoidance of double taxation on income and capital, 3. Aufl. London 1998, S.
561; VANN, a.a.O., S. 267 ff.; JOHN F. AVERY JONES, The beneficial ownership
concept was never necessary in the model, ibid., S. 333 ff.).
4.5. Es erübrigt sich, hier zu prüfen, in welchem Verhältnis ein solches
Kriterium zu dem vom Bundesgericht ebenfalls als implizites Instrument zur
Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen anerkannten Missbrauchsvorbehalt (vgl.
das Urteil 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.4 in: StR 61/2006 S. 217;
siehe auch MATTEOTTI, a.a.O., S. 773 f.) steht bzw. inwieweit das Kriterium der
effektiven Nutzungsberechtigung der Missbrauchsabwehr dienen soll.
5.
5.1. Die "effektive Nutzungsberechtigung" (vgl. zur Herkunft und Entwicklung
des Begriffs: VANN, a.a.O., S. 267 ff; siehe auch BAUER-BALMELLI/VOCK, a.a.O.,
Rz 13 f.) ist demnach Anspruchsvoraussetzung für die Geltendmachung von
Abkommensvorteilen (vgl. u.a. BAUER-BALMELLI/VOCK, a.a.O., Rz 19, 34 u. 57, mit
weiteren Hinweisen). Nach zutreffender Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts
dient der Begriff dazu, die Intensität der Beziehung zwischen einem
Steuersubjekt und einem Steuerobjekt zu beurteilen (vgl. auch BAUER-BALMELLI/
VOCK, a.a.O., Rz 19, 45 u. 57), gemäss dem Umfang der Entscheidungsbefugnisse
hinsichtlich der Verwendung der Einkünfte (vgl. E. 3.4.1 des angefochtenen
Urteils).
5.2. Allgemein wird das Recht auf das Merkmal der Verfügungsberechtigung (hier
bezüglich der ausgeschütteten Dividenden) als das wesentliche Element der
effektiven Nutzungsberechtigung eingestuft:
5.2.1. Der "effektiv Nutzungsberechtigte" ("beneficial owner") einer von einer
Gesellschaft im Quellenstaat ausgeschütteten Dividende ist demgemäss in erster
Linie derjenige, dem die Verfügungsberechtigung hinsichtlich dieser Dividende
zukommt. Somit ist der Dividenden-Empfänger dann effektiv nutzungsberechtigt,
wenn er die Dividende voll verwenden kann und deren vollen Genuss hat, ohne
durch eine gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung in dieser Verwendung
eingeschränkt zu sein. Nach einer oft zitierten Definition von VOGEL ist der
"beneficial owner" die Person, welche über die Hingabe des Kapitals oder
Wirtschaftsgutes zur Nutzung oder über die Verwendung der Nutzungen,
gegebenenfalls über beides, entscheiden kann (vgl. KLAUS VOGEL, in: KLAUS VOGEL
/MORIS LEHNER, Doppelbesteuerungsabkommen der Bundesrepublik Deutschland auf
dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen: Kommentar auf der Grundlage
der Musterabkommen, 5. Aufl. München 2008, Rz 18 vor Art. 10-12, S. 824; siehe
dazu u.a. auch XAVIER OBERSON, Le régime d'imposition des dividendes, intérêts
et redevances, selon la Convention de double imposition entre la France et la
Suisse, suite à l'avenant du 22 juillet 1997, RDAF 2000 II 163 ff., S. 168;
OBERSON 2004, a.a.O., S. 226; OBERSON 2014, a.a.O., Rz 517 S. 166, Rz 525 S.
169; BAUER-BALMELLI/ VOCK, a.a.O., Rz 29, 33 u. 46).
Wie aus der englischsprachigen Bezeichnung deutlich wird, geht es also um
Merkmale des Eigentums und der wirtschaftlichen Kontrolle bzw. der tatsächlich
ausgeübten Befugnisse (vgl. DANON 2007, a.a.O., S. 40; OBERSON 2014, a.a.O., Rz
525 S. 169; DANIEL DE VRIES REILINGH, Manuel de droit fiscal international, 2.
Aufl., Bern 2014, Rz 218 S. 75). Der deutsche Begriff betont sodann, dass die
Nutzungsberechtigung nicht in einem engen technischen bzw. formaljuristischen
Sinn, sondern unter Einbezug der wirtschaftlichen Umstände zu verstehen ist
(vgl. u.a. DE VRIES REILINGH, a.a.O., Rz 182 S. 65).
Das gilt namentlich für allfällige Einschränkungen der Berechtigung. Die eine
volle Verwendung begrenzende Verpflichtung ergibt sich zwar allgemein aus
rechtlichen Dokumenten, kann aber auch auf Tatsachen oder Umständen beruhen,
aus denen deutlich wird, dass der Empfänger nicht die volle Verfügungs- und
Nutzungsberechtigung hat (vgl. OBERSON 2009, a.a.O., Rz 465 S. 150 f.). Die
Berufung auf die effektive Nutzungsberechtigung soll verhindern, dass eine
Person oder Gesellschaft mit nur beschränkten Befugnissen zwischengeschaltet
wird, um in den Genuss der Vorteile des Doppelbesteuerungsabkommens zu kommen
(vgl. den Kommentar 2003 Ziff. 12.1 u. 22; OBERSON 2004, a.a.O., S. 226 ff.;
DANON 2007, a.a.O., S. 43; OBERSON 2014, a.a.O., Rz 516 S. 166). Dabei ist
indessen unbeachtlich, ob die Zwischenschaltung im anderen Staat tatsächlich zu
einem Steuervorteil führt (vgl. MATTEOTTI, a.a.O., S. 780).
5.2.2. Die Vorinstanz geht wesentlich von der kürzlich durch
BAUMGARTNERerarbeiteten bzw. dargestellten Begriffsbestimmung aus: Gemäss
diesem ist die Berechtigung zu bejahen, wenn die Empfängerin der massgeblichen
Einkünfte im Zeitpunkt ihrer Zahlung nicht nur sehr begrenzte Entscheidungen,
sondern zumindest gewisse Entscheidungen selbständig treffen kann. Diese
Entscheidungsbefugnis ist einer Person abzusprechen, wenn sie die Einkünfte
aufgrund von bereits im Zeitpunkt der Zahlung bestehenden vertraglichen
Leistungsverpflichtungen oder tatsächlichen Einschränkungen weiterleiten muss.
Eine tatsächliche Einschränkung ist dann anzunehmen, wenn die beiden folgenden
Merkmale kumulativ gegeben sind: Einerseits muss die Erzielung der Einkünfte
von der Pflicht zur Weiterleitung dieser Einkünfte abhängig sein; andererseits
muss die Pflicht zur Weiterleitung der Einkünfte von der Erzielung dieser
Einkünfte abhängen (vgl. BAUMGARTNER, a.a.O., S. 130 ff., insb. S. 150; E.
3.4.2 des angefochtenen Urteils). BAUMGARTNER und nach ihm das
Bundesverwaltungsgericht gehen somit von einer Abhängigkeit nicht nur dann aus,
wenn eine (direkte) rechtliche Pflicht zur Weiterleitung der streitigen Beträge
besteht, sondern auch bei einer "faktischen Verpflichtung" zur Weiterleitung.
Bei der zweitgenannten geht es regelmässig um wirtschaftliche Indizien, aus
denen auf eine (indirekte) rechtliche (insb. vertragliche) Pflicht zur
Weiterleitung zu schliessen ist; dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die
Weiterleitungsverpflichtung nicht direkt als solche stipuliert wird, sich
jedoch aus den tatsächlichen Gegebenheiten ergibt. Gemäss der Lehre ist die
Verfügungsberechtigung zumindest dort nicht gegeben, wo - unter
Berücksichtigung der rechtlichen wie auch der tatsächlichen und
wirtschaftlichen Dimension - die ausgeschüttete Dividende in einer Form und in
einem Ausmass aus dem Ansässigkeitsstaat wieder abgeleitet wird, die es nicht
(mehr) rechtfertigen, dass der Quellenstaat seine Besteuerungshoheit zugunsten
des anderen Staates einschränkt oder sogar aufgibt (vgl. zum Ganzen u.a.
BAUMGARTNER, a.a.O., S. 130 ff., mit weiteren Hinweisen).
Unter Einbezug der Gesamtheit der Umstände (substance over form) ist die
Anspruchsberechtigung dann nicht gegeben, wenn dem Dividendenempfänger der ihm
ausgeschüttete Kapitalertrag nicht verbleibt, weil er rechtlich oder
wirtschaftlich zur Weiterleitung gezwungen ist. Das ist dann der Fall, wenn der
Ansässige die Einnahmen nicht selber behält, sondern diese - aufgrund einer
vertraglichen, gesellschaftsrechtlichen oder wirtschaftlichen Gestaltung der
Verhältnisse - an den tatsächlich wirtschaftlich Berechtigten ausserhalb des
Ansässigkeitsstaates (und steuerfrei bzw. -reduziert durch diesen hindurch)
weiterleitet (vgl. zum Ganzen auch: DANON 2007, a.a.O., S. 43 u. 45 f.; ders.,
Clarification de la notion de bénéficiaire effectif : remarques sur le projet
de modification du commentaire OCDE d'avril 2011, S. 581 ff., S. 589; OBERSON
2004, a.a.O., S. 221).
Gemäss einer anderen Formulierung ist der Dividenden-Empfänger insoweit nicht
der effektiv Nutzungsberechtigte, als sein Verfügungs- und Nutzungsrecht
bezüglich der Dividende aufgrund einer vertraglichen oder rechtlichen
Verpflichtung, die empfangenen Einkünfte weiterleiten zu müssen, eingeschränkt
ist und diese Pflicht zur Weiterleitung ursächlich mit der Erzielung des
Ertrags verknüpft ist; eine Weiterleitung schränkt die Nutzungsberechtigung
hingegen dann nicht ein, wenn es sich bloss um eine nachmalige Verwendung des
Ertrags ohne ursprüngliche bzw. kausale Verbindung mit der Erzielung des
Ertrags handelt (vgl. dazu u.a. BAUER-BALMELLI/VOCK, a.a.O., Rz 33, 45 u. 57,
mit weiteren Hinweisen).
5.2.3. Zu den heute gängigen Formen der Weiterleitung gehören namentlich die
zwei folgenden:
Zum Einen werden verschiedene Varianten von "direct conduit" bzw. "Durchlauf"
gewählt: Aus dem Ansässigkeitsstaat werden die ausgeschütteten Dividenden
sofort und als Dividenden (bzw. Erträge) in andere Staaten weitergeleitet, d.h.
ausschliesslich aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses, das die
zwischengeschaltete Gesellschaft mit ihren Aktionären verbindet; damit die
Durchlaufstrategie wirksam ist, setzt sie Zweierlei voraus: erstens, dass die
aus dem Quellenstaat fliessenden Erträge im Staat der zwischengeschalteten
Gesellschaft nicht besteuert werden; zweitens, dass dieser Ansässigkeitsstaat
die an die Aktionäre weitergeleiteten Einkünfte nicht an der Quelle besteuert
oder mit dem Staat des Endempfängers ein Doppelbesteuerungsabkommen
abgeschlossen hat, das vorteilhafter ist als dasjenige mit dem Quellenstaat
(vgl. StR 61/2006 S. 217 ff.; JUNG, a.a.O., S. 786 f., 789 f.; OBERSON 2004,
a.a.O., S. 220 f.; DE VRIES REILINGH, a.a.O., Rz 186 ff. S. 66 ff.; weiterer
Anwendungsfall bei DE BROE/VON FRENCKELL, a.a.O., S. 267 f.)
Zum Anderen erfolgt die Weiterleitung aus dem Ansässigkeitsstaat oft aufgrund
einer sog. "stepping stone"- oder "Sprungbrett"-Strategie: Dabei geschieht die
Weiterleitung nicht in der Form von Ertrag, sondern von Aufwand: Der im
Ansässigkeitsstaat eingenommene Ertrag wird durch die (an Nichtansässige
gezahlten) Zinsen, Provisionen, Dienstleistungsvergütungen oder ähnliche
Ausgaben sofort wieder gemindert oder annulliert. Ein zweiter Unterschied zum
Durchlauf besteht darin, dass die Erträge im Zwischenstaat an sich besteuert
werden, aber aufgrund des geltend gemachten Aufwandes nur in beschränktem
Ausmass (vgl. zum Ganzen Robert Danon/Alexandra Storckmeijer, Le concept de
bénéficiaire effectif et les structures de relais directs, ASA 77, S. 105 ff.,
S. 106; MATTEOTTI, a.a.O., S. 780 f.; siehe auch den Anwendungsfall bei DANON
2007, a.a.O., S. 44 f.; OBERSON 2014, a.a.O., Rz 519 S. 167; DE VRIES REILINGH,
a.a.O., Rz 196 ff. S. 69 f.; vollständig zitiert in LOCHER 2005, a.a.O., S. 153
ff.).
5.2.4. In Bezug auf das Ausmass der Weiterleitung wird als Regel angenommen: Je
stärker die Abhängigkeit zwischen Einkunft und Pflicht zur Weiterleitung, desto
schwächer die Nutzungsberechtigung (vgl. u.a. BAUMGARTNER, a.a.O., S. 139 ff.;
vgl. auch DE BROE/VON FRENCKELL, a.a.O., S. 273). Gegen die
Verfügungsberechtigung eines Ansässigen spricht es, wenn er die ihm
ausgeschüttete Dividende zu 100% weiterleitet bzw. weiterleiten muss (vgl. z.B.
den von DE BROE/VON FRENCKELL, a.a.O., S. 264 zitierten Fall). Gleichzeitig
erscheint es - entgegen der Auffassung gewisser Autoren (vgl. BAUMGARTNER,
a.a.O., S. 142 ff.; DANON 2007, a.a.O., S. 46) - nicht zutreffend, die
Nutzungsberechtigung schon dann zu bejahen, wenn er nicht die uneingeschränkte
Gesamtheit der von ihm aus dem Quellenstaat vereinnahmten Erträge an einen
Nichtansässigen weiterüberträgt; das gilt insbesondere dann, wenn ein kleiner,
nicht weitergeleiteter Prozentsatz gerade als Vergütung oder Entlohnung für die
Weiterleitung eingestuft werden muss (vgl. zu dieser Problematik u.a. den von
DE BROE/VON FRENCKELL, a.a.O., S. 265 zitierten Fall).
5.2.5. Das Bundesverwaltungsgericht hat zutreffend die Auffassung übernommen,
dass die Frage der Verfügungsberechtigung in einer (wirtschaftlichen)
Gesamtbeurteilung der konkreten Umstände ("substance over form") zu prüfen ist
(vgl. oben E. 5.2.2; siehe E. 3.4.2 u. 6.2.1 des angefochtenen Urteils). Daraus
hat die Vorinstanz geschlossen, es könne nicht darauf abgestellt werden, ob der
Dividendenertrag bei der dänischen Bank verbleibe oder weitergeleitet werde;
das sei eine reine Ex-Post-Betrachtung; es sei aber ausschliesslich auf den
Zeitpunkt der Zahlung der Einkünfte (d.h. hier auf denjenigen der
Dividendenausschüttung) abzustellen (vgl. E. 6.2.1 des angefochtenen Urteils).
Das ist an sich richtig. Wenn aber die sich im Zeitpunkt der
Dividendenausschüttung ergebende Situation im Gesamtzusammenhang aller
relevanten Umstände zu prüfen ist, dann gehört zu diesen Umständen auch die
spätere Weiterleitung der (Dividenden-) Erträge, zumindest insoweit, als diese
Weiterleitung schon vor der Fälligkeit vereinbart wurde (vgl. dazu insb. unten
E. 6.3-6.5).
5.3. Die zweite Abhängigkeit gemäss BAUMGARTNER und der Vorinstanz (wonach die
Weiterleitung der vereinnahmten Beträge von deren Erzielung abhängen muss; vgl.
oben E. 5.2.2) ermöglicht insbesondere die sachgerechte Differenzierung in
Konzernverhältnissen: nicht jede Finanzierungstätigkeit im Konzern kann dazu
führen, dass der finanzierten Gesellschaft per se die Nutzungsberechtigung -
für durch andere Konzerngesellschaften finanzierte Ertragsquellen -
abzusprechen ist. Problematisch sind lediglich diejenigen Konstellationen, in
welchen die Gegenleistung für die Finanzierung abhängig davon zu erbringen ist,
ob und in welchem Umfang Dividendenerträge vereinnahmt werden.
Mit diesem zweiten Kriterium wird die Frage angesprochen, wer die mit den
Aktiengeschäften verbundenen Risiken zu tragen hat. So erwähnen einige Autoren
diesen Gesichtspunkt der eingegangenen Risiken als Konkretisierungsmerkmal der
effektiven Nutzungsberechtigung. Das gilt im hier massgeblichen Zusammenhang
insbesondere für das Risiko, dass die im Quellenstaat ansässige Gesellschaft
überhaupt keine Dividende ausschüttet (vgl. dazu u.a. BAUMGARTNER, a.a.O., S.
123 ff. u. 146 ff.).
Neben diesem Dividenden-Risiko sind aber alle anderen Risiko-Faktoren (insb.
das Kreditrisiko oder dasjenige eines Kursverlustes) daraufhin zu prüfen, ob
Zahlungen selbst dann zu leisten sind, wenn in Wirklichkeit gar nichts
eingenommen wurde, womit es sich gerade nicht um die "Weiterleitung"
vereinnahmter Beträge handeln würde. Weiter ist der Hypothese, dass die
Weiterleitungspflicht sich nur auf tatsächlich vereinnahmte Beträge beschränkt,
der Fall gleichzustellen, dass ein bestimmtes Risiko zum Voraus in einem als
zumindest genügend gedachten Ausmass abgegolten wird (vgl. dazu unten E. 6.3.4
in fine).
6.
6.1. Im vorliegenden Fall schloss die Beschwerdegegnerin mit nicht in Dänemark
oder der Schweiz ansässigen Gesellschaften sog. Total-Return-Swaps ab, die sich
auf die Aktien schweizerischer Gesellschaften als Basiswerte bezogen.
6.1.1. Die hier zu beurteilenden Vereinbarungen bezogen sich gemäss Angaben der
X.________ Bank auf Aktienvolumen zwischen Fr. 189'008'750.-- und Fr.
1'483'126'600.-- (mit Ausnahme einer Vereinbarung über Fr. 38'927'500.--). Die
Gegenparteien (soweit ersichtlich jeweils eine einzige Gesellschaft für jede
Vereinbarung) waren der dänischen Bank bekannt; es handelte sich um
steuerpflichtige Unternehmungen bzw. Banken, die in Deutschland,
Grossbritannien, den Vereinigten Staaten, den Niederlanden oder Frankreich
ansässig waren (vgl. Mitteilungen der X.________ Bank vom 10. Dezember 2008 und
vom 26. Juni 2009).
6.1.2. Bei Fälligkeit der jeweiligen Swap-Vereinbarung war die Bank
verpflichtet, die gesamte Wertentwicklung (Kursgewinn und volle Dividenden) auf
dem Basiswert an die Gegenpartei zu leisten. Diese entrichtete der X.________
Bank im Gegenzug eine variable Zinsentschädigung (Libor) zuzüglich einer Marge.
In einer solchen Vereinbarung wird also der Ertrag der zugrunde liegenden Aktie
(bzw. eines Aktienkorbes) gegen einen anderen Ertrag (Zins und eine Marge)
"getauscht"; der Zins dient der Finanzierung der Wertschriftenkäufe, d.h. als
Entschädigung für die der Bank zum Aktienerwerb notwendigen Mittel
(vergleichbar mit einem Darlehenszins).
6.1.3. Die Beschwerdegegnerin sicherte sämtliche hier massgeblichen
Swap-Geschäfte zeitgleich durch den Kauf der entsprechenden Basiswerte des
Aktienkorbs ab, wobei die Aktien jeweils zu Marktpreisen von einem
professionellen Börsenmakler erworben wurden. Somit war die dänische Bank zwar
verpflichtet, der Swap-Gegenpartei Beträge in der Höhe der Kursgewinne und der
Dividenden als Teil der Wertentwicklung zu zahlen, erzielte aber ihrerseits
dank der Absicherung Dividenden (welche ihr unter Abzug von 35%
Verrechnungssteuer ausbezahlt wurden) und Kursgewinne in gleicher Höhe.
6.1.4. Sämtliche Swap-Vereinbarungen und Aktien-Transaktionen wurden vor der
Dividendenfälligkeit abgeschlossen. Nach der Dividendenausschüttung bzw. mit
dem Auslaufen der Swap-Vereinbarungen wurden die Aktien wieder veräussert.
Gesamthaft betrug das betroffene Dividendenvolumen Fr. 262'205'854.-- (vgl. zum
Ganzen auch E. 6.1 des angefochtenen Urteils sowie BAUER-BALMELLI/VOCK, a.a.O,
Rz 53 ff.; siehe auch RENÉ MATTEOTTI/FABIAN M. SUTTER, Switzerland: Broad vs.
narrow interpretation of the beneficial owner concept, in: Lang et al. [Hrsg.],
a.a.O., S. 55 f.).
6.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bei seiner Beurteilung des konkreten
Falls im Wesentlichen auf die beiden von BAUMGARTNER hervorgehobenen
Urteilskriterien gestützt (vgl. oben E. 5.2.2 u. 5.3) und erwogen, dass
zumindest die erste der genannten zwei Abhängigkeiten nicht gegeben sei.
Deshalb komme der Bank die effektive Nutzungsberechtigung an den vereinnahmten
Dividenden zu.
6.2.1. Zwischen den von ihr abgeschlossenen Swap-Geschäften und denjenigen
hinsichtlich der Basiswerte des Aktienkorbs habe keine rechtliche
Interdependenz bestanden; aus den Swap-Vereinbarungen lasse sich nämlich weder
eine Verpflichtung zur Absicherung durch Kauf der entsprechenden Basiswerte
ableiten noch eine Pflicht zur Weiterleitung der ausgeschütteten Dividenden.
Gemäss der erwähnten wirtschaftlichen Betrachtungsweise ("substance over form")
habe auch keine faktische Weiterleitungspflicht für die Beschwerdegegnerin
bestanden. Die beiden von der Bank abgeschlossenen Geschäfte seien unabhängig
voneinander gewesen, denn einerseits hätte die X.________ Bank die Dividenden
auch ohne die Pflicht zur Bezahlung des Dividendenbetrags an die Gegenpartei
vereinnahmt; andererseits hätte die Beschwerdegegnerin die Pflicht zur
Bezahlung des Dividendenbetrags an die Gegenpartei auch ohne Vereinnahmung der
Dividenden gehabt. So müsse in beide Richtungen eine fehlende Interdependenz
angenommen werden (vgl. E. 3.4.2 u. 6.2.1 des angefochtenen Urteils; siehe auch
DE BROE/VON FRENCKELL, a.a.O., S. 269 f. u. 283 ff.).
6.2.2. Hier ist einerseits näher auf die vorinstanzliche Einschätzung
einzugehen, die Beschwerdegegnerin sei nicht verpflichtet gewesen, die von ihr
abgeschlossenen Swap-Vereinbarungen durch den Erwerb der zugrundeliegenden
Aktien (körbe) abzusichern (vgl. unten E. 6.3). Andererseits wird zu prüfen
sein, ob - wie das Bundesverwaltungsgericht erwogen hat - die dänische Bank
nicht dazu verpflichtet war, die aufgrund ihrer Aktiengeschäfte vereinnahmten
Dividenden an ihre Swap-Gegenparteien weiterzuleiten (E. 6.4).
6.3. Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdegegnerin weder rechtlich noch
"faktisch" verpflichtet war, die von ihr abgeschlossenen Swap-Vereinbarungen
durch den Erwerb der jeweiligen Aktienwerte abzusichern. Das Fehlen einer
solchen Verpflichtung kann sich indessen aus mehreren Gründen nicht als
massgeblich erweisen:
6.3.1. Trotz fehlender Verpflichtung ist massgeblich, dass die
Beschwerdegegnerin das betreffende Aktien-Absicherungsgeschäft jeweils
abschloss - und zwar ausnahmslos, zeitgleich mit der Swap-Vereinbarung sowie in
deren vollumfänglichem Ausmass (vgl. oben E. 6.1.3). Dieselbe Übereinstimmung
bestand in jedem Fall hinsichtlich der Auflösung der Swaps und des
Wiederverkaufs der Aktien (vgl. oben E. 6.1.4).
6.3.2. Der Grund für eine solche ausnahmslose, zeitgleiche und vollumfängliche
Absicherung liegt nahe: Wenn die Beschwerdegegnerin sich im Rahmen der
Swap-Vereinbarung schon dazu verpflichtete, einen mit der Dividende und dem
Kursgewinn auf Schweizer Aktien übereinstimmenden Betrag an ihre Gegenpartei
weiterzuleiten, dann entsprach es ihrem unmittelbaren Eigeninteresse, sich
durch den Erwerb der betreffenden Basiswerte abzusichern, um den Betrag,
welcher den Gegenstand des Swaps bildete, auch tatsächlich zu vereinnahmen.
6.3.3. Durch die Ausgestaltung der Swap-Vereinbarungen wurde der Abschluss der
Aktien-Transaktionen aber nicht nur zwingend nahegelegt, sondern konkret
ermöglicht: Die der X.________ Bank durch den Zins und die Marge zur Verfügung
gestellten Beträge konnten als Passivzinsen für den Erwerb von Fremdkapital
verwendet werden, wodurch sich der Aktienerwerb und die Dividendenvereinnahmung
verwirklichen liessen.
Zwar kann diesbezüglich nicht von einer (rechtlichen oder "faktischen")
Verpflichtung der Beschwerdegegnerin gesprochen werden, war doch der
fremdfinanzierte Erwerb der entsprechenden Basiswerte wohl durch die
Ausgestaltung der Swap-Vereinbarungen ermöglicht, nicht aber in einer auf der
Beschwerdegegnerin lastenden vertraglichen Pflicht begründet, sondern in einer
ihr gegenüber durch die Gegenpartei eingegangenen Verpflichtung. Dennoch muss
in Berücksichtigung der wirtschaftlichen Abläufe zweifellos von einer
massgeblichen Interdependenz zwischen der Finanzierung und dem Erwerb der
Basiswerte ausgegangen werden.
6.3.4. Ein weiterer gewichtiger Grund für den Abschluss der jeweiligen
Absicherungsgeschäfte bestand darin, dass diese Geschäfte für die
Beschwerdegegnerin aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Swap-Vereinbarungen
mit keinerlei (nennenswerten) Risiken verbunden waren.
Die Vorinstanz hat hervorgehoben, dass nicht die Beschwerdegegnerin sondern
letztlich die jeweilige Swap-Gegenpartei wirtschaftlich die mit den Einkünften
verbundenen Risiken trug (vgl. E. 6.2.2 des angefochtenen Urteils). Gemäss den
TRS-Vereinbarungen übernahm die Bank die Verpflichtung zur Bezahlung/
Weiterleitung eines allfälligen Kursgewinns (auf dem betreffenden Aktienkorb)
an die Gegenpartei; dagegen war diese verpflichtet, einen allfälligen
Kursverlust (auf dem Aktienkorb) gegenüber der X.________ Bank zu übernehmen.
Das Gleiche galt für das Risiko eines etwaigen Dividendenausfalls.
Damit stimmt überein, dass die Bank sich nur mit einem Zins und einer Marge
als Entgelt begnügte. Das konnte sie, weil ihre Risiken abgesichert waren. Ohne
diese Absicherung durch den Kauf der Basiswerte hätten die Swap-Vereinbarungen
nicht zu den konkret eingegangenen Bedingungen abgeschlossen werden können, im
Gegensatz zu einer eigenständigen Geschäftsgestaltung mit entsprechenden
Risiken.
Die Beschwerdegegnerin hat behauptet, zahlreiche Risiken getragen zu haben,
insbesondere auch das Kreditrisiko (d.h. das Risiko, dass die Gegenpartei ihrer
Verpflichtung zur Zahlung des Zinses und eines allfälligen Kursverlustes nicht
nachkommen würde). Zu diesem konkreten Risiko hat sie indessen mehrfach selber
eingeräumt, dass der ihr im Rahmen der Swaps geschuldete Zins zu Marktsätzen
belastet wurde und die Marge das eingegangene Kreditrisiko bei weitem
kompensierte (vgl. Ziff. 4.6 S. 65 ff. der Beschwerdeantwort vor Bundesgericht;
siehe auch Ziff. 4.3.3.2 der Quintuplik und Ziff. 39 S. 17 der Septuplik vor
dem Bundesverwaltungsgericht). Somit wurden allfällige Rest-Absicherungsrisiken
durch die im Rahmen der Swap-Vereinbarungen der Beschwerdegegnerin geschuldeten
Leistungen in durchaus genügendem Ausmass entlohnt (vgl. dazu schon oben E.
5.3).
6.3.5. Gesamthaft ist hinsichtlich einer allfälligen "Verpflichtung" zum
Abschluss der Aktien-Absicherungsgeschäfte festzuhalten, dass die
Swap-Vereinbarungen aus Sicht der Beschwerdegegnerin mehrere geradezu zwingende
Gründe dafür enthielten, sich ausnahmslos, zeitgleich und vollumfänglich
abzusichern. Zumindest zwei dieser Gründe (d.h. der Zins als
Finanzierungsgrundlage für den Aktienerwerb und die von den Swap-Gegenparteien
übernommenen oder auf jeden Fall genügend kompensierten Risiken) stellten zwar
vertragliche Verpflichtungen dar, die nicht auf der dänischen Bank lasteten,
sondern auf deren jeweiliger Gegenpartei. Ohne die genannten Elemente der
Ausgestaltung der Swap-Vereinbarungen wären jedoch die Absicherungsgeschäfte
kaum abgeschlossen oder zumindest nicht auf die hier massgebliche Art und Weise
getätigt worden. Insofern kann auf jeden Fall von einer "Abhängigkeit" der
Aktien-Transaktionen (bzw. der dort vereinnahmten Leistungen) gegenüber den
Swap-Vereinbarungen gesprochen werden.
6.4. Es kann dem Bundesverwaltungsgericht bei einer eng zivilrechtlichen
Betrachtungsweise beigepflichtet werden, dass die Swap-Vereinbarungen die
Beschwerdegegnerin nicht dazu verpflichteten, ihren Gegenparteien die
Dividenden der betreffenden Schweizer Aktien weiterzuleiten, sondern vielmehr
Beträge, welche diesen Dividenden vollumfänglich entsprachen. Doch vermag eine
solche Betrachtungsweise weder den verschiedenen Elementen der
Swap-Vereinbarungen noch deren Verbindung mit den im Rahmen der
Aktien-Transaktionen erzielten Leistungen genügend Rechnung zu tragen. Sie
fokussiert auf zivilrechtliche Überlegungen anstatt auf den wirtschaftlichen
Konnex der verschiedenen Mittelflüsse.
6.4.1. Auch in Bezug auf diese Dividenden (beträge) sind unter den
Einzelelementen der Swap-Vereinbarungen namentlich die zwei folgenden
hervorzuheben: Einerseits ermöglichten die der Bank ausgerichteten Zins- und
Marge-Beträge nicht nur allgemein den Abschluss der Aktien-Transaktionen (vgl.
oben E. 6.3.3), sondern ganz spezifisch die Vereinnahmung der sich aus diesen
Transaktionen ergebenden Dividenden. Andererseits führte die in den
Swap-Vereinbarungen vorgesehene Risiko-Regelung (vgl. oben E. 6.3.4) u.a. dazu,
dass die an die Gegenparteien weiterzuleitenden Dividenden (beträge) auch im
Falle eines Dividendenausfalls oder eines Kursverlustes vollumfänglich dem
Ausmass der tatsächlich vereinnahmten Erträge aus den Aktien-Transaktionen
entsprachen. In der notwendigen - rechtlichen wie auch wirtschaftlichen -
Gesamtbetrachtung bezogen sich die aufgrund der Swap-Vereinbarungen
weiterzuleitenden Beträge somit nicht nur in entfernter oder loser Verbindung
auf die aufgrund der Aktien-Transaktionen vereinnahmten Dividenden, sondern
stimmten ausnahmslos und vollumfänglich mit ihnen überein. Zudem bestand diese
uneingeschränkte Übereinstimmung nicht nur faktisch, sondern wurde durch die
Swap-Vereinbarungen explizit so bestimmt und benannt.
6.4.2. Die Vereinnahmung der Dividenden war damit mit der vertraglichen
Verpflichtung zur Leistung an die Swap-Gegenparteien wirtschaftlich gesehen in
derartiger Weise verknüpft, dass von einer tatsächlichen Verpflichtung der
Weiterleitung von Dividenden auszugehen ist. Es liegt damit auch die erwähnte
Interdependenz (vgl. oben E. 5.2.2 in fine) zwischen Dividendenvereinnahmung
und Weiterleitung des vereinnahmten Betrages vor. Die Aktien wurden
systematisch vor den Dividendenfälligkeiten erworben, mit dem Ziel, die
Dividenden aus den erworbenen Wertschriften vollumfänglich und
verrechnungssteuerfrei an die Swap-Gegenparteien ausserhalb von Dänemark oder
der Schweiz weiterzuleiten: Wie die Beschwerdegegnerin selber eingeräumt hat,
waren diese Gegenparteien allesamt in Staaten ansässig, für welche die
jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommen eine Sockelbelastung in Form der
Verrechnungssteuer von 15% vorsahen (vgl. oben E. 6.1.1).
In direkter Anlehnung an das "stepping stone"- oder "Sprungbrett"-Modell (vgl.
oben E. 5.2.3) waren die ausgeschütteten Aktienerträge von der X.________ Bank
zu 100% als Aufwand an die Gegenparteien weiterzuleiten; und diese
Weiterleitung an Nichtansässige war schon vor der Dividendenfälligkeit so
geplant. Selbst die (als zu streng bezeichnete) Forderung von BAUMGARTNER, die
effektive Nutzungsberechtigung könne nur bei einer vollumfänglichen
Weiterleitung (spflicht) verneint werden (vgl. oben E. 5.2.4), ist hier
erfüllt.
6.5. Damit ist sowohl die erste wie auch die zweite für die Annahme einer
tatsächlichen Weiterleitungsverpflichtung erforderliche "Abhängigkeit" (vgl.
oben E. 5.2.2) gegeben. Die Gesamtgestaltung der beiden Geschäfte sollte der
Beschwerdegegnerin dabei weder die Verfügungsberechtigung noch irgendwelche
(nennenswerte) Risiken übertragen. Ist der Beschwerdegegnerin deshalb die
effektive Nutzungsberechtigung an den massgeblichen Dividendenerträgen
abzusprechen, erübrigt sich weiter zu prüfen, ob zusätzlich noch ein
Abkommensmissbrauch anzunehmen ist.
7.
Was die Beschwerdegegnerin dagegen einwendet (vgl. auch MARCUS DESAX/MARTIN
BUSENHART, Swiss tribunal rules on ownership and treaty abuse issues regarding
total return swaps, Tax Notes International 2012, S. 557 ff.), vermag nicht zu
einem anderen Ergebnis zu führen:
7.1. So kann es im hier massgeblichen konkreten Zusammenhang nicht von Belang
sein, dass der globale Swap-Markt beträchtlich ist und es durchaus
nichtsteuerliche Gründe für Aktien-Swaps geben kann. Ebenso mag durchaus
zutreffen, dass die Beschwerdegegnerin die in ihren Swap-Vereinbarungen
enthaltenen Aktienbaskets nicht immer vollständig absichert und sie
Swap-Vereinbarungen über das ganze Jahr abschliesst.
Vorliegend geht es ausschliesslich um kurzfristige und vollumfänglich
abgesicherte TRS-Geschäfte in Zusammenhang mit Aktien, in deren Zeitspanne die
Dividendenausschüttung fiel; im Verhältnis zwischen der Schweiz und Dänemark
wird die effektive Nutzungsberechtigung hier bei solchen Swap-Ausgestaltungen
verneint, welche all diese Merkmale kumulativ aufwiesen und durch weitere
spezifische Einzelelemente (vgl. insb. oben E. 6.3.3, 6.3.4, 6.4.1 u. 6.4.2)
geprägt waren. Somit kann auch nicht gesagt werden, die Rückerstattung der
Verrechnungssteuer werde bei TRS-Geschäften allgemein und ausnahmslos
verweigert. Relevant ist die tatsächliche Ausgestaltung der abgeschlossenen
Geschäfte.
7.2. Aus dem gleichen Grund trifft auch nicht zu, dass die effektive
Nutzungsberechtigung hier nur schon deshalb abgesprochen werde, weil der Betrag
der vereinnahmten Dividenden nicht bei der Beschwerdegegnerin in Dänemark
verblieben sei. Zum blossen Umstand der Weiterleitung kamen hier kumulativ all
die eben genannten Merkmale der konkreten Geschäftsgestaltung hinzu (vgl. oben
E. 7.1 und die dortigen Verweise); wegen dieser Merkmale drängt sich zudem der
Schluss auf, dass die von der Beschwerdegegnerin geschaffene
Geschäftskonstruktion gerade nicht mit den Sachverhalten übereinstimmte, für
welche die beiden Staaten bewusst eine ausschliessliche Besteuerung im
Ansässigkeitsstaat vorsahen; hier geht es nicht um die abkommensgerechte
Inanspruchnahme von Art. 10 DBA-DK, sondern vielmehr um eine davon entscheidend
abweichende.
7.3. Die Beschwerdegegnerin macht weiter geltend, die Gegenparteien der
Swap-Vereinbarungen seien in DBA-Ländern ansässig gewesen; angesichts der
möglichen Anrechnung der schweizerischen Verrechnungssteuer an deren
Gewinnsteuern hätten die Gegenparteien durch den Total-Return-Swap gar keine
Steuerersparnis erzielt. Die Bank hat diese Behauptung aber weder vor
Bundesgericht noch in einer vorherigen Verfahrensphase (genügend)
substantiiert. Wesentlich ist jedoch in erster Linie, dass es hinsichtlich der
effektiven Nutzungsberechtigung nicht auf die Erzielung eines Steuervorteils
ankommen kann (vgl. oben E. 5.2.1 in fine). Im konkreten Fall ist diese
Berechtigung schon deshalb nicht gegeben, weil die den ausgeschütteten
Dividenden entsprechenden Beträge in direkter Anwendung des "stepping stone"-
bzw. "Sprungbrett"-Modells und vollumfänglich in andere Staaten weitergeleitet
wurden.
7.4. Die Beschwerdegegnerin argumentiert ausserdem, die Beurteilung der EStV
führe sich selbst ad absurdum; wenn die Nutzungsberechtigung nicht der
X.________ Bank zugerechnet werde, sondern der Gegenpartei, dann müsse die
Berechtigung im Falle einer Verkettung verschiedener Geschäfte am Ende der
Kette angenommen werden; das stelle ein geradezu widersinniges Ergebnis dar.
Diese Argumentation lässt aber ausser Acht, dass solche Hypothesen hier nicht
relevant und so auch nicht zu prüfen sind. Ist der Beschwerdegegnerin die
effektive Nutzungsberechtigung abzusprechen, so muss nicht noch weiter geprüft
werden, wem sonst diese Berechtigung zukommt.
7.5. Die Beschwerdegegnerin beruft sich weiter darauf, dass die Vorinstanz
festgehalten habe, zwischen den zu beurteilenden Aktienkäufen bzw. -verkäufen
und den jeweiligen Zweitgeschäften bestehe "keine Interdependenz" (vgl. dazu
auch die Parteigutachter der Bank, DE BROE/VON FRENCKELL, a.a.O., S. 269 f. u.
283 ff.). Die Bank vertritt die Auffassung, dabei handle es sich um eine
Sachverhaltsfeststellung, welche nicht als geradezu offensichtlich unzutreffend
eingestuft werden könne und somit für das Bundesgericht verbindlich sei (vgl.
oben E. 1.4). In Wirklichkeit handelt es sich bei den geltend gemachten
Elementen um Aspekte der rechtlichen Würdigung. Dieser Würdigung kann - wie
bereits dargestellt (vgl. u.a. oben E. 6.3-6.5) - hier insofern nicht gefolgt
werden, als sie auf einer zu strikt formaljuristischen bzw. zivilrechtlichen
Sichtweise beruht. Soweit die hier als wesentlich bezeichneten wirtschaftlichen
Indizien (vgl. oben E. 5.2.2., 5.2.5 u. insb. 6.3-6.5) durch die Vorinstanz
nicht im erforderlichen Sinne und Ausmass berücksichtigt worden sind, ist
allenfalls ein unvollständig ermittelter Sachverhalt (vgl. oben E. 1.4)
anzunehmen.
7.6. In ihrer Beschwerdeantwort führt die Bank zahlreiche Urteile aus
verschiedenen Ländern an (vgl. auch DE BROE/VON FRENCKELL, a.a.O., S. 274 ff.,
BAUMGARTNER, a.a.O., S. 390 ff. und BAUER-BALMELLI/VOCK, a.a.O., Rz 36 ff.).
Indessen vermag sie keinen genügend spezifischen Bezug zwischen diesen Urteilen
und dem vorliegend zu beurteilenden Fall herzustellen.
8.
Für das Jahr 2006 erstattete die EStV der Bank am 29. September 2006
Verrechnungssteuer-Beträge in der Höhe von Fr. 37'856'735.88 zurück, nachdem
sich die X.________ Bank auch bezüglich der entsprechenden Dividendenerträge
als nutzungsberechtigt bezeichnet hatte. Mit ihrem Entscheid vom 29. Juli 2010
stufte die Beschwerdeführerin diese Rückerstattung als unbegründet ein und
verfügte, der ausbezahlte Betrag sei (zuzüglich Verzugszins ab dem Zeitpunkt
der Auszahlung) zurückzuerstatten. Dagegen wendet die Beschwerdegegnerin ein,
es bestehe keine rechtliche Grundlage für eine solche Rückzahlung bereits
erstatteter Verrechnungssteuern.
8.1. Gegenüber Rückerstattungsanträgen von in der Schweiz ansässigen
Dividendenempfängern sieht Art. 51 Abs. 2 VStG die spätere Nachprüfung
ausdrücklich vor. Eine solche Nachprüfung ist aber weder im
Doppelbesteuerungsabkommen mit Dänemark noch in der Vollzugsverordnung dazu
geregelt. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Vo prüft die Eidgenössische Steuerverwaltung den
Antrag auf seine Berechtigung und seine Richtigkeit; notwendige ergänzende
Auskünfte und Beweismittel holt sie direkt beim Antragssteller ein. Abs. 2
desselben Artikels betrifft die Vorgehensweise in dem Fall, dass die EStV die
Rückerstattung gewährt und sieht diesbezüglich an sich einen formellen
Entscheid vor, ohne aber die Hypothese einer nachfolgenden Rückforderung zu
erwähnen. Art. 3 Abs. 3 Vo befasst sich mit der Verweigerung der Rückerstattung
und bestimmt, dass die EStV dann ihren (ganz oder teilweise) abweisenden
Entscheid mit einer Begründung und einer Rechtsmittelbelehrung durch
eingeschriebenen Brief eröffnet.
8.2. Vor dem Hintergrund des hier anwendbaren Art. 3 Vo wäre es für die EStV
auf jeden Fall nicht zulässig gewesen, die am 29. September 2006 geleistete
Rückerstattung auf einen formellen Entscheid (z.B. auch nur anhand eines
Standardformulars ohne Unterschrift) zu stützen, einen solchen Entscheid dann
aber mit einer zweiten Verfügung zu widerrufen. Das würde selbst dann gelten,
wenn - wie hier der Entscheid vom 29. Juli 2010 - die zweite Verfügung auf
einer eingehenden Prüfung beruhen würde und sorgfältig begründet wäre.
Dagegen hätte es mit dieser Bestimmung durchaus im Einklang gestanden, wenn
die EStV die Rückerstattung vom 29. September 2006 anhand eines Formulars
getätigt hätte, aus dem deutlich hervorgegangen wäre, dass die an die
Beschwerdegegnerin geleistete Zahlung nach einer bloss summarischen ersten
Beurteilung und nur unter Vorbehalt einer nachmaligen gründlicheren Überprüfung
erfolgte, d.h. Akonto und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht.
8.3. Stattdessen traf die EStV anlässlich der Rückerstattung vom 29. September
2006 einen form-, aber auch vorbehaltlosen Entscheid: Aus den Akten geht kein
förmlicher Entscheid hervor. Es befinden sich dort die Rückerstattungsanträge
der Beschwerdegegnerin, jeweils versehen mit einem Stempel: "EStV [Datum]". Das
bedeutet aber offenbar keinen Entscheid über die Rückerstattung, denn den
gleichen Stempel tragen auch die späteren Formulare, deren Rückerstattung
verweigert wurde.
8.3.1. Wenn aber die Rückerstattung ohne förmlichen Entscheid erfolgte, so geht
es an der Sache vorbei, wenn die Beschwerdegegnerin argumentiert, es seien
keine Gründe für eine Revision der in Rechtskraft erwachsenen
Rückerstattungsverfügungen ersichtlich.
8.3.2. Die von der EStV gewählte Vorgehensweise stimmt zwar mit Art. 51 Abs. 2
VStG überein (vgl. oben E. 8.1), nicht aber mit Art. 3 Vo:
In Art. 51 VStG steht nicht ausdrücklich, dass diese Bestimmung nur für die
Rückerstattung an in der Schweiz Ansässige anwendbar wäre. Zwar gilt der zweite
Abschnitt des Gesetzes (Steuerrückerstattung) nur für die Rückerstattung in der
Schweiz, aber Art. 51 steht im dritten Abschnitt, der generell gilt, nicht nur
für die innerschweizerische Steuer.
Aber Art. 51 VStG und Art. 3 Vo weisen entscheidende unterschiedliche
Konzeptionen auf: Nach Art. 51 Abs. 1 VStG trifft die EStV - welche für die
Rückerstattung der Verrechnungssteuer an juristische Personen zuständig ist -
einen Entscheid, wenn sie einem Antrag nicht oder nur teilweise entspricht und
sich der Anstand nicht auf andere Weise erledigen lässt. Förmliche Entscheide
in Rückerstattungsverfahren sind eher selten. Kein Entscheid ergeht, wenn der
Rückerstattungsanspruch als begründet erscheint und dem Antrag durch
Überweisung des geltend gemachten Rückerstattungsguthabens an den
Antragssteller entsprochen wird (vgl. u.a. MARKUS KÜPFER/ EVA OESCH-BANGERTER,
in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die
Verrechnungssteuer, 2. Aufl. 2012, Rz 1 zu Art. 51 VStG). Als Korrektiv zu
dieser nicht auf einem Entscheid beruhenden Rückerstattung der
Verrechnungssteuer sieht Abs. 2 von Art. 51 VStG den Vorbehalt einer späteren
Nachprüfung vor. Diese kommt nur zum Zuge, wenn zuvor kein förmlicher Entscheid
ergangen ist.
Nach der für das Verhältnis mit Dänemark in Art. 3 Vo festgehaltenen
Konzeption gibt es somit - anders als im landesinternen Verhältnis - keine
Rückerstattung der Verrechnungssteuer ohne vorhergehenden Entscheid der EStV.
Diese muss den Antrag auf seine Berechtigung und Richtigkeit prüfen, dann dem
Antragssteller ihren Entscheid schriftlich eröffnen (vgl. oben E. 8.1). Deshalb
kann eine Rückforderung erstatteter Verrechnungssteuer im Verhältnis mit einem
in Dänemark ansässigen Rückerstattungsberechtigten nicht auf Art. 51 VStG Abs.
2 gestützt werden.
8.4. Ebenso wenig lässt sich die Praxis der EStV auf Art. 12 VStrR
zurückführen. Die Anwendung dieser Bestimmung würde voraussetzen, dass der
unrechtmässige Vorteil, der korrigiert werden soll, seinen Grund in einer
objektiv strafbaren Verletzung der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes hat, d.h.
beispielsweise im objektiven Tatbestand der Hinterziehung der
Verrechnungssteuer. Hier geht es jedoch klarerweise nicht um eine solche
strafbare Widerhandlung, sondern nur darum, ob der Beschwerdegegnerin für ihre
Rückerstattungsanträge des Jahres 2006 die effektive Nutzungsberechtigung
abzusprechen ist.
8.5. Wenn die EStV eine Rückforderung nach bereits erfolgter formloser
Erstattung nicht auf Art. 51 VStG oder Art. 12 VStrR stützen kann und die
Voraussetzungen von Art. 3 Vo nicht erfüllt sind, so bedeutet dies noch nicht,
dass ein solcher Rückforderungsanspruch ohne Rechtsgrundlage wäre. Eine solche
Grundlage besteht im Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung, der als
allgemeiner Grundsatz auch im öffentlichen Recht gilt (vgl. u.a. BGE 138 V 426
E. 5 S. 430 ff.; Urteil 2C_678/2012 vom 17. Mai 2013 E. 2.3).
8.5.1. Wie vom Bundesgericht erwogen wurde, ist eine Leistung nicht ohne
Rechtsgrund erbracht worden, wenn sie aufgrund einer materiellrechtlich
falschen, aber rechtskräftigen Verfügung erfolgt ist und kein Grund besteht,
auf diese Verfügung zurückzukommen (vgl. das Urteil 2C_114/2011 vom 26. August
2011 E. 2.1). Hier ist jedoch im September 2006 gerade kein förmlicher
Entscheid ergangen (vgl. oben E. 8.1 u. 8.3 einleitend), so dass nichts dagegen
spricht, den Entscheid der EStV vom 29. Juli 2010 als Rückforderung einer
ungerechtfertigten Bereicherung der Beschwerdegegnerin einzustufen.
8.5.2. Es fragt sich indessen, ob eine solche Rückforderung nicht bereits
verjährt war. Die Vo erhält zu dieser Frage keine Regelung. Art. 51 VStG sieht
eine dreijährige Verjährungsfrist vor, die hier als solche im internationalen
Bereich nicht zur Anwendung kommen kann (vgl. oben E. 8.1 u. 8.3, insb. 8.3.2).
Auf die Dreijahresfrist kann jedoch im Sinne eines allgemeinen
Rechtsgrundsatzes zurückgegriffen werden, als die dem Verrechnungssteuerrecht
eigene und den hier zu beurteilenden Fallgestaltungen deshalb naheliegende
Regelung, im Gegensatz zu der in privatrechtlichen Belangen geltenden, hier
aber wenig sachgerechten Einjahresfrist gemäss Art. 67 Abs. 1 OR. Ein solcher
Rückgriff auf die Dreijahresfrist begünstigt weder den Quellen- gegenüber dem
Ansässigkeitsstaat, noch benachteiligt sie den Rückerstattungsantragssteller im
Verhältnis zu den Schweizer Behörden.
Die Dreijahresfrist wurde hier zumindest mit dem Schreiben vom 11. März 2009
unterbrochen, in dem die Beschwerdeführerin der Bank mitteilte, dass die EStV
betreffend die Anträge des Jahres 2006 von missbräuchlichen Transaktionen
ausgehe und die Rückerstattung somit zu Unrecht erfolgt sei. Eine Verjährung
ist somit zu verneinen.
8.6. Aus diesem letzten Punkt ist auch zu schliessen, dass der EStV nicht
vorgeworfen werden kann, sie habe mit ihrem Entscheid vom 29. Juli 2010 ihre
Untersuchungen, welche sich bis dahin ausschliesslich mit den Transaktionen der
Jahre 2007 und 2008 auseinandergesetzt hätten, ohne genügende sachverhaltliche
und rechtliche Grundlage auf die Rückerstattungsanträge von 2006 ausgedehnt.
Zutreffend hat das Bundesverwaltungsgericht in rechtlicher Hinsicht
festgehalten, dass der Entscheid vom 29. Juli 2006 den Anspruch der
Beschwerdegegnerin auf rechtsgenügliche Begründung nicht verletzt habe (vgl. E.
5.2 des angefochtenen Urteils). Sachverhaltlich unterliess es die
Beschwerdegegnerin in allen Verfahrensstadien, substantiiert darzutun, dass die
von der EStV eingehend untersuchten Transaktionen (inkl. diejenige aus dem Jahr
2006) sich von den anderen, nach standardisiertem Modell abgeschlossenen
Swap-Vereinbarungen massgeblich unterschieden hätten.
Es wird aus den Akten jedoch nicht restlos klar, inwieweit die EStV die
Transaktionen des Jahres 2006 vor ihrem Rückforderungsentscheid vollumfänglich
oder nur teilweise bzw. stichprobenhaft einer genauen Nachprüfung unterworfen
hat. Nicht zuletzt angesichts der finanziellen Tragweite der betroffenen
Geschäfte rechtfertigt es sich deshalb, die Sache zwecks (allenfalls
nochmaliger) vollständiger Abklärung der Geschäfte 2006 im Sinne der
vorstehenden Erwägungen an die EStV zurückzuweisen.
8.7. Auf jeden Fall lässt sich eine Verzinsungspflicht der Beschwerdegegnerin
nicht ab dem Zeitpunkt der ungerechtfertigt erfolgten Auszahlung von September
2006, sondern erst ab demjenigen des Rückforderungsentscheids vom 29. Juli 2010
rechtfertigen (vgl. Art. 105 OR analog; Art. 16 VStG ist für diesen Fall nicht
anwendbar).
III. Verfahren 2C_377/2012
9.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erweisen sich die Rückerstattungsanträge
der Bank für 2007 und 2008 als unbegründet. Für eine Verzinsung - zu welchem
Satz oder ab welchem Zeitpunkt auch immer - besteht somit kein Raum.
IV. Kosten und Entschädigung
10.
10.1. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde 2C_364/2012 - auch hinsichtlich der
Rückerstattungsanträge für 2006 (vgl. oben E. 8, insb. E. 8.6) - nahezu
vollumfänglich gutzuheissen und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7.
März 2012 aufzuheben, mit Ausnahme einer Verzinsung der für 2006 massgeblichen
Beträge zwischen dem Zeitpunkt der Auszahlung und demjenigen des
Rückforderungsentscheids. Der Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung
vom 29. Juli 2010 ist hinsichtlich der Anträge 2007 und 2008 zu bestätigen.
Bezüglich der Anträge 2006 ist die Sache zur Neuveranlagung im Sinne der
Erwägungen an die EStV zurückzuweisen.
10.2. Die Beschwerde 2C_377/2012 ist abzuweisen.
10.3. Obsiegt die EStV nahezu vollumfänglich, so rechtfertigt es sich, die
Kosten der beiden Verfahren der X.________ Bank aufzuerlegen; diese hat keinen
Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. zum Ganzen Art. 65 f. u. 68 BGG).
Im gleichen Sinne ist die Sache zur Neuverlegung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens an das
Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2C_364/2012 und 2C_377/2012 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde 2C_364/2012 wird gutgeheissen, das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 7. März 2012 aufgehoben und der Entscheid der
Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 29. Juli 2010 bestätigt, soweit durch
diesen Entscheid die Rückerstattungsanträge 2007 und 2008 abgewiesen werden.
Hinsichtlich der Rückerstattungsanträge 2006 (inkl. Verzinsung ab dem 29. Juli
2010) wird die Beschwerde gutgeheissen, das vorinstanzliche Urteil aufgehoben
und die Sache zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen an die Eidgenössische
Steuerverwaltung zurückgewiesen. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit damit
eine Verzinsung der Beträge für 2006 zwischen dem 29. September 2006 und dem
29. Juli 2010 beantragt wird.
3.
Die Beschwerde 2C_377/2012 wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 100'000.-- werden der X.________ Bank
auferlegt.
5.
Zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorangegangenen
Verfahrens wird die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
6.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Mai 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Matter
Navigation
Neue Suche
ähnliche Leitentscheide suchen
ähnliche Urteile ab 2000 suchen
Drucken nach oben