II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.30/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_30/2012
Urteil vom 30. Januar 2013
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Stadelmann, Kneubühler,
Gerichtsschreiberin Dubs.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Frau Stephanie Motz, Barrister,
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, Migrationsamt, Postfach, 8090 Zürich,
Regierungsrat des Kantons Zürich, Kaspar Escher-Haus, Neumühlequai 10,
Postfach, 8090 Zürich.
Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2.
Kammer, vom 7. Dezember 2011.
Sachverhalt:
A.
Die marokkanische Staatsangehörige X.________ (geb. 1971) lebte seit September
1999 in Italien. Sie reiste ohne Visum in die Schweiz ein, um am 13. Mai 2002
in Zürich den damals im Kanton Zürich aufenthaltsberechtigten Algerier
Y.________ (geb. 1954) zu heiraten. Das Gesuch, X.________ und dem gemeinsamen
Sohn V.________ (geb. 2001) im Rahmen des Familiennachzugs die Einreise in die
Schweiz zum Verbleib beim Ehemann bzw. Vater zu bewilligen, wies das
Migrationsamt nach verschiedenen Abklärungen betreffend geeignete Wohnung am
14. Februar 2003 schliesslich wegen ungenügendem Nettoeinkommen des Ehemannes
ab. Am 12. Juni 2003 erhielt Y.________ die Niederlassungsbewilligung, worauf
X.________ eine Aufenthaltsbewilligung (zuletzt verlängert bis zum 23. Juni
2006) und dem Sohn V.________ eine Niederlassungsbewilligung erteilt wurden.
2004 kam die Tochter W.________ zur Welt. Sie erhielt ebenfalls eine
Niederlassungsbewilligung.
B.
Im Juni 2004 erkrankte Y.________ an Lungenkrebs und starb am 10. Dezember
2005. Mit Verfügung vom 14. November 2006 verweigerte das Migrationsamt des
Kantons Zürich X.________ die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und
ordnete an, sie habe den Kanton bis zum 31. Januar 2007 zu verlassen. Dagegen
erhob X.________ Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Seit dem Tod
von Y.________ sind X.________ sowie die Kinder auf die Unterstützung durch die
öffentliche Fürsorge angewiesen, da die Witwen- und Waisenrenten für den
Unterhalt der Familie nicht genügen.
C.
2009 gebar X.________ die Tochter B.________, die am 9. Februar 2010 von dem im
Kanton Freiburg wohnhaften algerischen Staatsangehörigen A.________ als sein
Kind anerkannt wurde. A.________ ersuchte mit Eingabe vom 13. April 2010 beim
Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg um Bewilligung des
Familiennachzugs (Kantonswechsel) betreffend X.________ und ihre drei Kinder.
Bereits am 5. August 2010 anerkannte er das Kind (C.________), das X.________
im Oktober 2010 in Q.________/ZH zur Welt brachte. Das Nachzugsgesuch verfolgte
A.________, der zudem Vater von zwei aus der geschiedenen Ehe mit einer
Schweizer Bürgerin stammenden Kindern ist und (damals) über eine
Aufenthaltsbewilligung verfügte, nicht weiter, weshalb es durch die
freiburgische Ausländerbehörde als gegenstandslos betrachtet wurde.
D.
Den gegen die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung vom 14. November
2006 von X.________ erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich
mit Beschluss vom 11. Mai 2011 ab. Die dagegen beim Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich eingereichte Beschwerde blieb ohne Erfolg.
E.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 12. Januar 2012
beantragt X.________, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom
7. Dezember 2011 aufzuheben und die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
Weiter stellt sie das Begehren, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zuzuerkennen, und ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist. Die Staatskanzlei des Kantons Zürich - im
Auftrag des Regierungsrates - und das Bundesamt für Migration schliessen auf
Abweisung der Beschwerde.
F.
Mit Verfügung vom 17. Januar 2012 hat der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde hinsichtlich der
Ausreiseverpflichtung aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde unzulässig gegen
Entscheide betreffend ausländerrechtliche Bewilligungen, auf die weder das
Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Auf das vorliegende
Verfahren finden noch die materiellen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 26.
März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121) und
der dazu gehörigen Verordnung (ANAV; AS 1949 228) Anwendung (Art. 126 Abs. 1
AuG), da das Gesuch um Verlängerung der in Frage stehenden
Aufenthaltsbewilligung am 29. Mai 2006 und somit vor dem 1. Januar 2008, d.h.
vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) eingereicht worden ist.
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG kommt daher nicht zur Anwendung und kann somit der
Beschwerdeführerin keinen Anspruch im Sinne von Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
verschaffen. Aus Art. 17 Abs. 2 ANAG lässt sich nach dem Tod des Ehegatten kein
Anwesenheitsrecht ableiten. Das eheliche Zusammenleben hat bloss zwei Jahre und
fünf Monate gedauert, weshalb auch kein Anspruch auf Niederlassung hat
entstehen können (vgl. Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG).
Aufgrund ihrer intakten und tatsächlich gelebten Beziehung zu den beiden aus
der Ehe mit dem im Dezember 2005 verstorbenen Ehegatten stammenden Kindern, die
über die Niederlassungsbewilligung verfügen, kann sich die Beschwerdeführerin
jedoch für ihren weiteren Verbleib grundsätzlich auf den Anspruch auf Schutz
des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK berufen (vgl. BGE 135 I 143
E. 1.3.1 S. 145 f.). Ob der Anspruch auf Verlängerung der Bewilligung im
konkreten Fall zu bejahen ist, betrifft nicht die Eintretensfrage, sondern die
materielle Behandlung der Beschwerde (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179). Die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des angefochtenen Urteils ohne
weiteres zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die im Übrigen
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Abs. 2). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet
dabei "willkürlich" (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). Neue Tatsachen und
Beweismittel dürfen vor Bundesgericht bloss soweit vorgebracht werden, als erst
der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
2.
2.1 Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV) garantiert zwar kein Recht auf Aufenthalt in
einem bestimmten Staat. Es kann aber das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf
Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen
Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das
Familienleben vereitelt wird. Ist es dem in der Schweiz
anwesenheitsberechtigten Familienmitglied möglich, mit dem Ausländer, dem eine
fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, auszureisen, wird der
Schutzbereich von Art. 8 EMRK normalerweise nicht berührt; anders kann es sich
beim kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben verhalten (vgl.
BGE 135 I 153 E. 2,1 S. 155 mit Hinweisen). Geschützt wird nicht in erster
Linie rechtlich begründetes, sondern tatsächlich gelebtes Familienleben. Neben
der eigentlichen Kernfamilie werden auch weitere familiäre Verhältnisse
erfasst, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung
besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem
gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre
Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine
andere Person (vgl. BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148 mit Hinweisen). Falls die
Ausreise für die Familienangehörigen "nicht von vornherein ohne weiteres
zumutbar" erscheint (BGE 116 Ib 353 E. 3d S. 358), ist immer eine
Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche sämtlichen
Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt. Ein Eingriff in das durch
Ziff. 1 geschützte Rechtsgut ist statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt,
die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die
öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen,
zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer
notwendig ist (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Die Konvention verlangt insofern eine
Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen an der Erteilung der
Bewilligung und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei
Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig
erweist (vgl. BGE 135 I 143 E. 2.1 S. 147 mit Hinweisen). Analoge
Voraussetzungen ergeben sich aus Art. 36 BV im Hinblick auf einen Eingriff in
Art. 13 BV.
2.2 Das Verwaltungsgericht befand, da kein Anspruch auf Ausübung des
Familienlebens am geeignetsten Ort bestehe, führe das Kindswohl nicht zu einem
Anspruch auf umgekehrten Familiennachzug. Was die Beziehung der
Beschwerdeführerin zum Vater der beiden jüngeren Kinder sowie Letzterer zu
ihrem Vater anbelangt, hielt die Vorinstanz fest, es fehle an der
erforderlichen Beziehungsnähe. Im Übrigen könne der Kindsvater seine Beziehung
zu seinen leiblichen Kindern auch mittels eines Besuchsrechts pflegen. Die
Vorinstanz räumte zwar ausdrücklich ein, das Kindswohl müsse bei der
Interessenabwägung berücksichtigt werden, erwähnt das Wohl der Kinder aber
lediglich in ihrer Beurteilung der Bewilligungserteilung nach freiem Ermessen,
die nicht der bundesgerichtlichen Überprüfung untersteht.
2.3 Wie erwähnt, verfügen die beiden älteren Kinder über die
Niederlassungsbewilligung. Die Beschwerdeführerin kam in die Schweiz, um die
Ehe mit dem inzwischen verstorbenen Ehegatten zu leben. Die beiden jüngeren
Kinder stammen aus ihrer Beziehung mit ihrem heutigen Lebenspartner. Die
Ausreise der vier minderjährigen Kinder mit der Beschwerdeführerin würde zwar
nicht zur Trennung der Einelternfamilie führen, aber in den kombinierten
Schutzbereich des Privat- und Familienlebens der Betroffenen eingreifen, worauf
sich die Beschwerdeführerin ausdrücklich beruft. Demnach ist vorliegend eine
Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche sämtlichen
Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt. In diesem Fall kann eine
solche nicht erst im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens erfolgen, andernfalls
nicht sichergestellt erscheint, dass keine Verletzung von Art. 8 EMRK und Art.
13 BV vorliegt (BGE 135 I 153 E. 2,1 S. 155 f. mit Hinweisen). Die
Beschwerdeführerin rügt daher zu Recht, die Vorinstanz habe es unterlassen, die
nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK erforderliche Interessenabwägung vorzunehmen.
3.
3.1 Vorliegend ist die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung eine Folge
des Todes des niederlassungsberechtigten Ehegatten der Beschwerdeführerin bzw.
Vaters der beiden älteren Kinder. Selbst wenn hier das neue Recht betreffend
den nachehelichen ausländerrechtlichen Härtefall (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG)
noch keine Anwendung findet, ist dieser Umstand und die der neueren
Rechtsprechung zugrunde liegenden Überlegungen (Pietätsgründe) zur Situation
des ausländischen überlebenden Ehegatten im Rahmen der Interessenabwägung zu
berücksichtigen (vgl. BGE 138 II 393 ). In diesem Zusammenhang sind die im
Zeitpunkt des Todes des Ehegatten herrschenden ehelichen Verhältnisse von
Bedeutung. Soweit ersichtlich, bestehen keine Hinweise darauf, dass die Ehe der
Beschwerdeführerin damals nicht intakt gewesen wäre.
3.2 Die Beschwerdeführerin hält sich seit über neun Jahren in der Schweiz auf.
Ihr Verhalten gab nie zu Klagen Anlass. Unbestritten ist, dass sie nicht
erwerbstätig ist und teilweise auf Sozialhilfe angewiesen ist. Der verstorbene
Ehemann kam für sie und die beiden gemeinsamen Kinder finanziell allein auf.
Die Beschwerdeführerin und die Kinder werden somit erst seit dem Tod des
Ehegatten und Vaters von der Sozialhilfe unterstützt, soweit die Witwen- und
Waisenrenten und - seit der Geburt der beiden jüngeren Kinder - die vom
algerischen Partner geleisteten Unterhaltsbeiträge für den Unterhalt der
Einelternfamilie nicht ausreichen. Die lange Verfahrensdauer - über den gegen
die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung vom 14. November 2006
erhobenen Rekurs entschied der Regierungsrat erst mit Beschluss vom 11. Mai
2011 - ist sodann mit ein Grund für die heute vorliegende komplexe familiäre
Konstellation. Während dem mehrjährigen Verfahren ist die Beschwerdeführerin
eine neue Beziehung eingegangen, aus der die beiden jüngeren Kinder stammen.
Mit zwei und in der Folge vier betreuungsbedürftigen Kindern war es der
Beschwerdeführerin bislang kaum möglich, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.
Insofern kann ihr die Fürsorgeabhängigkeit nicht zum Vorwurf gemacht werden.
Obwohl die Beschwerdeführerin und die Kinder von der Sozialhilfe unterstützt
werden, wurde beim für die Betreuung der Familie zuständigen Dienst kein
umfassender Sozialbericht eingeholt. Es mangelt somit an konkreten Angaben
bezüglich der sozialen Integration der Betroffenen und namentlich bezüglich
zukünftiger Entwicklungen und Möglichkeiten, von der Unterstützungsabhängigkeit
wegzukommen. Letzteres umso mehr als hauptsächlich die mangelnde finanzielle
Unabhängigkeit das gegen den weiteren Verbleib in der Schweiz sprechende
öffentliche Interesse darstellt.
3.3 Es trifft zwar zu, dass der algerische Vater der beiden jüngeren Kinder im
Kanton Freiburg und somit getrennt von der Beschwerdeführerin und den Kindern
lebt. Er hat die Kinder aber anerkannt, das zweite sogar vor der Geburt,
bezahlt Unterhaltsbeiträge und besucht die Kinder und die Beschwerdeführerin
nach deren Angaben jedes Wochenende. Der Schluss der Vorinstanz, es mangle an
der nötigen Beziehungsnähe zwischen dem algerischen Vater/Partner und den
Kindern bzw. der Beschwerdeführerin steht zudem auch im Widerspruch mit der
Sorgerechtsregelung betreffend die beiden gemeinsamen Kinder. Diese deutet
vielmehr auf eine enge Beziehung zu den Kindern sowie der Beschwerdeführerin
hin. Gegenteilige Hinweise liegen nicht vor. Dass der in Freiburg wohnhafte
Vater und Partner das nach der Geburt des ersten gemeinsamen Kindes gestellte
Gesuch um Nachzug der Beschwerdeführerin und der (damals) drei Kinder in den
Kanton Freiburg schliesslich nicht weiter verfolgt hat, lässt noch keinen
(negativen) Schluss betreffend die aktuelle Beziehung zur Beschwerdeführerin
und seinen Kindern zu. Die Erklärung der Beschwerdeführerin, das Nachzugsgesuch
sei nicht weiter verfolgt worden, weil der algerische Vater damals bloss über
die Aufenthaltsbewilligung verfügt habe, leuchtet ein. Ob dem algerischen
Partner inzwischen die Niederlassungsbewilligung erteilt wurde - und damit
eventuell ein Anwesenheitsanspruch zugunsten der beiden jüngeren Kinder besteht
- und ob die Partner allenfalls ernsthafte Heiratspläne haben, ist nicht
bekannt, könnte aber je nachdem für die Beurteilung der Situation der
Beschwerdeführerin und der Kinder von Bedeutung sein.
Soweit ersichtlich, erscheint die Aufrechterhaltung der Beziehung mit dem im
Kanton Freiburg lebenden Vater bzw. Partner nach einer Ausreise mittels Besuche
schon aufgrund beidseitig beschränkter finanzieller Möglichkeiten wenig
realistisch. Kaum vorstellbar ist sodann, dass der algerische Partner/Vater der
Beschwerdeführerin und den Kindern ins Ausland folgen könnte. Er ist nämlich
auch Vater von zwei (aus geschiedener Ehe stammenden) schweizerischen Kindern,
für die er Unterhaltsbeiträge bezahlt und zu denen er offenbar ebenfalls
Kontakt pflegt. Dass die Ausreise der Beschwerdeführerin und der Kinder
vermutlich zum Abbruch der Beziehung zum Vater bzw. Partner führen würde, wäre
somit ebenfalls zu beachten.
3.4 Die Feststellung der Vorinstanz, die Kinder befänden sich noch in einem
anpassungsfähigen Alter, ist an sich nicht zu beanstanden. Die vier Kinder
besitzen aber offenbar nur die algerische Staatsangehörigkeit. Ob ihnen die
Übersiedlung nach Marokko rechtlich ohne weiteres möglich ist, lässt sich den
Akten nicht entnehmen. Zur sozialen Wiedereingliederung der Beschwerdeführerin
mit vier Kindern im Alter von heute zwei bis 11 Jahren in ihrem Herkunftsland,
das sie bereits im September 1999 verlassen hatte, äussert sich die Vorinstanz
nicht und finden sich auch in den Akten keine schlüssigen Angaben. Zu bedenken
wäre in diesem Zusammenhang zudem, dass die Situation nicht ehelicher Kinder in
Marokko aufgrund der dort herrschenden gesellschaftlichen Anschauungen
problematisch ist.
3.5 Der Sachverhalt, wie er von der Vorinstanz festgestellt wurde, erlaubt es
dem Bundesgericht nicht, selber zu entscheiden. Unter den vorliegenden
Umständen rechtfertigt es sich, das angefochtene Urteil aufzuheben und die
Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuem Entscheid unter
Berücksichtigung der gesamten Umstände des vorliegenden Einzelfalles an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
4.1 Die Beschwerde erweist sich somit als begründet und ist gutzuheissen; das
angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Sache in Anwendung von Art. 107
Abs. 2 BGG an die Vorinstanz zur Vornahme zusätzlicher Sachverhaltsabklärungen
und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
4.2 Dem unterliegenden Kanton Zürich sind für das vorliegende Verfahren keine
Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Er muss die obsiegende
Beschwerdeführerin für dieses jedoch angemessen entschädigen (Art. 68 Abs. 2
BGG). Dadurch wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
gegenstandslos. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wird über die Kosten-
und Entschädigungsfrage für die vorinstanzlichen Verfahren im Kanton neu zu
befinden haben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 7. Dezember 2011 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich, dem Regierungsrat des Kantons Zürich, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 2. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 30. Januar 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Dubs