II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.320/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_320/2012
Urteil vom 31. August 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler, Stadelmann,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Verfahrensbeteiligte
Eidgenössische Spielbankenkommission, Eigerplatz 1, 3003 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
X.________, Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Spielbankenabgabe, Bruttospielertrag,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 14.
März 2012.
Sachverhalt:
A.
Mit Veranlagungsverfügung vom 16. Dezember 2010 legte die Eidgenössische
Spielbankenkommission (im Folgenden: ESBK) die Spielbankenabgabe für die
X.________ für das Jahr 2009 auf Fr. 4'799'814.69 fest. Dabei ging sie von
einem Bruttospielertrag von Fr. 11'962'962.65 aus.
B.
Die X.________ erhob gegen diese Verfügung Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei
insoweit aufzuheben, als die bei den Tischspielen erhobenen Kommissionen der
Spielbankenabgabe unterworfen würden; der Bruttospielertrag sei um diese
Kommissionen zu reduzieren.
Mit Urteil vom 14. März 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde
gut, hob die Veranlagungsverfügung vom 16. Dezember 2010 auf und wies die Sache
zur Neuberechnung der Spielbankenabgabe ohne Einbezug der bei den Tischspielen
erhobenen Kommissionen an die ESBK zurück.
C.
Mit Eingabe vom 8. April 2012 erhebt die ESBK Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit dem Antrag, das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben. Die X.________ beantragt
Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf
Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts legt fest, dass die
streitigen Kommissionen nicht zum steuerbaren Bruttospielertrag gehören, und
weist die Sache zur rein rechnerischen Umsetzung an die ESBK zurück. Es handelt
sich dabei um einen Endentscheid (BGE 134 II 124 E. 1.3), so dass dagegen die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 82 lit.
a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Die ESBK ist zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 3 lit. e des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember
1998 [SBG; SR 935.52] i.V.m. Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG).
2.
Streitthema ist die Frage, ob die bei den Tischspielen von der
Beschwerdegegnerin erhobenen Kommissionen zum steuerbaren Bruttospielertrag
gehören. Es geht dabei um Spiele, bei denen die Spieler nicht gegen die
Spielbank, sondern gegeneinander spielen und die Spielbank nur die Leitung und
Infrastruktur bietet; dafür erhebt sie eine Kommission (oder Taxe) in vorab
definierter Höhe, nämlich als Prozentsatz des Pot (d.h. der von den Spielern
gesamthaft eingesetzten Summe). Als Gewinn ausbezahlt wird somit nur der um die
Kommission reduzierte Pot (vgl. E. 3.3.1 des angefochtenen Entscheides).
3.
3.1 Nach Art. 106 Abs. 3 BV erhebt der Bund von den Spielbanken eine
ertragsabhängige Spielbankenabgabe, die 80 % der Bruttospielerträge aus dem
Betrieb der Spielbanken nicht übersteigen darf.
Art. 40 SBG lautet:
1 Der Bund erhebt auf den Bruttospielerträgen eine Abgabe (Spielbankenabgabe).
2 Der Bruttospielertrag ist die Differenz zwischen den Spieleinsätzen und den
ausbezahlten Spielgewinnen.
In französischer Sprache hat der genannte Erlasstext folgenden Wortlaut:
1 La Confédération perçoit un impôt sur le produit brut des jeux (impôt sur les
maisons de jeu).
2 Le produit brut des jeux est constitué par la différence entre les mises des
joueurs et les gains qui leur sont versés.
Und die italienische Fassung von Art. 40 SBG lautet:
1 La Confederazione preleva una tassa calcolata sul prodotto lordo dei giochi
(tassa sulle case da gioco).
2 Il prodotto lordo dei giochi corrisponde alla differenza tra le poste giocate
e le vincite versate.
Der steuerbare Bruttospielertrag ist somit gesetzlich definiert als
Spieleinsätze (mises des joueurs, poste giocate) minus ausbezahlte
Spielgewinne. Umstritten ist, ob der Begriff "Spieleinsätze" den gesamten Pot
umfasst, oder nur den Pot abzüglich der Kommission.
Organisiert die Spielbank ein Spielturnier, so gilt gemäss Art. 51 Abs. 2 der
Spielbankenverordnung vom 24. September 2004 (VSBG; SR 935.521) die Differenz
zwischen Einschreibegebühr und den ausgerichteten Preisen bei einem Überschuss
als Bruttospielertrag. Art. 78 Abs. 3 VSBG lautet sodann:
"Die von der Spielbank bei Tischspielen erhobenen Kommissionen (droits de
table) bei Baccara, Poker und den anderen Spielen sind Bestandteil des
Bruttospielertrages."
3.2 Nach dem klaren Wortlaut der Verordnung gehört somit auch die Kommission
zum Bruttospielertrag. Die Vorinstanz hat indessen erwogen, das Abgabeobjekt
müsse im formellen Gesetz festgelegt sein. Das Gesetz definiere nicht, was
unter "Spieleinsatz" zu verstehen sei. Nach allgemeinem Sprachgebrauch sei
darunter der eingesetzte Betrag zu verstehen, den man für Gewinn oder Verlust
wagt, bzw. mit dem man sich an einer Wette beteiligt oder um den man
tatsächlich spielt. Der Spieler habe die Möglichkeit, den Einsatz zu verlieren,
aber auch mindestens den gesamten Einsatz zu gewinnen. Um die Kommission werde
aber gerade nicht gespielt; es handle sich dabei um eine Art
Infrastrukturgebühr, die geleistet werden müsse, um überhaupt spielen zu
können, die man aber nicht gewinnen könne. Nach dem Wortlaut gehörten die
Kommissionen somit nicht zum Spieleinsatz und damit auch nicht zum
Bruttospielertrag. Die anderen Auslegungselemente würden kein eindeutiges
Ergebnis zeitigen, welches rechtfertigen würde, vom Wortlaut abzuweichen. Art.
78 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 2 VSBG könnten den gesetzlich festgelegten
Gegenstand der Abgabe nicht erweitern.
3.3 Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass das Gesetz den Bundesrat nicht
ermächtigt, das in Art. 40 Abs. 2 SBG festgelegte Abgabeobjekt auszudehnen; der
Bundesrat kann dieses nur im Sinne einer Ausführungsverordnung näher
umschreiben, aber nicht erweitern (BGE 136 II 149 E. 5.1). Zuzustimmen ist der
Vorinstanz auch darin, dass der Wortlaut des Gesetzes Ausgangspunkt der
Auslegung bildet (BGE 137 IV 180 E. 3.4). Von einem klaren Wortlaut kann nur
abgewichen werden, wenn dafür triftige Gründe bestehen (BGE 137 II 246 E. 4 und
6, 137 III 217 E. 2.4.1, 137 V 13 E. 5.1).
3.4 Der Wortsinn des Begriffs "Spieleinsatz" in Art. 40 Abs. 2 SBG ist indessen
nicht in dem Sinne klar, wie ihn die Vorinstanz versteht: Betrachtet man die
gesamte Spielsumme, trifft zwar zu, dass die Kommission nicht gewonnen werden
kann, sondern in jedem Fall bei der Spielbank verbleibt. Anders sieht es
hingegen aus der Optik des einzelnen Spielers aus: Dieser legt einen bestimmten
Betrag in den Pot und hat durchaus die Chance, diesen ganzen Betrag bzw. ein
Mehrfaches davon zu gewinnen. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch erscheint
daher die Auffassung der Beschwerdeführerin näher liegend, wonach "Einsatz" das
ist, was die Spieler in den Pot legen, ungeachtet dessen, wie viel davon als
Gewinn verteilt wird. In diesem Sinne wurde der Begriff "Einsatz" auch in BGE
136 II 291 E. 5.1 und 5.3.3 verwendet, wobei dort allerdings die Kommission
nicht Streitthema war.
3.5 Im gleichen Sinn ist der Begriff des "Einsatzes" offensichtlich auch in
anderen Bestimmungen des Gesetzes zu verstehen, so in Art. 3 Abs. 1 SBG, wonach
Glücksspiele definiert sind als Spiele, bei denen gegen Leistung eines
"Einsatzes" ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht
steht. Der Vorteil, der gewonnen werden kann, muss nicht zwingend in einer
frankenmässigen Relation zum geleisteten Einsatz stehen: Es kann auch ein
anderer geldwerter Vorteil sein, z.B. Spielpunkte, Warengewinne, Jetons (BBl
1997 III 169). Im Lichte des Schutzzwecks des Gesetzes geht es nur darum, dass
Geld bezahlt wird, um spielen zu können (Urteil 2C_693/2011 vom 10. April 2012
E. 5.1 und 5.6). Von Geldeinsatz wird (bei Geschicklichkeitsautomaten) auch
dann gesprochen, wenn der Gegenwert nicht in Gewinnchancen auf dem einbezahlten
Betrag besteht, sondern im Unterhaltungswert des Spiels (vgl. Art. 1 lit. f der
Glücksspielverordnung vom 24. September 2004 [GSV; SR 935.521.21]; BGE 138 IV
106 E. 3.2.1; 131 II 680 E. 5.2.2; 2C_442/2007 E. 3.4).
Sodann regelt der Bundesrat nach Art. 6 Abs. 2 und Art. 26 Abs. 1 SBG den
"Höchsteinsatz": Damit ist offensichtlich nicht derjenige Betrag gemeint, den
die Gesamtheit der Spieler gewinnen kann, sondern derjenige, den sie
einbezahlen. Nur mit diesem Verständnis machen die im Anhang zur GSV
festgelegten Maximaleinsätze einen Sinn; denn der Sinn und Zweck der Regelung
besteht darin zu vermeiden, dass Spieler Einsätze tätigen, die ihren
finanziellen Verhältnissen nicht angepasst sind (vgl. auch BBl 1997 III 179 f.,
194). Dasselbe gilt für den Begriff "Spieleinsätze" in Art. 22 Abs. 1 lit. b
SBG: Auch dieser kann sich sinnvollerweise nur auf den gesamten eingesetzten
Betrag beziehen, unabhängig davon, welcher Anteil als Gewinn ausbezahlt wird
(vgl. Urteil 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 5.3.3). In diesem Sinne wurde der
Begriff überdies bereits in Art. 35 Abs. 3 aBV verstanden, wonach das Gesetz
"Einsatzlimiten" festlegt. Die gleiche Begriffsbedeutung liegt auch dem Begriff
"Einsatz" in Art. 1 Abs. 2 des Lotteriegesetzes vom 8. Juni 1923 (LG; SR
935.51) zugrunde, nämlich das, was der Spieler einbezahlt, nicht nur derjenige
Prozentsatz, der als Gewinn zur Auszahlung gelangt. Es ist gerade typisch für
die Lotterie, dass nicht 100 % ausbezahlt werden, sondern ein tieferer fixer
Anteil. Wie bei den hier zur Diskussion stehenden Tischspielen spielen beim
Lotto die Spieler nicht gegen den Veranstalter (der seinen fixen Betrag
kassiert und damit sein Risiko ausschliesst), sondern gegen andere Spieler (BGE
137 II 164 E. 4, 222 E. 7.1).
3.6 Die Materialien zum Spielbankengesetz äussern sich nicht ausdrücklich zu
den Kommissionen: Immerhin ergibt sich daraus, dass nach dem
Vernehmlassungsentwurf auch die Trinkgelder (tronc) Bestandteil des
Bruttospielertrags waren (ebenso PAUL RICHLI, Kommentar aBV, Rz. 26 zu Art.
35). Dies wurde von den Spielbanken kritisiert, weshalb der Tronc dann von der
Besteuerung ausgenommen wurde (BBl 1997 III 151, 181, 185; vgl. Art. 78 Abs. 4
VSBG). Dies weist darauf hin, dass dem Gesetz grundsätzlich ein weiter Begriff
des Bruttospielertrags zu Grunde liegt. Das entspricht auch dem Sinn und Zweck,
wonach es darum geht, alle Geldglücksspiele hoch zu besteuern (BBl 1997 III
163), so dass bei verfassungskonformer Auslegung (Art. 106 Abs. 3 BV) möglichst
der gesamte Bruttospielertrag zu erfassen ist.
3.7 Vor allem widerspricht die Auslegung der Vorinstanz der Sachlogik: Dem
Begriff des Bruttospielertrags ist immanent, dass die Summe der ausbezahlten
Gewinne kleiner ist als die Summe der Einsätze. Andernfalls gäbe es gar keinen
Bruttospielertrag und damit kein Objekt für die Spielbankenabgabe. Sachlogisch
kann daher der Begriff des Spieleinsatzes nicht bloss denjenigen Prozentanteil
des eingesetzten Geldes umfassen, der als Gewinn ausbezahlt wird, wäre doch so
der Bruttospielertrag immer null. Die Beschwerdeführerin verweist mit Recht
darauf, dass auch bei den Glücksspielautomaten eine gewisse Auszahlungsquote
vorprogrammiert ist, die tiefer ist als 100 % (mindestens 80 %, Art. 28 Abs. 1
GSV). Die ausbezahlten Spielgewinne betragen nie 100 % der eingesetzten Gelder,
sondern nur einen bestimmten Prozentsatz davon. Mit der Differenz zwischen den
eingesetzten Geldern und dem Prozentsatz, der zur Auszahlung gelangt,
finanziert die Spielbank die Infrastruktur und erzielt sie ihre Gewinne,
genauso wie mit den hier streitigen Kommissionen. Würde die Betrachtungsweise
der Vorinstanz übernommen, wäre auch bei den Glücksspielautomaten nur derjenige
Anteil "Spieleinsatz", der als Gewinn ausbezahlt wird, mit der Folge, dass der
Bruttospielertrag immer null wäre. Dasselbe gilt für alle anderen Glücksspiele,
die in einer Spielbank gespielt werden: Die Spielanordnung ist immer so, dass
insgesamt die Summe der ausbezahlten Gewinne tiefer ist als die Summe der von
den Spielern eingesetzten Gelder (beim Roulette z.B. mittels der Zero-Regel,
welche zur Folge hat, dass der Erwartungswert aller Gewinne tiefer ist als 100
% der eingesetzten Gelder). Wäre es anders, könnte eine Spielbank gar nie ihre
Kosten decken oder Gewinne erzielen. Der Bruttospielertrag soll aber gerade den
Betrag umfassen, mit welchem die Kosten der Spielbank zu decken sind (BBl 1997
III 163, 184).
Mit dem Begriff "Spieleinsatz" kann daher nicht bloss derjenige Teil gemeint
sein, der als Gewinn ausbezahlt wird, sondern der gesamte Betrag, den der
Spieler für das Spiel aufwendet (zumal er durchaus auch mehr als 100 % dieses
Betrags gewinnen kann). Für die Qualifikation als "Spieleinsatz" kann auch
nicht ausschlaggebend sein, ob sich der Anteil, welcher der Spielbank
verbleibt, aus einer Kommissionsregel, einer Spielregel oder einer
Wahrscheinlichkeitsrechnung (vgl. Art. 28 Abs. 2 GSV) oder aus einer
Kombination dieser Elemente ergibt, ebenso wenig, ob die Spieler gegeneinander
oder gegen die Bank spielen. Nach der Steuersystematik ist Steuerobjekt der
Spielvorgang als solcher (BGE 136 II 149 E. 4.3), unabhängig davon, wer spielt.
Auch wenn die Bank mitspielt, dient die Differenz zwischen Einsätzen und
ausbezahlten Spielgewinnen dazu, die Kosten der Bank zu decken.
3.8 Entscheidend ist, dass die streitige Kommission nicht für den blossen
Eintritt in die Spielbank (vgl. Art. 23 lit. b SBG) bzw. unabhängig von einem
konkreten Spiel bezahlt wird, sondern im Rahmen eines bestimmten Spiels: Die
Spieler legen einen bestimmten Geldbetrag in den Pot um zu spielen; sie spielen
mit diesem Betrag um den eigenen Gewinn, nicht um die maximal mögliche
Gesamtgewinnsumme (die zwangsläufig immer tiefer ist als die Summe des
eingesetzten Geldes). Der gesamte Betrag, den sie im Rahmen dieses Spiels in
den Pot legen, ist ein Spieleinsatz im Sinne von Art. 40 Abs. 2 SBG, auch wenn
ein Teil davon nicht als Gewinn ausbezahlt wird, sondern als Kommission der
Spielbank verbleibt. Die Kommission bildet daher Teil des Bruttospielertrags.
4.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die unterliegende Beschwerdegegnerin trägt die
Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die ESBK hat keinen Anspruch auf
eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG; Urteil 2C_123/2009 vom 1. Oktober
2009 E. 8.2, nicht publ. in BGE 136 II 149).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 14. März 2012 wird aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Sache geht zur Neuverlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens an
das Bundesverwaltungsgericht.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. August 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein