II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.1/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_1/2012
Urteil vom 18. September 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiberin Dubs.
1. Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
2. Y.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. David Brunner,
gegen
Bildungsdepartement des Kantons St. Gallen, Davidstrasse 31, 9001 St. Gallen,
Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen, Amt für Verbraucherschutz und
Veterinärwesen (AVSV), Blarerstrasse 2, 9001 St. Gallen.
Gegenstand
Androhung Ersatzvornahme/vorsorgliche Massnahme,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen
vom 29. November 2011.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ AG, A.________/FL, betreibt in B.________ eine Fischfarm (mit
Zuchtanlage und Aussenteichen). Im Jahre 2009 wurde über die Zweigniederlassung
der Konkurs eröffnet. Am 5. August 2011 wurde die Fischfarm aus der
konkursrechtlichen Beschlagnahme entlassen, worauf die X.________ AG wieder
Muttertiere in die Fischfarm einbringen wollte. Mit Verfügung vom 17. August
2011 untersagte ihr das Amt für Verbraucherschutz und Veterinärwesen des
Kantons St. Gallen vorsorglich, Fische (Z.________) in die Fischzuchtanlage der
Fischfarm einzubringen, weil sie nicht über die hierfür erforderliche
Bewilligung zur Wildtierhaltung verfüge und zudem den Nachweis für eine
zulässige Methode zur Betäubung und Tötung der Fische nicht erbracht habe. In
der Verfügung wurde überdies angeordnet, dass für den Fall der Nichtbeachtung
des Verbots die Fische mit polizeilicher Hilfe auf dem Weg der Ersatzvornahme
unter Kostenfolge zu Lasten der Betreiberin der Fischzuchtanlage beseitigt
würden. Die gegen diese Verfügung erhobenen Rechtsmittel wurden abgewiesen,
letztinstanzlich mit Urteil des Bundesgerichts 2C_985/2011 vom 24. Januar 2012.
B.
Im Nachgang zur Verfügung vom 17. August 2011 nahm das Amt für
Verbraucherschutz und Veterinärwesen verschiedentlich Kontrollen in der
Fischfarm vor. Anlässlich einer Kontrolle vom 4. November 2011 wurden mehrere
erwachsene Fische sowie mehrere Hundert Brütlinge im Betriebsgebäude der
Fischfarm festgestellt. Daraufhin teilte der Kantonstierarzt der X.________ AG
mit Schreiben vom gleichen Datum mit, aufgrund der immer noch fehlenden
Bewilligung zur Wildtierhaltung seien die Fische zu beseitigen. Sofern dies bis
Mittwoch 9. November 2011, 12 Uhr, nicht erfolgt sei, würden sämtliche auf dem
Betriebsareal befindlichen Fische beschlagnahmt und in geeigneter Form getötet.
Dagegen erhoben die X.________ AG und Y.________ Rekurs beim
Bildungsdepartement des Kantons St. Gallen und ersuchten gleichzeitig um Erlass
eines superprovisorischen Verbots einer Ersatzvornahme. Mit Entscheid vom 9.
November 2011 trat das Bildungsdepartement auf den Rekurs nicht ein und wies
das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme ab. Am 10. November 2011
wurde die Ersatzvornahme in dem Sinn durchgeführt, als die in der
Fischzuchtanlage vorgefundenen sechs Fische (Z.________) mitsamt Brütlingen
beseitigt wurden; nichts unternommen wurde hinsichtlich der in den
Aussenteichen angesiedelten Fische.
Mit Entscheid vom 29. November 2011 trat das Verwaltungsgericht des Kantons St.
Gallen auf die Beschwerde der X.________ AG und von Y.________ gegen den
Entscheid des Bildungsdepartementes nicht ein und wies das Gesuch um Erlass
einer superprovisorischen Verfügung mit Hinweis auf die am 10. November 2011
durchgeführte Ersatzvornahme ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 29. Dezember 2011
beantragen die X.________ AG und Y.________, den Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. November 2011 sowie das
Schreiben des Amtes für Verbraucherschutz und Veterinärwesen vom 4. November
2011 betreffend Ersatzvornahme unter Kosten- und Entschädigungsfolge, soweit
Verfügungen oder andere rechtswirksame Massnahmen beinhaltend, vollumfänglich
aufzuheben. Zudem stellen sie den Antrag, es sei dem Amt für Verbraucherschutz
und Veterinärwesen provisorisch und superprovisorisch zu verbieten, gestützt
auf das angefochtene Schreiben vom 4. November 2011 irgendwelche Massnahmen,
insbesondere Massnahmen der Ersatzvornahme auf der Z.________ Fischfarm
vorzunehmen.
Das Amt für Verbraucherschutz und Veterinärwesen des Kantons St. Gallen, das
Bildungsdepartement des Kantons St. Gallen und das Verwaltungsgericht des
Kantons St. Gallen beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei.
D.
Mit Verfügung vom 30. Januar 2012 hat der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um vorsorgliche
Massnahmen bzw. aufschiebende Wirkung abgewiesen.
Mit Eingabe vom 9. Februar 2012 nehmen die X.________ AG und Y.________ zu den
Eingaben des Amtes für Verbraucherschutz und Veterinärwesen sowie des
Verwaltungsgerichts Stellung.
Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid eines oberen
Gerichts über eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, welche unter keinen
der in Art. 83 BGG genannten Ausschlussgründe fällt, weshalb das Rechtsmittel
der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich zulässig
ist (vgl. Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs.1 lit. d BGG).
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde der gemäss Art. 89 Abs.
1 lit. a BGG legitimierten Beschwerdeführer ist deshalb mit folgender
Einschränkung einzutreten: Als unzulässig erweist sich der Antrag, auch das
unterinstanzliche Schreiben des Amtes für Verbraucherschutz und Veterinärwesen
vom 4. November 2011 aufzuheben; dieses bildet wegen des Devolutiveffekts vor
Bundesgericht nicht Verfahrensgegenstand (vgl. BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei
offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 bzw. Art. 97 Abs. 1 BGG)
1.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist daher weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente
noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus
einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer
von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE
133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
1.4 Die Verfügung vom 17. August 2011 wurde als vorsorgliche Massnahme
qualifiziert (vgl. Urteil 2C_985/2011 vom 24. Januar 2012). Die im Zusammenhang
damit ergangenen Verfügungen und Rechtsmittelentscheide sind daher ebenfalls
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 98 BGG. Mit der Beschwerde
gegen solche Entscheide kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte
gerügt werden (vgl. BGE 134 II 349 E. 3 S. 351 mit Hinweisen; Urteil 2C_468/
2011, 2C_469/2011 vom 22. Dezember 2011 E. 1.2.3), und die Beschwerdeführer
trifft eine qualifizierte Begründungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf rein
appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht
ein (BGE 136 II 489 E. 2.8 S. 494 mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführer rügen vorab eine Verletzung des Anspruchs auf Beurteilung
durch den zuständigen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV). Sie machen geltend, nach
Art. 60 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons St.
Gallen vom 16. Mai 1965 (VRP/SG; sGS 951.1) beurteile der Präsident des
Verwaltungsgerichts Beschwerden gegen Vollstreckungsmassnahmen. Vorliegend
könne nicht nachvollzogen werden, weshalb der angefochtene Entscheid durch den
Vizepräsidenten ergangen sei.
Dem angefochtenen Entscheid ist zu dieser Frage nichts zu entnehmen. Das
Verwaltungsgericht führt jedoch in seiner Vernehmlassung aus, der
Verwaltungsgerichtspräsident sei im November und Dezember 2011 aufgrund eines
Spitalaufenthaltes während einigen Tagen gerichtsabwesend gewesen und in dieser
Zeit vom Vizepräsidenten vertreten worden. Gemäss Art. 3 des St. Galler
Reglements über Organisation und Geschäftsgang des Verwaltungsgerichtes sowie
über die Aufsicht über das Versicherungsgericht und die
Verwaltungsrekurskommission vom 12. Dezember 1984 (sGS 941.22) vertritt der
Vizepräsident den Präsidenten bei dessen Verhinderung in allen Obliegenheiten.
Damit ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid entgegen der Meinung der
Beschwerdeführer durch den zuständigen Richter gefällt worden ist. Dass die
Verhinderung des Präsidenten im angefochtenen Entscheid nicht erwähnt und
begründet wurde, vermag daran nichts zu ändern.
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, ihr rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 BV)
sei verletzt worden, weil ihnen die Vernehmlassung des Bildungsdepartementes
vor Erlass des angefochtenen Entscheides nicht zur Kenntnis gebracht worden
sei.
3.1 Das Verwaltungsgericht führt hierzu in seiner Vernehmlassung aus, es treffe
zu, dass die Vernehmlassung des Bildungsdepartementes vom 18. November 2011 dem
Rechtsvertreter der Beschwerdeführer nicht zugestellt worden sei, was auf ein
Versehen zurückzuführen sei. Zu beachten sei jedoch, dass das
Bildungsdepartement in seiner Vernehmlassung lediglich auf den Rekursentscheid
vom 9. November 2011 verwiesen habe und zudem noch die Mailkorrespondenz
zwischen der Leiterin der Abteilung Recht und dem Rechtsvertreter der
Beschwerdeführer ins Recht gelegt habe.
3.2 Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs ist nach feststehender
Rechtsprechung formeller Natur, mit der Folge, dass seine Verletzung
grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids
führt. Der Gehörsanspruch umfasst das Recht, von jeder dem Gericht
eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können,
unabhängig davon, ob diese neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das
Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag (vgl. BGE 133 I 98 E. 2 S. 99 f.;
133 I 100 E. 4.3-4.6 S. 103 f.). Allerdings kann eine Gehörsverletzung
ausnahmsweise geheilt werden, wenn dem Betroffenen durch die erst nachträgliche
Gewährung des rechtlichen Gehörs bzw. aus der Heilung kein Rechtsnachteil
erwächst (vgl. zum Ganzen BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204; 132 V 387 E. 5.1 S. 390;
mit weiteren Hinweisen).
Die vorliegend geltend gemachte Gehörsverletzung ist als im bundesgerichtlichen
Verfahren geheilt zu betrachten. Im Rahmen der fraglichen Vernehmlassung wurden
weder neue Rechts- oder Tatsachenbehauptungen vorgetragen noch neue Akten
eingereicht. Sämtliche Unterlagen waren den Beschwerdeführern bekannt und es
hätte ihnen frei gestanden, sich darauf zu berufen. Angesichts der
Inhaltslosigkeit der Vernehmlassung ist von vornherein kein Bereich betroffen,
in dem die Kognition des Bundesgerichts gegenüber derjenigen der Vorinstanz
eingeschränkt ist. Unter den vorliegenden Umständen erwächst den
Beschwerdeführern aus der Heilung kein Rechtsnachteil (vgl. Urteil 2C_356/2010
vom 18. Februar 2011 E. 2.2 mit Hinweisen).
4.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 6 EMRK, Art. 29a BV und
Art. 86 Abs. 2 BGG, weil kein Richter über die Rechtmässigkeit der Verfügung
vom 4. November 2011 entschieden habe.
4.1 Das Verwaltungsgericht ist auf die gegen den Nichteintretensentscheid des
Bildungsdepartementes erhobene Beschwerde nicht eingetreten. Es begründete dies
hauptsächlich damit, dass bereits die Verfügung des Amtes für Verbraucherschutz
und Veterinärwesen des Kantons St. Gallen vom 17. August 2011 die wesentlichen
Anordnungen enthalten habe, die mit Schreiben vom 4. November 2011 - mit
Ausnahme der Fristansetzung - nur wiederholt würden. Es handle sich daher bei
diesem Schreiben nicht um eine selbständige Androhung mit Verfügungscharakter,
welche gemäss Art. 44 Abs. 1 VRP/SG bei der in der Hauptsache zuständigen
Rekursinstanz angefochten werden könne. Gegen solche Vollzugsverfügungen sei
kein Rechtsmittel gegeben, namentlich auch nicht unter dem Aspekt von Art. 6
EMRK.
4.2 Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in
billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird,
und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden
Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen (sog. "civil
rights") zu entscheiden hat. Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist insbesondere auch
anwendbar, wenn in einem Zwangsvollstreckungsverfahren eine neuerliche
Entscheidung über einen als "civil right" anerkannten Rechtsanspruch möglich
ist bzw. nur schon eine Klage zur Verfügung steht, welche bei Obsiegen die
Zwangsvollstreckung verhindern kann. Dabei stellt die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte darauf ab, ob das betreffende
Recht wirksam wird (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. Zürich 1999, S. 249 Rz. 390). Dies ist
beispielsweise der Fall, wenn anschliessend an die Verweigerung einer
nachträglichen Baubewilligung verbunden mit einer Abbruch- oder
Wiederherstellungsverfügung eine Vollstreckungsverfügung erlassen wird, die
über bisher konkret getroffene, rechtsverbindliche Anordnungen hinausgeht (vgl.
Urteil 1P.563/2004 vom 17. Mai 2005 E. 3.1).
4.3 Was als Entscheid im Sinne von Art. 82 lit. a BGG gilt, muss auch im Kanton
vor Verwaltungsgericht anfechtbar sein (vgl. Art. 86 Abs. 2, Art. 110 und Art.
111 BGG). Eine Verfügung, mit der ein rechtskräftiger Entscheid vollzogen oder
ohne sachliche Überprüfung bestätigt wird, kann grundsätzlich nur soweit
angefochten werden, als die gerügte Rechtswidrigkeit in der
Vollstreckungsverfügung selbst begründet ist. Grundsätzlich ausgeschlossen ist
die Rüge, die frühere (materielle) Verfügung sei rechtswidrig. Eine Ausnahme
von diesem Grundsatz macht das Bundesgericht allenfalls dann, wenn der
Beschwerdeführer die Verletzung von unverzichtbaren oder unverjährbaren
Grundrechten geltend macht oder wenn die Nichtigkeit der ursprünglichen
Verfügung zur Diskussion steht (vgl. BGE 129 I 410 E. 1.1 S. 412; Urteil 8C_300
/2008 vom 28. November 2008 E. 3). Die Regel, wonach ein Vollstreckungsakt
nicht angefochten werden kann, ergibt sich daraus, dass kein schutzwürdiges
Interesse daran bestehen kann, ein Staatshandeln, welches bloss einen
rechtskräftigen Entscheid vollstreckt, erneut anzufechten (HANSJÖRG SEILER, in:
Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 31 zu Art. 82 BGG). Der Beschwerdeführer
kann demnach bei der Anfechtung von Vollstreckungsverfügungen grundsätzlich nur
geltend machen, es liege keine vollstreckbare Verfügung vor, die
Vollstreckungsmodalitäten seien unverhältnismässig bzw. rechtswidrig, die
Vollstreckung gehe über die vollstreckende Sachverfügung hinaus oder die
Sachverfügung sei mangelhaft eröffnet worden.
4.4 Die Beschwerdeführer begründen ihre Auffassung, wonach sie Anspruch auf
Beurteilung der Verfügung vom 4. November 2011 im Rechtsmittelverfahren hätten,
im Wesentlichen damit, in dieser Verfügung sei neu eine Frist angesetzt worden,
womit ihre Rechtsstellung tangiert worden sei. Allein schon mit der
Fristansetzung werde dem Bürger die Möglichkeit gegeben, selbst tätig zu werden
und die unverhältnismässigen Folgen einer Zwangsvollstreckung mittels Amts- und
Polizeigewalt abzuwenden.
Dabei übersehen die Beschwerdeführer jedoch, dass im vorliegenden Fall die
zuständige Behörde bereits mit der Verfügung vom 17. August 2011, welche nach
Abweisung der dagegen erhobenen Rechtsmittel in Rechtskraft erwachsen ist,
anordnete, es dürften keine Fische in die Fischzuchtanlage der Z.________
Fischfarm eingebracht werden und sollten ungeachtet dieser Anordnung Fische
eingebracht werden, so würden diese mit polizeilicher Hilfe auf dem Wege der
Ersatzvornahme beseitigt werden. Die Vorinstanz hat zu Recht festgestellt, dass
bei dieser Ausgangslage der Zwangsvollstreckung nicht noch eine Androhung
voranzugehen habe und die Ansetzung einer Frist zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes ein reines Entgegenkommen an den Störer darstelle. Sie
führte zutreffend aus, wer einem Verbot zuwiderhandle, welches kurz zuvor
mittels Verfügung unter gleichzeitiger Androhung der Ersatzvornahme angeordnet
worden sei, habe zu gewärtigen, dass unmittelbar zur Vollstreckung geschritten
werde.
4.5 Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, im Schreiben vom 4. November
2011 gehe es nicht nur um eine Fristansetzung, sondern auch implizit um die
Feststellung, die Beschwerdeführerin habe gegen die Verfügung vom 17. August
2011 verstossen.
Sie verkennen dabei, dass Grundlage der mit Verfügung vom 17. August 2011
angedrohten Ersatzvornahme nur die Tatsache der Einbringung von Fischen in die
Fischzuchtanlage der Z.________ Fischfarm bilden kann. Aufgrund des bei den
vorinstanzlichen Akten liegenden Augenscheinprotokolls vom 19. August 2011
befanden sich zum Zeitpunkt der Kontrolle keine Fische (Z.________) in der
Fischzuchtanlage (Gebäude, Fischbecken, Aufzuchtraum). Anlässlich des
Augenscheins vom 4. November 2011 wurden dagegen erwachsene Fische sowie
mehrere Hundert Brütlinge und Jungfische im Betriebsgebäude der Anlage
festgestellt. Gemäss eigenen Ausführungen der Beschwerdeführer befanden sich
Fische in der Anlage, welche im Rahmen der Ersatzvornahme beseitigt wurden.
Dass sich diese Fische bereits im Zeitpunkt der Verfügung vom 17. August 2011
in der Anlage befunden hätten, wird von den Beschwerdeführern sodann nicht
substanziiert behauptet. Hätten die Beschwerdeführer keine Fische eingebracht,
hätten sich unter diesen Umständen auch keine solchen in der Anlage befinden
können. Bereits daraus ergibt sich, dass gegen die Verfügung vom 17. August
2011 verstossen wurde.
4.6 Das im vorliegenden Verfahren angefochtene Schreiben vom 4. November 2011
ist somit ein blosses Bestätigungsschreiben, das mangels geltend gemachter, in
ihm selber begründeter Rechtswidrigkeit, der Anfechtungsmöglichkeit mit einem
förmlichen Rechtsmittel entzogen ist. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog,
steht dieses Ergebnis im Übrigen auch im Einklang mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
4.7 Die Vorinstanz hätte bei dieser Rechtslage feststellen müssen, dass die
Bildungsdirektion zu Recht nicht auf den bei ihr erhobenen Rekurs eingetreten
war, was zur Abweisung der Beschwerde durch das Verwaltungsgericht hätte führen
müssen. Im Ergebnis hat die Vorinstanz die erhobene Beschwerde folglich zu
Recht nicht gutgeheissen. Mit dieser substituierten Begründung (vgl. E. 1.3)
ist daher der vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstanden.
5.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art.
66 Abs. 1 und 5, Art. 65 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Bildungsdepartement des Kantons
St. Gallen, dem Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen und dem
Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. September 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Dubs