II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.269/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_269/2012
Urteil vom 27. Oktober 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Kneubühler,
Gerichtsschreiber Winiger.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Marc Bernheim,
gegen
Y.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Beat Badertscher,
Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern.
Gegenstand
Zuständigkeit,
Beschwerde gegen das Urteil vom 14. Februar 2012
des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung.
Sachverhalt:
A.
Die Y.________ AG betreibt den in der Schweiz gelegenen Teil einer
Erdgas-Hochdruckleitung, die von A.________ nach B.________ führt. In
C.________ verdichtet sie Gas in einer Kompressorenstation. Die kantonalen
Behörden verpflichteten sie, die dabei entstehende Abwärme zur Stromerzeugung
zu nutzen. Die Y.________ AG speist den Abwärmestrom in das Netz der X.________
AG ein. Verhandlungen zwischen der Y.________ AG und der X.________ AG über die
Höhe der dafür zu leistenden Vergütung blieben erfolglos. Das Bau-, Umwelt- und
Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern (BUWD) setzte am 13. Juni 2006 die
von der X.________ AG an die Y.________ AG zu bezahlende Vergütung auf 15 Rp./
kWh fest. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess am 15. September 2008
die von der X.________ AG dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut, indem es
den Jahresmittelpreis auf 14,5 Rp./kWh reduzierte.
Die X.________ AG erhob dagegen Beschwerde an das Bundesgericht, welches diese
mit Urteil vom 2. Dezember 2009 abwies, soweit darauf einzutreten war
(Verfahren 2C_772/2008).
B.
In der Folge anerkannte die X.________ AG die Abnahme- und Vergütungspflicht
für den von der Y.________ AG produzierten Strom bis Ende 2008. Für die Zeit
danach stellte sie sich aber auf den Standpunkt, infolge der am 1. Januar 2009
in Kraft getretenen Änderungen des Bundesrechts bestehe kein Raum mehr für
kantonale Anschluss- und Vergütungsbestimmungen. Die Y.________ AG ersuchte
daher das BUWD um Feststellung, dass die per 1. Januar 2009 in Kraft getretene
Änderung des eidgenössischen Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730.0)
nichts an der Abnahme- und Vergütungspflicht der X.________ AG geändert habe.
Das BUWD beschränkte das Verfahren vorerst auf die Frage der Zuständigkeit und
erklärte sich mit Zwischenentscheid vom 9. Mai 2011 zur Beurteilung des Gesuchs
als zuständig.
C.
Die X.________ AG erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des
Kantons Luzern mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass das BUWD zur
Beurteilung der Streitsache nicht zuständig sei. Das Verwaltungsgericht wies
die Beschwerde am 14. Februar 2012 ab und überwies die Sache zur materiellen
Beurteilung an das BUWD.
D.
Mit Eingabe vom 21. März 2012 erhebt die X.________ AG Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil
sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das BUWD zur Beurteilung der
Sache nicht zuständig sei; diese sei der Eidgenössischen
Elektrizitätskommission (ElCom) zur materiellen Beurteilung zu überweisen.
E.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und das BUWD beantragen, die
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Y.________ AG
schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1 Der kantonal letztinstanzliche Zwischenentscheid über die Zuständigkeit in
einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts kann mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden
(Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 92 BGG). Die Beschwerdeführerin
ist gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert. Auf das
Rechtsmittel ist einzutreten.
1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es kann eine Beschwerde auch aus anderen als den darin genannten Gründen
gutheissen oder einen angefochtenen Entscheid mit anderen als den darin
genannten Argumenten bestätigen.
2.
Streitigkeiten im Zusammenhang mit den Anschlussbedingungen für
Energieerzeugungsanlagen gemäss Art. 7 und 7a EnG beurteilt die ElCom (Art. 25
Abs. 1bis EnG). Über Streitigkeiten betreffend das Energiegesetz [des Kantons
Luzern] vom 7. März 1989 (EnG/LU; SRL 773) entscheiden demgegenüber die
kantonalen Behörden (§ 26 f. EnG/LU), namentlich auch über die Pflicht zur
Abnahme dezentral erzeugter Energie gemäss § 18 EnG/LU. Wenn - wie die
Beschwerdeführerin geltend macht - diese Bestimmung bundesrechtswidrig ist,
verbleibt kein Raum für eine entsprechende kantonale Behördenzuständigkeit. Die
Parteien und die Vorinstanz sind sich deshalb zu Recht einig, dass die Frage
der Zuständigkeit davon abhängt, ob § 18 EnG/LU neben den bundesrechtlichen
Bestimmungen noch eine zulässige eigene Tragweite hat.
3.
3.1 Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs.
1 BV) können die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung
abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzung mehr betreiben. In Sachgebieten,
in denen eine nachträglich derogatorische Bundeskompetenz besteht, bleiben die
Kantone zur Gesetzgebung zuständig, soweit der Bund von seiner
Gesetzgebungskompetenz nicht abschliessend Gebrauch gemacht hat (Art. 3 BV; BGE
133 V 96 E. 4.4.1 S. 98). Auch insoweit dürfen sie aber nur solche Vorschriften
erlassen, die nicht inhaltlich bundesrechtswidrig sind, das heisst nicht gegen
den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht
beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41; 136 I 220 E. 6.1 S.
224; 135 I 28 E. 5 S. 36; je mit Hinweisen).
3.2 Die Frage der Bundesrechtmässigkeit von § 18 EnG/LU bildete bereits
Beschwerdegegenstand im bundesgerichtlichen Verfahren 2C_772/2008. Die
Beschwerdeführerin hatte damals ausgeführt, nach der Auslegung dieser Norm
durch das Verwaltungsgericht müssten die Energieversorgungsunternehmen allen
unregelmässig aus nicht erneuerbaren Energien produzierten Strom abnehmen zu
einem Preis, der fast der privilegierten Vergütung für Strom aus erneuerbaren
Energien entspreche. Dies liege ausserhalb des Gestaltungsspielraums, den das
eidgenössische Energiegesetz den Kantonen belasse. Nur eine Auslegung von § 18
EnG/LU, welche die Abnahmepflicht auf dezentral erzeugte Elektrizität aus
kleineren Stromerzeugungsanlagen (bis 1 MW Leistung) beschränke, sei mit aArt.
7 EnG vereinbar.
Das Bundesgericht führte dazu im Urteil vom 2. Dezember 2009 aus was folgt:
"5.1 Nach Art. 89 Abs. 1 BV - und früher gleichlautend Art. 24octies Abs. 1 aBV
- setzen sich Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine
ausreichende, breit gefächerte, sichere, wirtschaftliche und umweltverträgliche
Energieversorgung sowie für einen sparsamen und rationellen Energieverbrauch
ein. Das eidgenössische Energiegesetz sieht eine Reihe von Massnahmen zur
Verwirklichung dieser Ziele vor, wozu die Anschlussbedingungen für unabhängige
Produzenten gemäss aArt. 7 EnG zählen. Die Kantone vollziehen gemäss Art. 19
Abs. 1 EnG diese bundesrechtlichen Vorschriften. Dabei dürfen sie die im
eidgenössischen Energiegesetz enthaltenen Grundsätze - soweit der Bund keine
abschliessende Regelung aufstellt - verschärfen, jedoch nicht abschwächen
(Botschaft zum Energiegesetz vom 21. August 1996, BBl 1996 IV 1073 Ziff.
153.2).
5.2 Nach der willkürfreien vorinstanzlichen Auslegung geht § 18 EnG/LU zunächst
hinsichtlich der Abnahmepflicht über das Bundesrecht hinaus, indem er diese
auch auf nicht regelmässig produzierten Strom aus fossilen Energieträgern
erstreckt. Ausserdem bemisst er die Vergütung für die eingespiesene
Elektrizität aus fossilen Ressourcen nicht wie aArt. 7 Abs. 2 EnG nach
marktorientierten Preisen, sondern wie aArt. 7 Abs. 3 Satz 2 EnG nach den
Kosten für die Beschaffung gleichwertiger Energie aus neuen inländischen
Produktionsanlagen. Da die eidgenössische Gesetzgebung beide erwähnten Belange
nicht abschliessend ordnet, erscheinen die in § 18 EnG/LU getroffenen
Regelungen nicht als bundesrechtswidrig. Die Kantone können die Abnahmepflicht
entsprechend erweitern und höhere Vergütungen als im Bundesrecht vorsehen (vgl.
Botschaft zum Energiegesetz, BBl 1996 IV 1095 f. Ziff. 224 zu Art. 7 Abs. 2 und
3). Das entspricht der in Art. 89 Abs. 2 BV bzw. Art. 24octies Abs. 2 aBV
vorgesehenen Rechtsetzungskompetenz, auf die sich die interessierenden
Regelungen des eidgenössischen Energiegesetzes stützen. Demnach hat der Bund
insoweit zwar eine Befugnis zur Grundsatzgesetzgebung, die unter Umständen ins
Detail gehen kann (vgl. hiezu allg. BGE 128 I 254 E. 3.8.3 S. 265). Soweit er
aber - wie hier - keine abschliessenden Regelungen trifft, darf der kantonale
Gesetzgeber die erwähnten, weitergehenden Vorschriften erlassen (vgl. RICCARDO
JAGMETTI, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. VII, Energierecht, 2005,
S. 795 Rz. 6325 mit Fn. 506a; ders., in: Jean-François Aubert et al., Kommentar
zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874,
1987 ff., N. 38 ff., insb. 40, 42 und 48 zu Art. 24octies; zum früheren ENB:
FRANÇOIS VOUILLOZ, Droit énergétique - Evolutions récentes, Zeitschrift für
Walliser Rechtsprechung 1997 S. 392; offenbar a.A. PETER M. KELLER, Umwelt- und
Energierecht, in: Markus Müller/Reto Feller, Bernisches Verwaltungsrecht, 2008,
S. 568 f. Rz. 79). Die Beschwerdeführerin übersieht bei ihrer Kritik im
Übrigen, dass der Bund ganz generell die dezentrale Energieproduktion fördern
will, weil er darin einen Beitrag zur Versorgungssicherheit sieht (vgl. die
Botschaft vom 21. Dezember 1988 zum ENB, BBl 1989 I 512 Ziff. 231; BGE 122 II
252 E. 4 S. 257). Unregelmässig produzierter Strom dient diesem Ziel zwar
weniger gut, weil die übernehmenden Unternehmen ihre Kapazitäten nicht ohne
weiteres auf die zusätzlichen Stromlieferungen abstimmen können und der
Marktpreis entsprechend tief ist (vgl. Botschaft zum Energiegesetz, BBl 1996 IV
1095 Ziff. 223 zu Art. 7 Abs. 1). Es kommt hinzu, dass Strom aus nicht
erneuerbaren Ressourcen weniger förderungswürdig erscheint. Trotzdem liegt es
im öffentlichen Interesse, die aus der Gaskompression entstehende Abwärme für
die Stromproduktion zu nutzen. Es mag in rechtspolitischer Hinsicht zwar
durchaus diskutabel erscheinen, ob für die Übernahme unregelmässig produzierter
Elektrizität aus fossilen Quellen nicht eine geringere Vergütung vorgesehen
werden sollte als für andere Energiearten, um die Produzenten soweit technisch
möglich zu einer regelmässigen Erzeugung anzuhalten. Das Bundesrecht schreibt
eine solche Abstufung aber nicht vor."
Zusammengefasst erkannte also das Bundesgericht, aArt. 7 EnG enthalte keine
abschliessende Regelung von Abnahme- und Vergütungspflichten, so dass die
darüber hinausgehende kantonale Regelung gemäss § 18 EnG/LU nicht
bundesrechtswidrig sei.
3.3 Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, die seither in Kraft getretene
Änderung des Bundesrechts habe für die Abnahme- und Vergütungspflicht eine
abschliessende Regelung getroffen. Soweit die luzernische Abnahmeregelung
darüber hinausgehe, sei sie bundesrechtswidrig geworden. Vorinstanz und
Beschwerdegegnerin sind demgegenüber der Ansicht, dass die am 1. Januar 2009 in
Kraft getretene Revision des Energiegesetzes (AS 2007 3425, 3440, 2008 775) am
nicht abschliessenden Charakter der bundesrechtlichen Regelung nichts geändert
habe.
3.4
3.4.1 Nach § 18 EnG/LU sind die Elektrizitätsverteilwerke zur Abnahme von
überschüssiger, dezentral erzeugter Elektrizität verpflichtet, unabhängig
davon, ob diese aus erneuerbarer oder nicht erneuerbarer Energie gewonnen und
ob sie regelmässig oder unregelmässig produziert wird. Die Vergütung für die
gelieferte Energie richtet sich nach dem Preis für qualitativ gleichwertige
elektrische Energie, die das Werk anderweitig aus neueren einheimischen Anlagen
beschaffen müsste.
3.4.2 Nach der (bis Ende 2008 in Kraft gestandenen) Regelung von aArt. 7 EnG
bestanden für die Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung folgenden
Abnahmepflichten (vgl. RICCARDO JAGMETTI, Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Bd. VII, Energierecht, 2005, S. 794 f.):
a) für die von unabhängigen Produzenten angebotene, regelmässig produzierte
Überschussenergie (bei Wärme-Kraft-Kopplungsanlagen nur, wenn gleichzeitig die
erzeugte Wärme genutzt wurde; aArt. 7 Abs. 1 EnG); die Vergütung war nur für
Wärme-Kraft-Koppelungsanlagen geregelt (marktorientierte Bezugspreise für
gleichwertige Energie; aArt. 7 Abs. 2 EnG), für andere Energien enthielt das
Bundesrecht keine Regelung;
b) für die durch Nutzung erneuerbarer Energien gewonnene Überschussenergie auch
dann, wenn sie nicht regelmässig produziert wurde; die Vergütung richtete sich
nach den Kosten für die Beschaffung gleichwertiger Energie aus neuen
inländischen Produktionsanlagen (aArt. 7 Abs. 3 EnG; ausser bei
Wasserkraftwerken mit einer Leistung von mehr als 1 MW, aArt. 7 Abs. 4 EnG).
Keine bundesrechtliche Abnahmepflicht bestand hingegen für nicht regelmässig
produzierten Strom aus nicht erneuerbaren Energien (wie ihn die
Beschwerdegegnerin gemäss den damaligen, nicht offensichtlich unrichtigen
Feststellungen der Vorinstanz liefert). Insoweit ging die luzernische Regelung
über die bundesrechtliche hinaus und wurde im Urteil 2C_772/2008 als zulässig
beurteilt, weil das Bundesrecht keine abschliessende Regelung enthalte.
3.4.3 Nach dem revidierten Energiegesetz (Art. 7 und 7a EnG, in Kraft seit 1.
Januar 2009) gilt Folgendes: Verpflichtet zur Abnahme sind nicht mehr die
Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung, sondern die Netzbetreiber.
Diese müssen übernehmen:
a) Elektrizität (im Unterschied zum früheren Recht nicht nur Überschussenergie)
aus fossilen Energien, wenn sie regelmässig produziert und gleichzeitig die
erzeugte Wärme genutzt wird; die Vergütung richtet sich nach marktorientierten
Bezugspreisen für gleichwertige Energie (Art. 7 Abs. 1 und 2 EnG), d.h. nach
den vermiedenen Kosten des Netzbetreibers für die Beschaffung gleichwertiger
Energie (Art. 2b der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 [EnV; SR 730.01];
sog. Marktpreismodell);
b) Elektrizität aus erneuerbarer Energie, ausgenommen Elektrizität aus
Wasserkraftanlagen mit einer Leistung über 10 MW. Für die Vergütung wird wie
folgt differenziert: Grundsätzlich richtet sich die Vergütung - anders als nach
aArt. 7 EnG - unter Vorbehalt der Übergangsbestimmung von Art. 28a EnG auch
hier nach dem Marktpreismodell (Art. 7 Abs. 1 und 2 EnG; vgl. Votum
Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 823, 870; MICHAEL WALDNER/STEFAN
RECHSTEINER, Investitionen in erneuerbare Energien und Grundversorgung, in:
Jusletter vom 23. April 2012, Rz. 25). Eine Sonderregelung gilt bei Neuanlagen
für die Nutzung von Sonnenenergie, Geothermie, Windenergie, Wasserkraft bis 10
MW sowie Biomasse und Abfälle aus Biomasse: Hier richtet sich die Vergütung
nach Gestehungskosten von Referenzanlagen (Art. 7a Abs. 1 und 2 EnG; sog.
kostendeckende Einspeisevergütung, KEV).
Alternativ können die Produzenten erneuerbarer Energien nach dem sog.
Ökostrommodell an den Markt gelangen, erhalten dafür aber keine
Einspeisevergütung, sondern können versuchen, sich den ökologischen Mehrwert
direkt von den Abnehmern bezahlen zu lassen (Art. 7b EnG; vgl. Votum
Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 870; WALDNER/RECHSTEINER, a.a.O.,
Rz. 26 ff.).
3.5 Die luzernische Regelung (vgl. E. 3.4.1 hiervor) unterscheidet sich sowohl
von der früheren als auch von der geltenden bundesrechtlichen Regelung
namentlich dadurch, dass sie eine Abnahme- und Vergütungspflicht auch vorsieht
für nicht regelmässig erzeugte Elektrizität aus fossilen Energien. Insoweit hat
das Energiegesetz des Bundes bezüglich des Objekts der Abnahmepflicht keine
wesentliche Änderung mit sich gebracht, wie die Vorinstanz und die
Beschwerdegegnerin mit Recht vorbringen.
Eine Neuerung enthält die Neufassung des Energiegesetzes hingegen in Bezug auf
den Vergütungspreis: Während das frühere Recht für die zu übernehmende nicht
erneuerbare Energie (ausser für Wärme-Kraft-Koppelungsanlagen) keine Regelung
enthielt und der Preis daher durch das kantonale Recht festgelegt werden konnte
(vgl. erwähntes Urteil 2C_772/2008 E. 4), legt neu das Bundesrecht für fossil
erzeugte Energie verbindlich das Marktpreismodell fest (Art. 7 Abs. 2 EnG).
Eine kantonale Vorschrift, welche dafür einen höheren Vergütungspreis
vorschreibt, wäre daher inhaltlich bundesrechtswidrig (vgl. E. 3.1 hiervor).
Zwar gilt dies nur für diejenige Energie, für welche von Bundesrechts wegen die
Abnahmepflicht gilt, also für regelmässig erzeugte Elektrizität. Es schiene
aber in sich widersprüchlich, wenn das kantonale Recht für nicht regelmässig
erzeugte - also weniger wertvolle - Elektrizität einen unter Umständen deutlich
höheren Übernahmepreis festlegen könnte, als ihn das Bundesrecht für
regelmässig erzeugte Energie vorsieht.
3.6 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Revision des
Energiegesetzes nicht isoliert erfolgt ist, sondern zusammen mit dem Erlass des
Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung
(Stromversorgungsgesetz; StromVG; SR 734.7); die Teilrevision bildet einen
"integrierenden Bestandteil" des neuen Stromversorgungsgesetzes (Votum
Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 822) und ist daher auch im Kontext
mit diesem zu betrachten.
3.6.1 Das Energiegesetz hat seine Verfassungsgrundlage in Art. 24septies und
24octies aBV bzw. Art. 74 und 89 BV. Die Abnahme- und Vergütungspflicht (aArt.
7 EnG bzw. Art. 7 und 7a EnG) stützt sich auf Art. 89 Abs. 2 BV (bzw. Art.
24octies Abs. 2 aBV), welcher dem Bund eine Grundsatzkompetenz gibt, die er mit
aArt. 7 EnG nicht abschliessend ausgeübt hat (vgl. erwähntes Urteil 2C_772/2008
E. 5.2). Demgegenüber stützt sich das Stromversorgungsgesetz hauptsächlich auf
Art. 91 Abs. 1 BV (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des
Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1674 Ziff. 5.1).
Dieser gibt dem Bund die umfassende, nachträglich derogatorische Kompetenz,
Vorschriften über den Transport und die Lieferung elektrischer Energie zu
erlassen (RENÉ SCHAFFHAUSER, St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 3 zu Art. 91 BV;
JAGMETTI, a.a.O., S. 732 f.; ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ,
Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2005, S. 86 Rz. 111). Davon hatte der Bund lange
Zeit einzig durch das hauptsächlich sicherheitspolizeilich motivierte
Elektrizitätsgesetz Gebrauch gemacht. Abgesehen davon (und von den
produktionsbezogenen Bestimmungen über die Wasserkraft [Art. 76 BV] und die
Kernenergie [Art. 90 BV]) blieb das Elektrizitätswirtschafts- und
-versorgungsrecht bis zum Erlass des StromVG im Wesentlichen kantonal (BGE 129
II 497 E. 5.1 S. 520; Urteile 2P.167/1994 vom 22. Mai 1995 E. 5 und 6, in: RDAT
1995 II S. 107; 1C_36/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3, in: ZBl 113/2012 S. 381;
JUDITH BISCHOF, Rechtsfragen der Stromdurchleitung, 2002, S. 23 f., 162;
JAGMETTI, a.a.O., S. 732, 803 ff.; BRIGITTA KRATZ, Der Strommarkt wird
liberalisiert - und die neue Regulierungsbehörde ElCom tritt auf den Plan, in:
Wirtschaftsrecht in Bewegung, 2008, S. 433; RAPHAËL MAHAIM, L'Etat et les
entreprises électriques: quel pilotage public dans un marché libéralisé?, in:
SVVOR-Jahrbuch 2008, S. 94 f.). Mit dem Energiegesetz hatte der
Bundesgesetzgeber nur punktuell im Interesse einer sparsamen und rationellen
Energieverwendung in die kantonalen Zuständigkeiten eingegriffen (SCHAFFHAUSER,
a.a.O., Rz. 8 zu Art. 91; BGE 129 II 497 E. 4.3.2 S. 519). Dementsprechend
blieben auch die kantonalen Behörden zuständig für den Vollzug von aArt. 7 EnG
(aArt. 7 Abs. 6 EnG), was den bloss ergänzenden Charakter der bundesrechtlichen
Regelung unterstreicht.
3.6.2 Unter dieser Rechtslage verfügten die meist kantonalen oder kommunalen
Elektrizitätsversorgungsunternehmen in der Regel über ein rechtliches oder
faktisches Gebietsmonopol für die Elektrizitätslieferung (JAGMETTI, a.a.O., S.
803 ff.; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 267 ff.; MICHÈLE BALTHASAR,
Elektrizitätslieferungsverträge im Hinblick auf die Strommarktöffnung, 2007, S.
4 f.; vgl. BGE 137 I 120 E. 5.3 S. 125; 132 I 282 E. 3.5-3.9 S. 289 ff.; 129 II
497 E. 3.1 S. 507 ff.). Sie erhoben von den Endkunden einen Strompreis, der in
der Regel als öffentlich-rechtliche Gebühr ausgestaltet war (vgl. BGE 137 I 120
E. 5.4 S.125; 105 II 234; Urteile 5A_601/2011 vom 2. April 2012 E. 3.3; 4C.382/
1995 vom 27. September 1996 E. 1, in: ZBl 98/1997 S. 410; JAGMETTI, a.a.O., S.
805 ff.; BALTHASAR, a.a.O., S. 35 f.; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 281 ff.; CAROLINE
CAVALERI RUDAZ, L'accès aux réseaux de télécommunication et d'électricité,
2010, S. 262) und politisch festgelegt wurde; dabei wurde der Strompreis in
aller Regel nicht nach Netznutzung und Energieproduktion getrennt ausgewiesen
und schloss oft weitere Leistungen an das Gemeinwesen ein (WEBER/KRATZ, a.a.O.,
S. 296 ff.). Das ermöglichte Quersubventionierungen von einem zum anderen
Bereich. In einem solchen Gesamtpreis, der (abgesehen von den Empfehlungen der
Preisüberwachung gemäss Art. 14 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember
1985 [PüG; SR 942.20]) einzig dem kantonalen Recht unterstand, konnten den
Kunden ohne Weiteres auch Kosten verrechnet werden, die sich aus einer
weitergehenden kantonalrechtlichen Abnahme- und Vergütungspflicht für dezentral
erzeugte Energie ergab.
3.6.3 Diese Rechtslage hat sich mit dem Inkrafttreten des
Stromversorgungsgesetzes grundlegend geändert: Dieses Gesetz bezweckt als
Spezialregelung zur wettbewerbsrechtlichen Lage (BGE 129 II 497) und in
Anlehnung an die Strommarktliberalisierung in der EU (Botschaft vom 3. Dezember
2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl
2005 1616 f. Ziff. 1.1.2), die Voraussetzungen für eine sichere
Elektrizitätsversorgung und einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt zu
schaffen (Art. 1 Abs. 1 StromVG). Wesentliches Element ist dabei die
Entflechtung von Netzbetrieb und Elektrizitätsproduktion (Art. 10 ff. StromVG),
was erst einen diskriminierungsfreien Netzzugang (Art. 13 ff. StromVG) erlaubt
(BBl 2005 1648 Ziff. 2.2.3.1); Quersubventionierungen sind untersagt (Art. 10
Abs. 1 StromVG). Das Gesetz legt abschliessend fest, welche Komponenten der
Strompreis für den Endverbraucher enthalten darf, nämlich (1) die anrechenbaren
Kosten für die Netznutzung, (2) die Kosten für die Energielieferung sowie (3)
die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 6 Abs. 3 Satz 2, Art. 7 Abs. 2
Satz 2 StromVG; ROLF H. WEBER/ANNJA MANNHART, Neues Strompreisrecht:
Kontrollkriterien und Kontrollmethoden für Elektrizitätstarife sowie
Netznutzungstarife und -entgelte, in: ZBl 109/2008 S. 457). Diese
Preiskomponenten müssen auf der Rechnung an den Endkunden transparent
ausgewiesen werden (Art. 12 Abs. 2 StromVG; vgl. Weisung 2/2011 der ElCom vom
12. Mai 2011 "Transparente und vergleichbare Rechnungsstellung"). Die
anrechenbaren Kosten für die Netznutzung umfassen die Betriebs- und
Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes unter
Einschluss eines angemessenen Betriebsgewinns (Art. 15 StromVG) und werden
durch die ElCom reguliert (Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG). Die Preise für
die Energielieferung werden im Netzzugangsmodell, bei welchem die
Endverbraucher freie Wahl des Lieferanten haben, zivilrechtlich bzw.
vertraglich festgelegt und sind einer staatlichen Beeinflussung entzogen (vgl.
Art. 94 Abs. 4 BV; Urteil 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 3.3, in: ZBl 113/2012
S. 215; WEBER/MANNHART, a.a.O., S. 457 ff). Dasselbe gilt für die Lieferung an
Energieversorgungsunternehmen, die ebenfalls freie Wahl des Lieferanten haben
(BBl 2005 1621, 1645 f.; WALDNER/RECHSTEINER, a.a.O., Rz. 32). Für feste
Endverbraucher und (in der zweiten Marktöffnungsphase) im Wahlmodell
abgesicherte Stromversorgung wird der Energiepreis für die Endverbraucher
aufgrund einer Kostenrechnung ebenfalls durch die ElCom reguliert (Art. 6 Abs.
4 Satz 2 und Art. 7 Abs. 3 Satz 2 sowie Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG).
Er muss "angemessen" sein (Art. 6 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 StromVG) und
orientiert sich an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an
langfristigen Bezugsverträgen des Verteilnetzbetreibers. Übersteigen diese
Kostenposten in ihrer Addition den aktuellen Marktpreis, ist auf Letzteren
abzustellen (Art. 4 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV;
SR 734.71]; WEBER/MANNHART, a.a.O., S. 463 ff.; ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ/
ANNJA MANNHART, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband
Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2009, S. 23 ff.).
Im Unterschied zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes
enthält das Bundesrecht damit neu eine Strompreisregulierung, die namentlich
auch eine Preisobergrenze beinhaltet. Die einzige Strompreiskomponente, die
nicht bundesrechtlich geregelt ist und nicht der Regulierung durch die ElCom
unterliegt, sind die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1
StromVG): Diese richten sich nach den einschlägigen Gesetzen von Bund und
Kantonen (vgl. BGE 138 II 70) und müssen transparent ausgewiesen werden (Art.
12 Abs. 2 StromVG; BBl 2005 1678 f.). Der Begriff der Abgaben und Leistungen an
Gemeinwesen kann weit ausgelegt werden (vgl. auch Stellungnahme des
Fachsekretariats ElCom vom 17. Februar 2011, Abgaben und Leistungen an
Gemeinwesen, S. 1). Es muss sich aber um Leistungen an ein Gemeinwesen handeln;
Vergütungen wie die hier zur Diskussion stehenden, welche von einem
Netzbetreiber an private Elektrizitätsproduzenten bezahlt werden müssen, fallen
nicht darunter. Im Übrigen bestehen kantonale Zuständigkeiten nur noch soweit
das Stromversorgungsrecht entsprechende Vorbehalte enthält (vgl. Art. 5 sowie
Art. 14 Abs. 4 StromVG).
3.6.4 In diesem neuen gesetzlichen System haben Mehrkosten, die sich daraus
ergeben, dass das Versorgungsunternehmen den Strom infolge von Abnahme- und
Vergütungspflichten zu höheren als Marktpreisen einkaufen muss, idealtypisch
keinen Raum mehr. Der Bundesgesetzgeber wollte aber trotzdem die vermehrte
Produktion erneuerbarer Energie fördern und sah zu diesem Zweck vor, dass die
Netzbetreiber Elektrizität aus Neuanlagen für erneuerbare Energien zu höheren
als Marktpreisen übernehmen müssen (Art. 7a EnG; vgl. E. 3.4.3 hiervor; BBl
2005 1623 f.). Die nicht durch Marktpreise gedeckten Kosten, die sich daraus
für den Netzbetreiber ergeben, werden mit einem Zuschlag auf die
Übertragungskosten der Hochspannungsnetze finanziert (Art. 15b Abs. 1 lit. a
EnG; Art. 3j EnV), der auf die Endverbraucher überwälzt werden kann (Art. 15b
Abs. 2 EnG). Die Höhe dieses Zuschlags ist bundesrechtlich festgelegt und
plafoniert (Art. 15b Abs. 3 und 4 EnG), ebenso die Aufteilung des Ertrags auf
die einzelnen erneuerbaren Energien (Art. 7a Abs. 4 EnG). Die Höhe und der
Verwendungszweck des Zuschlags wurden im Gesetzgebungsprozess ausgiebig
diskutiert (vgl. AB 2005 N 1084-1096; 2006 S 870-884, 889-900; 2006 N
1779-1787; 2007 S 49-56; 2007 N 461-463). Das Gesetz ist letztlich ein
Kompromiss zwischen den konträren Anliegen, einerseits die erneuerbaren
Energien zu fördern und andererseits trotzdem die Elektrizitätspreise für die
Endkunden nicht allzu stark ansteigen zu lassen. Unbestritten war aber, dass
nur Elektrizität aus erneuerbaren Energien mit der kostendeckenden
Einspeisevergütung gefördert werden soll (BBl 2005 1622 ff., 1669).
Streitigkeiten im Zusammenhang mit diesen Anschlussbedingungen und den
Zuschlägen beurteilt die ElCom (Art. 25 Abs. 1bis EnG).
3.6.5 Diese umfassende bundesrechtliche Neuregelung des Stromversorgungsrechts
bedingt eine Neudefinition der Rolle der Kantone im Rahmen der
Elektrizitätsversorgung (MAHAIM, a.a.O., S. 94 f.). Versorgungsmonopole und
Bezugspflichten wurden mit Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes
aufgehoben (BBl 2005 1678; BALTHASAR, a.a.O., S. 58; WEBER/KRATZ/MANNHART,
a.a.O., S. 7) und damit auch die vorher bestehende Möglichkeit, von den
Endkunden Gesamtpreise zu erheben, welche Quersubventionierungen oder andere
Mehrkosten enthielten (vgl. E. 3.6.2 hiervor). Mit Ausnahme der Abgaben und
Leistungen an Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG) sind neu alle
Strompreiskomponenten (Netznutzung, Energiepreis und Mehrkosten infolge der
kostendeckenden Einspeisevergütung) bundesrechtlich geregelt (Art. 14 und 15
StromVG; Art. 7, 7a und 15b EnG) und durch die ElCom reguliert (Art. 22 Abs. 2
lit. a und b StromVG; Art. 25 Abs. 1bis EnG). In einem solchen System besteht
kein Platz mehr für eine zusätzliche Strompreiskomponente, die durch kantonale
Behörden gestützt auf weitergehende kantonale Vergütungspflichten angeordnet
wird: Müsste ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen aufgrund solcher
kantonaler Vorschriften Elektrizität zu einem höheren als dem Marktpreis
übernehmen, so könnte es diese Mehrkosten nicht auf die Endkunden überwälzen,
da es sich dabei weder um anrechenbare Netzkosten (Art. 15 StromVG) noch um
Abgaben und Leistungen an das Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG) handelt und
der Zuschlag nach Art. 15b Abs. 1 lit. a EnG dafür nicht vorgesehen ist. Es
kann die Mehrkosten aber auch nicht über den Energiepreis auf den Endkunden
überwälzen, da auch diese Preiskomponente einer bundesrechtlichen
Preisbegrenzung und der Kontrolle durch die ElCom unterliegt. Eine solche
Verpflichtung hätte somit zur Folge, dass die Netzbetreiber verpflichtet
würden, Kosten zu tragen, die sie - anders als die bundesrechtlich geregelten
Mehrkosten nach Art. 7a Abs. 2 EnG - nicht auf die Endkunden überwälzen
könnten. Eine solche finanzielle Belastung ginge zu Lasten des Betriebsgewinns
der Netzbetreiber, der aber seinerseits durch die ElCom reguliert wird (Art. 15
Abs. 1 Satz 2 StromVG).
3.6.6 In diesem System erhalten Art. 7 und 7a EnG - wie die Beschwerdeführerin
im Ergebnis mit Recht vorbringt - eine neue Funktion: aArt. 7 EnG war eine
bundesrechtliche Minimalvorschrift in einem grundsätzlich kantonal geregelten
Bereich. Kantonal waren daher systemkonform auch der Vollzug dieser
Vorschriften (aArt. 7 Abs. 6 EnG) und der Ausgleichsfonds zugunsten derjenigen
Unternehmen, welche überproportional elektrische Energie von unabhängigen
Produzenten übernehmen mussten (aArt. 7 Abs. 7 EnG in der ursprünglichen
Fassung). Heute bilden die Art. 7 und 7a EnG Teil einer umfassenden
bundesrechtlichen Stromversorgungsregelung, die insbesondere auch den Preis der
Elektrizität reguliert. In diesem Rahmen obliegt systemkonform neu auch der
Vollzug der Art. 7 und 7a EnG der ElCom (Art. 25 Abs. 1bis EnG), weil die
Zuschläge zur Finanzierung dieser Mehrkosten (Art. 15b EnG) in die Netzkosten
einfliessen, welche ebenfalls von der ElCom reguliert werden. Eine zusätzliche
Vergütungskomponente, die durch kantonale Behörden angeordnet und sich auf die
Elektrizitätstarife auswirken würde, hat daneben keinen Raum mehr.
3.7 An diesem Ergebnis vermögen auch die Hinweise der Vorinstanz auf die
Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz
(BBl 2005 1611) oder auf das Schreiben der ElCom vom 17. Februar 2011 an das
BUWD nichts zu ändern, die belegen sollen, dass die in Frage stehenden
Vorschriften weiterhin zulässig seien: Der Hinweis auf Ziff. 2.2.2.1 der
Botschaft, wonach kantonale Bestimmungen weiterhin zulässig seien (BBl 2005
1644 f.), bezieht sich auf die Netzgebiete und Anschlussgarantien (Art. 5
StromVG). Der Hinweis in Ziff. 5.4 der Botschaft (BBl 2005 1678) auf die
verbleibenden kantonalen Kompetenzen bezieht sich einerseits auf den Bereich
der Stromproduktion und damit auf die kantonale Verfügungsgewalt über die
Wasservorkommen (Art. 76 Abs. 4 BV), andererseits auf den Bereich der sparsamen
und rationellen Energieverwendung (Art. 89 BV); dies betrifft vor allem die in
Art. 89 Abs. 4 BV genannten Massnahmen betreffend den Verbrauch von Energie in
Gebäuden, für welche kantonale Zuständigkeit besteht (vgl. Urteil 1C_36/2011
vom 8. Februar 2012 E. 3.1, in: ZBl 113/2012 S. 381), ferner
Förderungsmassnahmen, für welche nach Art. 89 Abs. 1 BV eine parallele
Zuständigkeit von Bund und Kantonen besteht. Dies kann aber nicht bedeuten,
dass kantonale Vergütungspflichten weiterhin zulässig sein sollen, die im
Widerspruch zur neuen gesetzlichen Stromversorgungsregelung stehen. Die
Botschaft hat denn auch die kantonalen Kompetenzen zur Festlegung von Tarifen
bzw. Tarifstrukturen nur vorbehalten, "soweit diese nicht bereits durch das
Stromversorgungsgesetz determiniert sind" (BBl 2005 1678). Diese Kompetenz kann
also nur in dem Rahmen bestehen, den das Stromversorgungsgesetz und die
Regulierung durch die ElCom belässt, nämlich für die kantonalen Abgaben und
Leistungen an Gemeinwesen (BBl 2005 1650 ff.); um solche Abgaben und Leistungen
handelt es sich bei den in der Botschaft ausdrücklich erwähnten zweckgebundenen
Strompreiszuschlägen für Sparmassnahmen und erneuerbare Energie,
Lenkungsabgaben auf dem Stromverbrauch oder Gebühren für die Benützung von
öffentlichem Grund und Boden. Vorliegend geht es aber nicht um solche Abgaben
an Gemeinwesen, sondern um Vergütungsverpflichtungen zu Gunsten privater
Stromproduzenten.
3.8 Schliesslich ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht
einschlägig, dass gemäss den Empfehlungen und Vollzugshilfen für die Umsetzung
der Anschlussbedingungen der Elektrizitätsproduktion gemäss Art. 7 EnG und Art.
28a EnG des Bundesamtes für Energie vom 1. Januar 2010, S. 5, "höhere
Vergütungen" möglich sind: Erstens bezieht sich diese Empfehlung nur auf den
von der ElCom zu versehenden Vollzug des Bundesrechts und sagt nichts darüber
aus, ob kantonale Zuständigkeiten und Vorschriften daneben zulässig sind.
Sodann beziehen sich die "höheren Vergütungen" nur auf den dort empfohlenen
Preis, der einen Abzug von 8 % vom Endkundenpreis für Energie eines
Standardstromproduktes für die gebundenen Kleinkonsumenten (Verbrauchsprofil
H4) vorsieht, aber nicht auf einen Preis, der unter Umständen ein Mehrfaches
des Marktpreises beträgt.
3.9 Bei diesem Ausgang braucht nicht näher diskutiert zu werden, ob die
Förderung der Elektrizitätsproduktion aus fossilen Energien der eidgenössischen
CO2-Gesetzgebung geradezu entgegen liefe, wie die Beschwerdeführerin vorbringt.
Mit der Beschwerdegegnerin kann angenommen werden, dass es durchaus
energiepolitisch Sinn macht, Strom aus Abwärme zu nutzen, die ohnehin
produziert wird. Dies ist aber auch weiterhin möglich: Die Beschwerdegegnerin
führt selber aus, sie habe auch ohne Abnahmeverpflichtung den Strom zeitweilig
an ein anderes Versorgungsunternehmen verkauft. Das kann sie nach wie vor tun,
wobei sie allerdings dafür wohl nur marktgerechte Preise erzielen kann. Zur
Diskussion steht hier nur die Frage, ob sie für ihren Strom gestützt auf
kantonale Vorschriften eine höhere Vergütung verlangen kann. Dies ist nach dem
Gesagten zu verneinen.
3.10 Besteht somit keine Zuständigkeit der kantonalen Behörden für die
Anordnung der umstrittenen Vergütungspflichten, kann der angefochtene Entscheid
ersatzlos aufgehoben werden. Eine Überweisung an die ElCom erübrigt sich, da
diese nur Bundesrecht anwendet, wogegen die Beschwerdegegnerin ihren Anspruch
einzig auf kantonales Recht stützt und selber nicht behauptet, einen
bundesrechtlichen Anspruch zu haben.
4.
Die Beschwerde erweist sich damit als begründet und ist gutzuheissen. Das
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 14. Februar 2012 ist
aufzuheben und die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdegegnerin die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie hat zudem der
obsiegenden Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68
Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Luzern vom 14. Februar 2012 wird aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- zu bezahlen.
4.
Die Sache geht an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern zur Neuregelung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen für das vorinstanzliche Verfahren.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, der Eidgenössischen
Elektrizitätskommission und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Oktober 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Winiger