Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.359/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_359/2012

Urteil vom 1. November 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Stadelmann, Kneubühler,
Gerichtsschreiberin Genner.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Georg Zondler,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern.

Gegenstand
Entgegennahme von Publikumseinlagen, Werbeverbot,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts,
Abteilung II, vom 20. März 2012.

Sachverhalt:

A.
X.________ ist einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der
Y.________ AG und der Z.________ AG. Im Jahr 2010 eröffnete die
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen X.________ ein Strafverfahren,
beschlagnahmte verschiedene Geschäftsunterlagen und liess die Konten der
Y.________ AG und der Z.________ AG sperren. Mitte Juli 2010 wies sie die Eidg.
Finanzmarktaufsicht FINMA auf die Tätigkeit von X.________ und der beiden
Gesellschaften hin und informierte sie, dass gegen X.________ ein Verfahren
wegen Geldwäscherei und Veruntreuung geführt werde.
Am 23. November 2010 teilte die FINMA der Y.________ AG und X.________ mit, sie
habe ein Verfahren wegen Verdachts auf unbewilligte gewerbsmässige
Entgegennahme von Publikumseinlagen eröffnet, und lud sie ein, Stellung zu
nehmen.
Mit Verfügung vom 8. April 2011 stellte die FINMA fest, dass die Y.________ AG
unerlaubt Publikumseinlagen entgegengenommen und den Begriff "Bank" verwendet
habe. Damit hätten die Y.________ AG sowie aufgrund seines massgeblichen
Beitrags an der unbewilligten Tätigkeit auch X.________ gegen das Bankengesetz
verstossen. Die FINMA verfügte die aufsichtsrechtliche Liquidation der
Y.________ AG und verhängte ein Werbeverbot gegen X.________. Zudem ordnete sie
an, dass die Dispositivziffern 11 und 12 der Verfügung, welche das Werbeverbot
betrafen, auf ihrer Internetseite veröffentlicht würden, und behielt sich vor,
diese auch in anderen geeigneten Medien zu veröffentlichen.

B.
Gegen die Verfügung vom 8. April 2011 erhob X.________ am 26. Mai 2011
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte, die angefochtene
Verfügung sei insoweit aufzuheben, als damit die Publikation des Werbeverbots
angeordnet und festgestellt werde, er habe gegen das Bankengesetz verstossen.
Mit Verfügung vom 15. Juli 2011 zog die FINMA die angefochtene Verfügung
teilweise in Wiedererwägung. Sie beschränkte die Dauer der Veröffentlichung des
Werbeverbots auf fünf Jahre und hob den Vorbehalt betreffend dessen Publikation
in anderen Medien auf.
Mit Urteil vom 20. März 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde
ab.

C.
Mit Beschwerde vom 23. April 2012 beantragt X.________, in teilweiser Aufhebung
des angefochtenen Urteils sei auf die Publikation des Werbeverbots gemäss Ziff.
11 der Verfügung [der FINMA] zu verzichten.
Die FINMA schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das
Bundesverwaltungsgericht auf Vernehmlassung verzichtet.

D.
Am 30. Mai 2012 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde antragsgemäss
aufschiebende Wirkung zuerkannt.

E.
Mit Eingaben vom 2. Juli 2012 und vom 21. August 2012 macht X.________ weitere
Ausführungen und legt zusätzliche Akten auf.
Am 18. September 2012 lässt die FINMA dem Bundesgericht ihre Verfügung vom 14.
September 2012 betreffend Konkurseröffnung über die Y.________ AG zur
Kenntnisnahme zukommen.

Erwägungen:

1.
1.1 Gegen Endurteile des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich der
Finanzmarktaufsicht kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
beim Bundesgericht geführt werden (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und
Art. 90 BGG); eine sachliche Ausnahme gemäss Art. 83 BGG liegt nicht vor. Die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.

1.2 Streitgegenstand vor dem Bundesgericht ist nur noch die Publikation des
gegenüber dem Beschwerdeführer erlassenen Werbeverbots. In den übrigen Punkten
ist die Verfügung der FINMA vom 8. April 2011 inzwischen rechtskräftig.

1.3 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG
geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an
(Art. 106 Abs. 1 BGG). Dabei prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen
Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur
die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu
offensichtlich sind (BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389).

1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen von Amtes
wegen berichtigen und ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig ist oder auf
einer Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
Der Beschwerdeführer muss rechtsgenügend darlegen, dass die
Sachverhaltsfeststellung klar und eindeutig mangelhaft erscheint (Art. 42 Abs.
2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 350
E. 1.3 S. 351, 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466). In Auseinandersetzung mit
der Begründung im angefochtenen Urteil muss er im Einzelnen aufzeigen,
inwiefern sich diese oder die Beweiswürdigung als willkürlich erweist. Auf rein
appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid geht das Bundesgericht nicht
ein (vgl. BGE 136 II 101 E. 3 S. 104 f.).

1.5 Das Vorbringen von neuen Tatsachen oder Beweismitteln ist nur insofern
möglich, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gegeben hat (Art. 99
Abs. 1 BGG, vgl. BGE 135 I 143 E. 1.5 S. 146 f.). Tatsachen oder Beweismittel,
welche sich auf das vorinstanzliche Prozessthema beziehen, sich jedoch erst
nach dem angefochtenen Entscheid ereignet haben oder entstanden sind, können
von vornherein nicht durch das angefochtene Urteil veranlasst worden sein (vgl.
Urteil 2C_94/2009 vom 16. Juni 2009 E. 2.2). Soweit sich der Beschwerdeführer
auf solche Beweismittel beruft, handelt es sich um so genannte "echte Noven",
welche im bundesgerichtlichen Verfahren in jedem Fall unzulässig sind (BGE 133
IV 342 E. 2.1 S. 344). Das Nämliche gilt für die Mitteilung der FINMA an das
Bundesgericht vom 18. September 2012.

2.
Der Beschwerdeführer rügt die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz in
verschiedener Hinsicht.

2.1 Zum einen macht er geltend, sie habe ihm zu Unrecht vorgeworfen, dass er
die Entgegennahme von bis zu 130 Mio. Euro geplant habe. Die Vorinstanz hat
sich bei ihrer diesbezüglichen Feststellung auf eine E-Mail des
Beschwerdeführers gegenüber dem zuständigen Sachbearbeiter der Bank B.________
AG, A.________, sowie auf die Aussagen von A.________ anlässlich der Befragung
durch den Staatsanwalt gestützt. Indem der Beschwerdeführer vorbringt, es gebe
keine konkreten Hinweise in den Unterlagen, dass er die von ihm erwähnten
Anlagegelder tatsächlich hätte aufbringen können, übersieht er, dass sich
daraus keineswegs ergibt, er habe keine entsprechenden Pläne gehabt. Er vermag
daher nicht darzutun, dass die diesbezügliche Sachverhaltsfeststellung der
Vorinstanz offensichtlich unrichtig wäre.

2.2 Zum anderen bringt er vor, die Annahme der Vorinstanz, dass die Anleger zu
Schaden kommen könnten, sei falsch und erscheine willkürlich. Die Vorinstanz
hat ihre Feststellung auf eine Auskunft der FINMA sowie des von dieser
eingesetzten Liquidators gestützt, wonach mit einer voraussichtlichen
Liquidationsdividende von 60-90 % gerechnet werde. Aufgrund dieser Auskünfte
ist nicht ersichtlich, inwiefern die vorinstanzliche Feststellung
offensichtlich unrichtig wäre. Der Beschwerdeführer macht zwar einerseits
geltend, bis heute sei keine Konkursliquidation vorgenommen worden,
andererseits führt er aus, die Parteien versuchten eine Lösung zu finden,
welche es erlaube, die Gläubiger vollumfänglich zu befriedigen, was jedoch noch
etwas Zeit beanspruche; er sei willens und auch in der Lage, seinen
Verpflichtungen nachzukommen. Dies genügt jedoch nicht, um darzulegen, dass die
vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung, welche nicht einen tatsächlichen
Gläubigerschaden erkannte, sondern eine Gefährdung der Gläubiger,
offensichtlich falsch wäre. Soweit der Beschwerdeführer mit Entwicklungen im
Nachgang zum angefochtenen Urteil argumentiert und entsprechende Unterlagen
einreicht, stellen diese echte Noven dar, welche für das Bundesgericht im
vorliegenden Verfahren unbeachtlich sind (vgl. E. 1.5 vorstehend).

3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Publikation des Werbeverbots sei
nicht erforderlich und damit auch nicht verhältnismässig. Er sei bemüht, die
schweizerischen Normen einzuhalten. Es sei daher nicht ersichtlich und auch
nicht naheliegend, dass er eine amtliche Anordnung missachtet hätte und weitere
Anlagegelder einsammeln würde. Sein Verhalten lasse nicht erkennen, dass er das
gegen ihn ausgesprochene Werbeverbot missachten werde. Er zeige auch "tätige
Reue", wie dies die Vorinstanz als Element für einen weniger schwerwiegenden
Verstoss angesehen habe.

3.2 Nach Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) kann die FINMA ihre
Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in
elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen, falls eine schwere
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt. Diese
verwaltungsrechtliche Massnahme setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall
verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung
finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt nicht (Urteil 2C_929/2010 vom 13. April
2011 E. 5.2.1). Die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG stellt eine
verwaltungsrechtliche Sanktion dar und bezweckt als solche eine abschreckende
und generalpräventive Wirkung (vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, in: Basler Kommentar,
Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 9 zu Art. 34
FINMAG). Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes - die Sicherstellung der
Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die
Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten
andererseits (Individualschutz) - müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem
Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen
mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen
(Urteil 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1).

3.3 Bei ihrem Entscheid hat sich die Vorinstanz vertieft mit der Frage der
Auslegung von Art. 34 FINMAG auseinandergesetzt und dabei auf die
Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteile 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E.
5.2 und 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2) Bezug genommen. Wenn sie zum
Schluss gekommen ist, dass sich die Veröffentlichung des Werbeverbots hier
rechtfertigt, ist dies nicht zu beanstanden:
Die Vorinstanz hat festgestellt, die - unzulässigen - Aktivitäten des
Beschwerdeführers hätten bereits im August 2009 begonnen, als er bei der Bank
B.________ AG ein Konto eröffnete, auf das die Einlagen einbezahlt werden
sollten. In der Folge seien Einlagen in der keineswegs geringfügigen Summe von
insgesamt ca. 7,7 Mio. Euro einbezahlt worden. Gemäss verbindlicher
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer die Absicht,
Publikumseinlagen in dreistelliger Millionenhöhe von weiteren Anlegern
entgegenzunehmen. Im Weiteren hat die Vorinstanz ebenfalls verbindlich
festgestellt, es bestehe die Gefahr, dass die Investoren nicht unerheblich
geschädigt werden könnten. Angesichts dieser Umstände kann nicht von einer
einmaligen, punktuellen und untergeordneten Verletzung finanzmarktrechtlicher
Pflichten ausgegangen werden. Die Vorinstanz hat vielmehr zu Recht erwogen, es
liege eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen i.S.v. Art. 34
Abs. 1 FINMAG vor. Es kann im Übrigen auf die detaillierten und zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Die Vorinstanz hat sodann eine sorgfältige Interessenabwägung vorgenommen. Sie
hat einerseits berücksichtigt, dass die Veröffentlichung des Werbeverbots den
Beschwerdeführer in seinem beruflichen Fortkommen behindert, er in der Schweiz
zum ersten Mal gegen finanzmarktrechtliche Bestimmungen verstossen hat und die
Auswirkungen der Publikation im Internet nicht auf die Schweiz begrenzt sind.
Andererseits hat die Vorinstanz dargelegt, dass weitere Schädigungen und
künftige Störungen des Finanzmarkts verhindert werden könnten, indem
potentielle Investoren auf der Internetseite der FINMA vor unerlaubten
Tätigkeiten des Beschwerdeführers gewarnt würden, weshalb die Veröffentlichung
des Werbeverbots zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet und
erforderlich erscheine. Die Vorinstanz hat insbesondere auch gewürdigt, dass
die Publikation des Werbeverbots befristet erfolgt. Aufgrund dieser Abwägung
ergibt sich, dass die Massnahme verhältnismässig ist. Der Beschwerdeführer, der
in erster Linie erfolglos eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch die
Vorinstanz moniert (vgl. dazu E. 2 vorstehend) und daraus Folgerungen zu seinen
Gunsten ziehen will, vermag nicht darzulegen, inwiefern die vorinstanzliche
Interessenabwägung, auf welche verwiesen werden kann, unzutreffend wäre.

4.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten für das
bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (Art. 65 und Art. 66 BGG).
Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Eidgenössischen
Finanzmarktaufsicht und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich
mitgeteilt.

Lausanne, 1. November 2012

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Die Gerichtsschreiberin: Genner