II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.345/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_345/2012
Urteil vom 27. September 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichter Kneubühler,
Gerichtsschreiberin Hänni.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Advokat Dr. Stefan Suter,
gegen
1. Bau- und Gastgewerbeinspektorat des Kantons Basel-Stadt, Rittergasse 4, 4001
Basel,
2. Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons
Basel-Stadt, Münsterplatz 11, 4001 Basel,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Kostenpflichtige Verwarnung / Rauchverbot,
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht vom 12. März 2012.
Sachverhalt:
A.
X.________ führt seit 2009 einen Restaurationsbetrieb an der A.________gasse in
Basel. Seit dem 1. April 2010 ist das Rauchen im Kanton Basel-Stadt in
öffentlich zugänglichen Räumen verboten. Am 27. April 2010 teilte das
Bauinspektorat (heute: Bau- und Gastgewerbeinspektorat) X.________ mit, nach
seinen Feststellungen werde im Lokal trotz Verbot weiterhin geraucht. Als
Bewilligungsinhaberin wurde sie aufgefordert, für einen gesetzeskonformen
Betrieb zu sorgen. Am 5. Mai 2010 stellten Mitarbeitende des Bau- und
Gastgewerbeinspektorats fest, dass beim Eingang des Lokals zwar ein Rauchverbot
aufgestellt worden war, im Lokal aber wiederum rauchende Gäste anwesend waren.
Am 26. Mai 2010 verwarnte das Bau- und Gastgewerbeinspektorat X.________ ohne
Kostenfolge, da ein erneuter Verstoss gegen die geltenden Bestimmungen
betreffend den Schutz vor Passivrauchen festgestellt worden sei.
Im Juni bis Dezember 2010 führte die Polizei Kontrollen im Lokal durch, wobei
stets festgestellt wurde, dass sich im Lokal rauchende Personen aufhielten und
Aschenbecher mit gerauchten Zigaretten befanden. Am 14. Dezember 2010 verwarnte
das Bau- und Gastgewerbeinspektorat X.________ kostenpflichtig. Den dagegen
erhobenen Rekurs wies das Bau- und Verkehrsdepartement mit Entscheid vom 25.
Februar 2011 ab. Eine hiergegen gerichtete Beschwerde an das
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt blieb erfolglos.
B.
Mit Eingabe vom 19. April 2012 beantragt X.________, das Urteil des
Appellationsgerichts vom 12. März 2012 aufzuheben und die Vorinstanzen
anzuweisen, von einer kostenpflichtigen Verwarnung abzusehen.
Das Baudepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt, die Beschwerde
abzuweisen. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat darauf
verzichtet, sich vernehmen zu lassen.
Am 18. Mai 2012 hat der Abteilungspräsident das Gesuch um aufschiebende Wirkung
abgewiesen.
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerde ist innerhalb der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG)
eingereicht worden und richtet sich gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) einer
letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG) in einer Angelegenheit
des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG), die unter keinen Ausschlussgrund
nach Art. 83 BGG fällt (vgl. Urteil 2C_627/2009 vom 23. Februar 2010 E. 1.1).
1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und
deren Begründung zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Beruht ein Entscheid
auf kantonalem Recht, kann im Wesentlichen bloss gerügt werden, dessen
Anwendung verstosse gegen verfassungsmässige Rechte; entsprechende Rügen müssen
gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG spezifisch geltend gemacht und begründet werden (BGE
135 III 513 E. 4.3 S. 521 f.; 134 I 153 E. 4.2.2 S. 158; 134 II 349 E. 3 S. 351
f.; 133 III 462 E. 2.3 S. 466.; vgl. Urteil 2C_798/2010 vom 31. Januar 2011 E.
2.1). Steht die Zulässigkeit eines Rechtsmittels nicht ohne Weiteres fest, muss
die beschwerdeführende Partei auch die Eintretensvoraussetzungen belegen (vgl.
BGE 134 II 45 E. 2.2.3 S. 48; 133 II 249 E. 1.1 S. 251, 353 E. 1 S. 356, 400 E.
2 S. 404).
1.3 Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist legitimiert,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
und über ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung verfügt (Art. 89 Abs. 1 BGG; BGE 133 II 252 E. 1.3). Fällt das
aktuelle Interesse im Verlaufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als
erledigt erklärt; fehlte es schon bei Beschwerdeeinreichung, ist auf die
Eingabe nicht einzutreten (vgl. Urteile 2C_10/2009, 2C_25/2009 vom 5. Februar
2009 E. 2, nicht publ. in: BGE 135 II 94). Wie das Bau- und
Gastgewerbeinspektorat des Kantons Basel-Stadt geltend macht, ist die
Beschwerdeführerin seit Mitte 2011 nicht mehr Inhaberin der Betriebsbewilligung
der betreffenden Restaurationsstätte. Die Beschwerdeführerin legt nicht weiter
dar, inwiefern sie ein aktuelles und praktisches Interesse hat, die Verwarnung
anzufechten, die gegen sie ausgesprochen wurde. Ob ein aktuelles und
praktisches Interesse tatsächlich besteht, kann offenbleiben, da die Eingabe in
materieller Hinsicht ohnehin abzuweisen ist.
2.
Gemäss § 34 des Gesetzes über das Gastgewerbe vom 15. September 2004 (GGG [BS])
ist das Rauchen in öffentlich zugänglichen Räumen von Gastgewerbebetrieben
verboten. Ausgenommen sind einzig "zum Zweck des Rauchens eigens abgetrennte,
unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume (Fumoirs)". In
Konkretisierung dieser Bestimmung hält § 16 der Verordnung zum
Gastgewerbegesetz vom 12. Juli 2005 (VGGG [BS]) fest, dass als öffentlich
zugänglich jeder Raum gilt, der von jedermann betreten werden darf,
insbesondere zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und Getränken zum
Konsum an Ort und Stelle. Gemäss § 7 Abs. 1 GGG (BS) ist für die Durchsetzung
des Rauchverbots primär die Bewilligungsinhaberin ("Verantwortliche")
zuständig; sie hat gemäss § 29 GGG (BS) für die Aufrechterhaltung von Ruhe und
Ordnung im Betrieb zu sorgen.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots:
Indem die zuständige Behörde darauf verzichtet habe, das im Gastgewerbegesetz
des Kantons Basel-Stadt verankerte Rauchverbot gegenüber 120 dem Verein
"Fümoar" angeschlossenen Lokalen durchzusetzen, ihr gegenüber jedoch wegen
rauchender Gäste eine kostenpflichtige Verwarnung ausgesprochen habe, sei ihr
verfassungsrechtlicher Anspruch auf Gleichbehandlung verletzt: Sie habe
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Das für die Kontrollen zuständige
Bau- und Gastgewerbeinspektorat des Kantons Basel-Stadt bestreitet,
hinsichtlich der Durchsetzung des Rauchverbots rechtsungleich vorgegangen zu
sein; das Bau- und Verkehrsdepartement hingegen lässt offen, ob anfänglich
rechtsgleich auch gegen Mitglieder des Fümoar Vereins vorgegangen wurde.
3.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht der Grundsatz der
Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die
gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen
Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt den Bürgern
grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt
zu werden. Ausnahmsweise und unter strengen Bedingungen anerkennt das
Bundesgericht jedoch im Rahmen des verfassungsmässig verbürgten
Gleichheitssatzes ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (Art. 8 Abs. 1
BV). Die Gleichbehandlung im Unrecht setzt voraus, dass die zu beurteilenden
Fälle in den massgeblichen Sachverhaltselementen übereinstimmen, dass dieselbe
Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zudem zu erkennen gibt,
auch inskünftig nicht gesetzeskonform entscheiden zu wollen. Schliesslich
dürfen keine überwiegenden Gesetzmässigkeitsinteressen oder Interessen Dritter
bestehen (vgl. BGE 136 I 65 E. 5.6 S. 78; 126 V 390 E. 6 S. 392; 123 II 248 E.
3c S. 253; Urteil 1C_398/2011 vom 7. März 2012 E. 3.6; vgl. auch PIERRE
TSCHANNEN, Gleichheit im Unrecht: Gerichtsstrafe im Grundrechtskleid, ZBI 112/
2011 S. 57 ff.).
3.3 Die Vorinstanz hat festgestellt, die kantonalen Behörden hätten beim
Vollzug des kantonalen Rauchverbots bei Betrieben mit einer Restaurationsfläche
von unter 80m2 anfänglich Zurückhaltung ausgeübt. Der Grund dafür lag im
Abwarten eines Volksentscheids im Kanton Basel-Stadt, der eine Lockerung des
kantonalen Rauchverbots zugunsten der Übernahme der bundesrechtlichen Regelung
zum Schutz des Passivrauchens (Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen vom 3.
Oktober 2008; SR 818.31) hätte bringen sollen (kantonale Volksinitiative "Ja
zum Nichtraucherschutz ohne kantonale Sonderregelung"). Nach dem negativen
Abstimmungsentscheid vom 27. November 2011 ist gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes
zum Schutz des Passivrauchens nach wie vor das strengere kantonale Recht
massgeblich; Art. 3 des Bundesgesetzes, der die Möglichkeit der Bewilligung von
Raucherlokalen von max. 80 m2 vorsieht, weicht demnach der strengeren
kantonalen Bestimmung, die ein umfassendes Rauchverbot statuiert (§ 34 GGG
[BS]; vgl. E. 2).
Bereits am 30. Juni 2011 hatte das Bau- und Verkehrsdepartement in einer
Medienmitteilung angekündigt, es wolle bei einem ablehnenden Volksentscheid die
strengere kantonale Regelung integral vollziehen, unabhängig der Grössen der
Restaurationsbetriebe und unabhängig einer allfälligen Fümoar
Vereinszugehörigkeit. Das Departement weist denn auch auf mittlerweile 189
hängige Verfahren hin, die unabhängig einer Fümoar Vereinszugehörigkeit gegen
Wirtinnen und Wirte von Lokalen angestrengt worden seien, welche "die
Bestimmungen zum Schutz des Passivrauchens nicht oder nicht korrekt beachten".
Das Bemühen des Departements, mittels einer systematischen Aufsicht das
kantonale Rauchverbot durchzusetzen, wird damit klar ersichtlich. Die
Vorinstanz hat es zwar offen gelassen, ob bei sämtlichen bisherigen Kontrollen
von einem einheitlichen Vollzug mit Blick auf die Fümoar Vereinszugehörigkeit
ausgegangen werden könne. Sie ist jedoch in zulässiger Weise zum Ergebnis
gelangt, die zuständigen Behörden hätten ihren Willen, das kantonale Recht
inskünftig konsequent durchzusetzen, glaubhaft bekundet.
3.4 Die Beschwerdeführerin behauptet eine fortwährende Ungleichbehandlung,
unterlässt es jedoch, in Auseinandersetzung mit den Feststellungen der
Vorinstanz darzutun, inwiefern nach wie vor eine rechtsungleiche, vom Gesetz
abweichende Behandlung durch die Behörde praktiziert werden soll. Dass die
Bekundung der Behörden nach dem Erlass der angefochtenen Verfügung erfolgte,
kann entgegen ihrer Ansicht nicht entscheidend sein: Ein Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht setzt voraus, dass dieselbe Behörde in ständiger
Praxis vom Gesetz abweicht und zudem zu erkennen gibt, auch inskünftig nicht
gesetzeskonform entscheiden zu wollen (vgl. E. 3.2), woran es hier fehlt. Der
Beschwerdeführerin steht von Bundesrechts wegen daher kein Anspruch auf eine
Gleichbehandlung im Unrecht zu; die ihr erteilte Verwarnung verletzt nicht das
Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht im Rahmen der behaupteten Ungleichbehandlung
auch eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit geltend: Raucherinnen und Raucher
seien im Gastgewerbe bekanntermassen die besseren Kunden; indem sich die
Rauchenden nur noch in dem Fümoar Verein angeschlossenen Betrieben aufhalten,
würden jene Betriebe einen Wettbewerbsvorteil erfahren. Weil diese faktische
Ungleichbehandlung zu einem Kontrahierungszwang (Beitritt zum Verein Fümoar)
führe, verletze sie die Wirtschaftsfreiheit.
4.2 Das Bundesgericht hat bereits mehrfach entschieden, das Rauchverbot in
Restaurants, deren Haupttätigkeit im Angebot von Speisen und Getränken bestehe,
schränke die Wirtschaftsfreiheit ihrer Betreiber nicht direkt ein (vgl. dazu
BGE 136 I 29 E. 3.2; 136 I 17 E. 3.2; 133 I 110 E. 7.4; Urteile 2C_233/2010 vom
17. August 2010 E. 5.2; 2C_627/2009 vom 23. Februar 2010 E. 2.1). Der von der
Beschwerdeführerin sinngemäss gerügte, aus der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
i.V.m. Art. 94 Abs. 4 BV) abgeleitete Grundsatz der Gleichbehandlung der
Gewerbegenossen schützt vor Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten
Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 136 I 1 E. 5.5.2
S. 291; 121 I 129 E. 3b-d S. 131 ff.). Werden einzelne Konkurrenten vom Staat
begünstigt oder benachteiligt, kann die Wirtschaftsfreiheit verletzt sein, auch
wenn sich die unterschiedliche Behandlung auf ernsthafte sachliche Gründe
stützt und somit vor Art. 8 BV standhalten würde. Deshalb ergibt sich aus Art.
27 Abs. 1 BV - über den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 8 Abs. 1 BV) hinaus -
ein besonderer Anspruch direkter Konkurrenten auf Gleichbehandlung durch den
Staat (BGE 121 I 129 E. 3b-d S. 131 ff.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der
Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 1056 ff.).
4.3 Indem bereits die behauptete Ungleichbehandlung nicht dargetan ist (vgl. E.
3.4) und die Beschwerdeführerin es unterlässt, die Verletzung der
Wirtschaftsfreiheit angeblich zugrunde liegende Wettbewerbsverzerrung im
Hinblick auf ihre Verwarnung zu substanziieren (Art. 106 Abs. 2 BGG), vermag
sie auch mit dieser Rüge keine Bundesrechtsverletzung (Art. 27 BV) darzutun.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz habe die bei ihr
durchgeführten Kontrollen der Polizei zu Unrecht als zulässige Grundlage für
die ihr auferlegte Verwarnung erachtet. "Verdeckte Ermittlungen" seien nur im
Strafrecht sinnvoll und zulässig; jedenfalls sei ihr Anspruch auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) durch die unangekündigten Polizeieinsätze verletzt
worden; diese seien auch willkürlich und unverhältnismässig.
5.2 Das von der Beschwerdeführerin angerufene rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2
BV) dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere
das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache
zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen,
mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht
somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem
Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 136 I 265 E.
3.2 S. 272; 135 II 286 E. 5.1 S. 293; 132 II 485 E. 3.2 S. 494, mit Hinweisen).
Indem die Vorinstanz davon ausgeht, die Kontrollen hätten nicht sachgerecht
vorgenommen werden können, wenn sie angekündigt worden wären, hat sie den
Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör nicht verletzt: Die
Beschwerdeführerin konnte im Verfahren zur Frage, ob in ihrem Lokal tatsächlich
weiter geraucht wurde, vertieft Stellung nehmen. Sie hat sich vor den
Vorinstanzen eingehend dazu geäussert und dabei festgehalten, sie wollte das
Rauchverbot an sich zwar einhalten, ihr sei eine vollständige Durchsetzung
jedoch nicht möglich. Wenn die Vorinstanz gestützt auf diese Ausführungen und
die offensichtlich unglaubwürdige Behauptung, die Aschenbecher stünden
ausschliesslich zur Dekoration im Lokal, angenommen hat, in der
Restaurationsstätte sei geraucht worden, handelt sie weder willkürlich noch
stellt dies eine Gehörsverletzung dar. Dabei ist die behauptete verdeckte
Ermittlung nicht dargetan; hierzu bedürfte es eines kommunikativen Elements
(Anknüpfen von Kontakten); Observation ist nicht verdeckte Ermittlung (BGE 134
IV 266 E. 3.7 S. 277; Urteile 6B_337/2011 vom 10. Januar 2012 E. 3.2.3; 6B_141/
2011 vom 23. August 2011 E. 2.2; 6B_743/2009 vom 8. März 2010 E. 3.1 und E.
3.3; 6B_837/2009 vom 8. März 2010 E. 3.2 und E. 3.4).
5.3 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich im Zusammenhang mit den
unangekündigten Kontrollen auch eine Verletzung des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Das in Art. 5 Abs. 2 BV als allgemeiner
Verfassungsgrundsatz verankerte Verhältnismässigkeitsgebot kann im Rahmen einer
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bei der Anwendung
kantonalen Rechts ausserhalb des Schutzbereichs spezieller Grundrechte nur
unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots angerufen werden. Dem Einwand der
Beschwerdeführerin, die unangekündigten Kontrollen verletzten das
Verhältnismässigkeitsprinzip, kommt demzufolge gegenüber der gerügten
willkürlichen Beweisverwertung, in dessen Rahmen dieser Aspekt bereits
berücksichtigt wurde (vgl. oben E. 5.2), keine selbstständige Bedeutung zu (BGE
134 I 153 E. 4.3 S. 158; Urteil 2C_366/2009 vom 3. März 2010 E. 7).
6.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) sind
entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66
Abs. 1 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3
BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. September 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Hänni