II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.271/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
2C_271/2012
Urteil vom 14. August 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz, Stadelmann,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Verfahrensbeteiligte
SWITCH (vormals Stiftung SWITCH - Teleinformatikdienste für Lehre und
Forschung),
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Abteilung Telecomdienste,
Gegenstand
Aufsichtsverfahren betreffend Dienstleistungsangebot,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 13.
Februar 2012.
Sachverhalt:
A.
Die Stiftung SWITCH (vormals: Stiftung SWITCH - Teleinformatikdienste für Lehre
und Forschung) bezweckt gemäss Handelsregistereintrag, die nötigen Grundlagen
für den wirksamen Gebrauch moderner Methoden der Teleinformatik im Dienste der
Lehre und Forschung in der Schweiz zu schaffen, zu fördern, anzubieten, sich an
solchen zu beteiligen und sie zu erhalten. Sie nimmt seit 1987 in der Schweiz
die Zuteilung und Verwaltung von Domain-Namen der Domain ".ch" wahr. Mit
Verträgen vom 24. Januar 2003 und 31. Januar 2007 wurde der SWITCH diese
Aufgabe vom Bundesamt für Kommunikation (im Folgenden: BAKOM) übertragen.
Im Mai 2009 gründete die SWITCH die Tochtergesellschaft switchplus ag. Diese
bezweckt gemäss Handelsregistereintrag den Verkauf und das Anbieten von
Internetlösungen, wie insbesondere die Registrierung von Domain-Namen, Betrieb
von E-Mail, Hosting von Webseiten und Softwarebetrieb sowie weitere
Dienstleistungen rund ums Internet.
B.
Im Zusammenhang mit der Gründung der switchplus ag eröffnete das BAKOM gegen
die SWITCH am 16. März 2010 ein Aufsichtsverfahren und verfügte am 11. April
2011 wie folgt:
1. SWITCH wird verpflichtet, sämtliche Leistungen, die sie aufgrund ihrer
Registrierungs- und Verwaltungstätigkeit von Domain-Namen zu erbringen in der
Lage ist und switchplus ag anbietet, ab Rechtskraft dieser Verfügung allen
Wholesale-Partnerinnen zu den gleichen Bedingungen anzubieten. Von der
Offerierungspflicht ausgenommen sind Leistungen, die typischerweise nur
zwischen verbundenen Unternehmen erbracht werden sowie Leistungen, die keinen
direkten oder indirekten Bezug zur delegierten Tätigkeit der Registrierung und
Verwaltung von Domain-Namen haben.
2. SWITCH erstellt eine Liste der Leistungen, die sie allen
Wholesale-Partnerinnen inklusive switchplus ag zu gleichen Bedingungen anbieten
will. Die Preise und die übrigen Konditionen der einzelnen Leistungen sind
dabei verbindlich festzusetzen. SWITCH stellt diese Liste dem BAKOM sowie allen
Wholesale-Partnerinnen innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieser Verfügung zu. Der
Leistungskatalog ist gleichzeitig zu veröffentlichen, unter Nachführung
allfälliger Änderungen.
3. SWITCH hat sicherzustellen, dass switchplus ag innert 30 Tagen seit
Eröffnung dieser Verfügung von keinen werbewirksamen Leistungen von SWITCH
profitiert, die anderen Wholesale-Partnerinnen nicht zur Verfügung stehen.
Diese Verpflichtung bezieht sich namentlich auch auf den Webauftritt.
4. SWITCH wird verpflichtet, dem BAKOM jeweils unaufgefordert sämtliche
Verträge oder Vertragsänderungen zwischen ihr und switchplus ag innert 30 Tagen
nach deren Abschluss zur Kenntnis zu bringen. Von der Mitteilungspflicht
ausgenommen sind Verträge, die keinen direkten oder indirekten Bezug zur
delegierten Tätigkeit der Registrierung und Verwaltung von Domain-Namen haben.
5. SWITCH wird verpflichtet, sämtliche mit ihren Leistungen an switchplus ag
verbundenen Kosten sachgerecht und in einer getrennten Kostenrechnung gegenüber
dem BAKOM auszuweisen. Diese Verpflichtung gilt erstmals für das Rechnungsjahr
2010.
6. Einer allfälligen Beschwerde gegen Ziff. 3 und Ziff. 5 wird die
aufschiebende Wirkung entzogen.
7. Die Verwaltungsgebühren im Umfang von CHF 13'650.-- werden der Stiftung
SWITCH-Teleinformatikdienste für Lehre und Forschung auferlegt. Sie werden mit
Rechtskraft der Verfügung fällig. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage.
8. Diese Verfügung wird der Stiftung SWITCH-Teleinformatikdienste für Lehre und
Forschung schriftlich gegen Rückschein eröffnet.
9. Vom Ausgang dieses Verfahrens ist Hostpoint AG et al., vertreten durch
(...), Kenntnis zu geben.
C.
Mit Beschwerde vom 27. Mai 2011 gelangte die SWITCH an das
Bundesverwaltungsgericht mit dem (Haupt-)Antrag, die Ziff. 1-4 sowie Ziff. 7
(betreffend Kostenauflage) der Verfügung vom 11. April 2011 aufzuheben. Weiter
sei festzustellen, dass die Vorinstanz dadurch, dass sie die Hostpoint AG und
deren Mitbeteiligte vor Eintritt der Rechtskraft der angefochtenen Verfügung
über den Ausgang des Aufsichtsverfahrens informiert habe, Bundesrecht verletzt
habe. Ferner verlangte sie Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Diesem
Antrag gab das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 10. Juni 2011
statt.
Mit Urteil vom 13. Februar 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die
Beschwerde teilweise gut und stellte fest, dass die Vorinstanz die
Anzeigerinnen rechtswidrigerweise vor Eintritt der Rechtskraft ihres Entscheids
über den Verfahrensausgang in Kenntnis gesetzt habe. Im Übrigen wies es die
Beschwerde ab und verpflichtete die Beschwerdeführerin, die in Dispositivziffer
3 der vorinstanzlichen Verfügung vorgesehenen Vorkehren innert 30 Tagen ab
Rechtskraft des Urteils zu treffen.
D.
Die SWITCH erhebt hiegegen Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das
angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben, als dieses die Beschwerde gegen
Ziff. 3 der Verfügung abweise und sie verpflichte, die darin vorgesehenen
Vorkehren innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu treffen. Ziff. 3 der
Verfügung vom 11. April 2011 sei aufzuheben.
Das BAKOM beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das
Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die SWITCH hält in
ihrer ergänzenden Stellungnahme an den gestellten Anträgen fest.
Erwägungen:
1.
1.1 Gegen den Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts in einer Angelegenheit
des öffentlichen Rechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1
lit. a und Art. 90 BGG). Ein Ausschlussgrund (Art. 83 BGG) liegt nicht vor.
1.2 Streitig ist vor Bundesgericht nur noch die vom Bundesverwaltungsgericht
bestätigte Ziff. 3 der Verfügung des BAKOM, d.h. das Verbot, die switchplus ag
von werbewirksamen Leistungen der SWITCH profitieren zu lassen, die anderen
Wholesale-Partnerinnen nicht zur Verfügung stehen. Nicht mehr angefochten sind
die in Ziff. 1, 2 und 4 der genannten Verfügung angeordneten Verpflichtungen.
2.
2.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR
784.10) verwaltet das BAKOM die Adressierungselemente unter Beachtung der
internationalen Normen. Es ergreift die geeigneten Massnahmen zur
Gewährleistung einer genügenden Anzahl von Nummerierungselementen und
Kommunikationsparametern. Es kann den Inhaberinnen und Inhabern von
Basiselementen das Recht gewähren, untergeordnete Adressierungselemente
zuzuteilen. Nach Abs. 2 kann das BAKOM in besonderen Fällen die Verwaltung und
Zuteilung bestimmter Adressierungselemente Dritten übertragen. Der Bundesrat
regelt die Einzelheiten, namentlich die Aufsicht durch das Bundesamt. Diese
Einzelheiten werden geregelt in der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die
Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV; SR 784.104). Die Art. 13 ff.
AEFV regeln die Übertragung der Verwaltung von Adressierungselementen an
Dritte. Gemäss Art. 14a Abs. 1 AEFV bezeichnet das BAKOM die
Registerbetreiberin und schliesst mit ihr einen verwaltungsrechtlichen Vertrag
ab. Darauf stützt sich der aktuell geltende verwaltungsrechtliche Vertrag vom
31. Januar 2007 (vgl. vorne lit. A, im Folgenden: Übertragungsvertrag), mit
welchem das BAKOM der SWITCH die Verwaltung und Zuteilung der
".ch"-Domain-Namen übertragen hat, nachdem die SWITCH bereits vor Inkrafttreten
einer einschlägigen gesetzlichen Regelung diese Aufgabe wahrgenommen hatte
(UELI BURI, Domain-Namen, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. 3/2, 2005, S. 337
ff., 344 f., 350 f.; GALLUS JOLLER, Schweiz (.ch), in: Torsten Bettinger
[Hrsg.], Handbuch des Domainrechts, 2008, S. 927 ff., 935 f.).
2.2 Aufgrund dieses Übertragungsvertrags erbringt die SWITCH alle in der AEFV
definierten Aufgaben einer Registerbetreiberin (Art. 20 Übertragungsvertrag).
Insbesondere teilt sie einzelnen Nutzern die Domain-Namen auf transparente und
nicht-diskriminierende Weise mit privatrechtlichem Vertrag zu (Art. 13e Abs. 1
und Art. 14c Abs. 1 AEFV; Art. 9 Übertragungsvertrag; vgl. BGE 131 II 162 E.
2.2). Sie ist berechtigt, weitere Geschäftsaktivitäten zu entwickeln, wobei sie
die damit verbundenen Kosten sachgerecht in einer getrennten Kostenrechnung
ausweisen muss (Art. 37 Übertragungsvertrag). Sie ist sodann verpflichtet,
allen Personen, welche Domain-Namen Dritten zuteilen und verwalten wollen und
die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, ein Grosshandelsangebot zu
unterbreiten (Art. 14cquater Abs. 1 AEFV; Art. 17 Übertragungsvertrag). Diese
sog. Wholsesale-Partner bieten den Nutzern als Wiederverwerter die
Registrierung von Domain-Namen an, zugleich aber auch weitere Mail- und
Hosting-Services. Die von der SWITCH gehaltene Tochtergesellschaft switchplus
ag hat ebenfalls den Status einer Wholesale-Partnerin und steht in Konkurrenz
zu den anderen Wholesale-Partnern. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als
Registerbetreiberin unterliegt der Aufsicht durch das BAKOM (Art. 58 ff. FMG;
Art. 13i ff. AEFV).
2.3 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, übt die Beschwerdeführerin als
Registerbetreiberin für die Domain ".ch" eine öffentliche Aufgabe aus und ist
insofern an die Grundrechte gebunden (Art. 35 Abs. 2 BV); insbesondere muss sie
alle ihre Wholesale-Partner, die untereinander in Konkurrenz stehen, gleich
behandeln (Art. 27 sowie Art. 94 Abs. 1 und 4 BV; Gleichbehandlung direkter
Konkurrenten), und zwar auch ihre Tochtergesellschaft. Das anerkennt
ausdrücklich auch die Beschwerdeführerin, weshalb sie die in Ziff. 1, 2 und 4
der BAKOM-Verfügung enthaltenen Verpflichtungen nicht mehr anficht.
2.4 Umstritten ist aber die der Beschwerdeführerin auferlegte Pflicht
sicherzustellen, dass ihre Tochtergesellschaft switchplus ag von keinen
werbewirksamen Leistungen der SWITCH profitiert, die anderen
Wholesale-Partnerinnen nicht zur Verfügung stehen. Nach den vorinstanzlichen
Feststellungen geht es dabei hauptsächlich darum, dass die Beschwerdeführerin
auf ihrer Webseite www.switch.ch einen Werbebalken prominent platziert hat,
mittels dem der Nutzer direkt auf die Webseite www.switchplus.ch gelangt,
während ein Hinweis auf andere Wholsesale-Anbieterinnen fehlt. Die Vorinstanz
hat erwogen, durch die Verwendung der mit dem Firmennamen ihrer Mutter
identischen Wortmarke einerseits sowie durch den auf www.switch.ch
aufgeschalteten Link zur Homepage der Tochtergesellschaft andererseits
profitiere diese vom Ruf bzw. Bekanntheitsgrad der Beschwerdeführerin. Die
Tochtergesellschaft werde dadurch gegenüber anderen Wholesale-Partnern im
Bereich der Verteilung und Verwaltung von Domain-Namen bevorzugt behandelt.
Durch diese Ungleichbehandlung der direkten Konkurrentinnen greife die
Beschwerdeführerin regelnd und wettbewerbsverzerrend in den ihr übertragenen
öffentlichen Aufgabenbereich ein und verletze damit die Art. 27 und 94 Abs. 1
und 4 i.V.m. Art. 35 Abs. 2 BV, weshalb die Aufsichtsmassnahme mit Recht
verfügt worden sei.
2.5 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, nicht genügend zwischen
dem Wholesale-Bereich und dem Retail-Bereich zu unterscheiden: Während sie
gegenüber den Endkunden eine öffentliche Aufgabe wahrnehme und dem
Gleichbehandlungsgebot verpflichtet sei, habe sie im Retail-Bereich im
Verhältnis zu den Wholesale-Partnern keine öffentliche Aufgabe, sondern stehe
zu diesen im Wettbewerb. Die Voraussetzungen für die Anwendung des Gebots der
Gleichbehandlung der Konkurrenten seien damit nicht gegeben. Sie dürfe in
diesem Rahmen auch weitere Dienste ausserhalb der öffentlichen Tätigkeit
betreiben, was ihr im verwaltungsrechtlichen Vertrag mit dem BAKOM ausdrücklich
zugesichert worden sei und für sie als conditio sine qua non für den Abschluss
des Vertrags gegolten habe. Es stehe ihr frei, diese Tätigkeiten auch über eine
Tochtergesellschaft zu führen und diese werbemässig zu unterstützen, da sie
auch für sich selbst im Retail-Bereich Werbung betreiben dürfe. Die streitige
Verpflichtung stelle einen unzulässigen Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit
dar.
2.6 Das BAKOM führt aus, die beanstandeten Werbemassnahmen der Beschwerdeführer
zugunsten ihrer Tochtergesellschaft würden dieser Wettbewerbsvorteile gegenüber
anderen Wiederverkäuferinnen auf dem Endkundenmarkt verschaffen. Die
Gesellschaft switchplus ag werde mit dem Bekanntheitsgrad der
Beschwerdeführerin beworben.
2.7 Die dargestellte rechtliche Regelung macht die Zuteilung und Verwaltung von
".ch"-Domain-Namen zwar zu einer öffentlichen Aufgabe, will diese aber unter
Wettbewerbsbedingungen durch mehrere Anbieter erfüllen lassen, nämlich
einerseits durch die Beschwerdeführerin und andererseits durch
Grosshandelsanbieter als Wholesale-Partner der Beschwerdeführerin (Art.
14cquater AEFV). Sämtliche Anbieter, sowohl die Beschwerdeführerin als auch
ihre Wholesale-Partner, können daneben weitere Dienstleistungen anbieten,
namentlich solche im Zusammenhang mit dem Internet. Diese weiteren
Dienstleistungen werden ausschliesslich privatwirtschaftlich erbracht und
unterstehen nicht der Aufsicht durch das BAKOM. Die Beschwerdeführerin hat
dadurch gegenüber ihren Wholesale-Partnern eine durch die Rechtsordnung
vorgegebene Doppelstellung: Einerseits nimmt sie diesen gegenüber als
Registerbetreiberin eine öffentliche Aufgabe wahr und muss sie insoweit gleich
behandeln. Andererseits ist sie im Verhältnis zu den Endkunden Konkurrentin
ihrer Wholesale-Partner und steht zu ihnen im Wettbewerb, und zwar sowohl in
Bezug auf die öffentliche Aufgabe der Zuteilung und Verwaltung der Domain-Namen
als auch in Bezug auf die privatwirtschaftlich erbrachten übrigen
Dienstleistungen (z.B. Web- und Mailhosting). Bezüglich dieser letztgenannten
Dienstleistungen untersteht sie nicht der Aufsicht durch das BAKOM.
2.8 Wenn die Beschwerdeführerin ihrer Tochtergesellschaft erlaubt, den
Firmenbestandteil "switch-" zu führen und auf ihrer Webseite auf die Tochter
hinweist, ist plausibel, dass diese dadurch infolge des Bekanntheitsgrades der
Beschwerdeführerin einen Wettbewerbsvorteil erlangt. Das bedeutet aber noch
nicht, dass dieser Vorteil unrechtmässig ist:
2.8.1 Soweit die Beschwerdeführerin gegenüber den Wholesale-Partnern eine
öffentliche Aufgabe wahrnimmt, kann sie sich nicht auf die Wirtschaftsfreiheit
berufen, sondern ist umgekehrt an die Grundrechte gebunden und darf auch ihre
Tochtergesellschaft nicht gegenüber den anderen Wholesale-Partnern bevorzugen.
In Bezug auf ihre unter Wettbewerbsbedingungen erbrachte Tätigkeit gilt jedoch
nicht die Grundrechtsbindung, sondern ist die Beschwerdeführerin den gleichen
Regeln unterstellt wie ihre Konkurrentinnen; sie kann sich insoweit wie jede
andere privatwirtschaftlich tätige Person auf die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
BV) berufen und für ihre Tätigkeit Werbung betreiben (Urteil 2C_559/2011 vom
20. Januar 2012 E. 4.2, mit weiteren Hinweisen, sic! 6/2012 S. 399), so wie
auch ihre Wholesale-Partner Werbung betreiben dürfen. Ebenso steht es ihr frei,
eine Tochtergesellschaft zu gründen, welche diese Wettbewerbstätigkeiten
ausübt. Dieser kommt ihrerseits die gleiche Rechtsstellung zu wie den übrigen
Wholesale-Partnern. Wie diese darf sie ebenso für ihre Tätigkeit Werbung
betreiben. Im Wettbewerbsbereich haben die Konkurrentinnen der
Beschwerdeführerin keinen grundrechtlichen Anspruch auf Gleichbehandlung (BGE
129 III 35 E. 5.2; ELIANE SCHLATTER, Grundrechtsgeltung beim wirtschaftlichen
Staatshandeln, 2009, S. 156 f., 174 f.). Allfälligen Wettbewerbsverzerrungen,
die sich daraus ergeben könnten, dass die Beschwerdeführerin daneben eine
öffentliche Aufgabe erfüllt, ist mit einer Trennung der Geschäftsbereiche und
wettbewerbsrechtlichen Mitteln zu begegnen (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 KG;
BGE 137 II 199 E. 3.1, Urteil 2C_485/2010 E. 6.3 und 9, zur Publikation
vorgesehen; Art. 2 ff. UWG).
2.8.2 Werbung richtet sich an die Endkunden und betrifft somit nicht das dem
Gleichbehandlungsgebot unterstehende Verhältnis der Beschwerdeführerin zu ihren
Wholesale-Partnern, sondern den Retail-Bereich, welcher der Wettbewerbsordnung
untersteht. Es besteht daher kein Rechtsgrund, der Beschwerdeführerin zu
untersagen, für die Retail-Tätigkeit ihrer Tochtergesellschaft Werbung zu
betreiben. Der Werbevorteil ist für die Tochtergesellschaft nicht grösser als
er für die Beschwerdeführerin selber wäre, wenn diese für ihre eigene
Retail-Tätigkeit Werbung betriebe; auch in diesem Fall würde der
Bekanntheitsgrad, den die Beschwerdeführerin durch ihre öffentliche Tätigkeit
erworben hat, für sie werbewirksam und wäre es für die Endkunden erst recht
schwierig, zwischen der öffentlichen Aufgabe der Beschwerdeführerin und ihren
privatwirtschaftlichen Wettbewerbsaktivitäten zu unterscheiden. Diese
Schwierigkeiten sind aber durch die rechtliche Konstruktion und die damit
verbundene Doppelstellung der Beschwerdeführerin bedingt und somit zwangsläufig
vorhanden. Mit der Argumentation der Vorinstanzen müsste konsequenterweise auch
der Beschwerdeführerin selber verboten werden, für ihre eigene Retail-Tätigkeit
Werbung zu betreiben. Dadurch würde die Beschwerdeführerin im
Wettbewerbsbereich aber schlechter gestellt als die übrigen Wholesale-Partner,
welche im Retail-Bereich uneingeschränkt Werbung betreiben dürfen und denen es
ebenfalls erlaubt ist, Tochtergesellschaften zu gründen und für diese Werbung
zu betreiben. Hat die Beschwerdeführerin - anstatt die betreffenden
Retail-Tätigkeiten selber auszuüben - zu diesem Zweck eine Tochtergesellschaft
gegründet, so wird das Anliegen, eine für die Endkunden erkennbare Trennung der
beiden Tätigkeitsfelder zu erreichen, jedenfalls nicht schlechter erreicht,
sondern eher besser. Soweit die Retail-Tätigkeit nicht in der Zuteilung von
Domains, sondern in weiteren Dienstleistungen besteht, unterliegt das Verhalten
sowohl der Beschwerdeführerin als auch ihrer Tochtergesellschaft ohnehin nicht
der Aufsicht durch das BAKOM. Einem allfälligen Missbrauch einer
marktbeherrschenden Stellung wäre durch das Wettbewerbsrecht zu begegnen, wobei
sowohl die Konkurrenten als auch die Konsumentenschutzorganisationen Klage -
bzw. Mitwirkungsmöglichkeiten haben (Art. 9 f. UWG; Art. 43 KG).
3.
Die Beschwerde erweist sich damit als begründet. Es sind keine Kosten zu
erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Die nicht anwaltlich vertretene
Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
13. Februar 2012 wird insoweit aufgehoben, als es die Ziff. 3 der Verfügung des
BAKOM vom 11. April 2011 bestätigt hat.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigung
zugesprochen.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. August 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein