II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.198/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_198/2012
Urteil vom 16. Oktober 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler, Donzallaz, Stadelmann, Kneubühler,
Gerichtsschreiber Winiger.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Claudia Schneider Heusi,
gegen
Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt, Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Schott,
Y.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Andreas Zahn.
Gegenstand
Parking-Projekte im Raum e.________/Rechtsverweigerung,
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht vom 25. November 2011.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ AG (im Folgenden: X.________ AG bzw. Beschwerdeführerin)
arbeitete seit den späten 1990er-Jahren unter dem Titel "a.________" an einem
Projekt für den Bau eines Parkhauses unter der ...strasse in Basel. Mit diesem
Projekt gelangte sie an das damalige Baudepartement des Kantons Basel-Stadt
(BD; heute Bau- und Verkehrsdepartement, BVD). In der Folge traten auch andere
Projektträger mit Projekten für unterirdische Parkinganlagen an die Behörden
heran (Projekte "b.________" und "c.________"). Der Regierungsrat des Kantons
Basel-Stadt erklärte in Beantwortung einer parlamentarischen Anfrage am 1.
November 2006, er unterstütze die Realisierung eines der von privater Seite
lancierten Parking-Projekte; er werde sie dem Grossen Rat nach dem von ihm zu
treffenden Variantenentscheid vorlegen. Am 16. Februar 2007 informierte das BD
die Projektträger, dass eine neutrale Bewertungsstudie der verschiedenen
Projekte erarbeitet werden sollte. Diese Beurteilung erfolgte zu Beginn des
Jahres 2008. In der Folge traf das BD weitere Abklärungen. Am 23. Dezember 2008
informierte der Regierungsrat, dass er als Ergebnis einer umfassenden
Evaluationsstudie das Projekt "d.________" dem Projekt "c.________" vorziehe;
das Projekt "b.________" war zuvor zurückgezogen worden.
Später kam der Regierungsrat auf seinen Entscheid zurück und bestätigte am 13.
Mai 2009 gegenüber der X.________ AG, dass der Variantenentscheid wieder offen
sei. Am 11. Juni 2010 informierte der Kantonsbaumeister die X.________ AG über
den am 18. Mai 2010 erfolgten Beschluss des Regierungsrates, das Projekt
"c.________" weiterverfolgen zu wollen. Auf Ersuchen der X.________ AG hin
teilte der Departementsvorsteher dieser am 17. August 2010 den Beschluss des
Regierungsrates vom 18. Mai 2010 mit, stellte aber klar, dass der Regierungsrat
damit lediglich die von privater Seite vorgelegten Projektideen beurteilt und
daraus Schlussfolgerungen für die eigene weitere Planung gezogen habe. Auf
Anfrage hin teilte das BVD der X.________ AG mit, beim Entscheid des
Regierungsrates vom 18. Mai 2010 handle es sich nicht um eine anfechtbare
Verfügung, sondern nur um eine Ermächtigung an das BVD, die erforderlichen
Entscheidgrundlagen für den Grossen Rat auszuarbeiten; der Abschluss von
Verträgen mit einer Trägerschaft sei erst nach einer Beschlussfassung des
Grossen Rates möglich.
B.
Am 24. September 2010 erhob die X.________ AG Rekurs beim Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht und beantragte, das BVD sei
anzuweisen, seinen Vergabeentscheid gegenüber der Rekurrentin ordnungsgemäss zu
eröffnen. Eventuell sei ein allfällig bereits ergangener Vergabeentscheid
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das BVD zurückzuweisen;
subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids festzustellen.
Das Verwaltungsgericht lud die Y.________ AG zum Verfahren bei. Am 16. November
2010 verbot es dem Kanton vorläufig, Nutzungsrechte an der Allmend für die
Errichtung oder den Betrieb eines unterirdischen Parkings im Planungsperimeter
des Projekts "e.________" zu verleihen. Mit Urteil vom 25. November 2011 wies
das Verwaltungsgericht den Rekurs ab.
C.
Die X.________ AG erhebt am 24. Februar 2012 Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde
an das Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25.
November 2011 sei aufzuheben und der Beschwerdegegner sei anzuweisen, seinen
Vergabeentscheid gegenüber der Beschwerdeführerin ordnungsgemäss zu eröffnen.
Eventualiter sei der Beschwerdegegner anzuweisen, einen allfällig ergangenen
Vergabeentscheid aufzuheben und die Sache neu zu beurteilen. Zudem beantragt
sie aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen.
D.
Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das BVD
beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Die
Y.________ AG verzichtet auf Vernehmlassung.
Mit Verfügung vom 12. April 2012 hat der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um aufschiebende
Wirkung bzw. vorsorgliche Massnahmen abgewiesen.
Mit weiteren Eingaben vom 12. Juli und 26. Juli 2012 halten die Parteien an
ihren Anträgen fest.
Erwägungen:
1.
1.1 Mit dem angefochtenen Entscheid stellt die Vorinstanz fest, das BVD habe
mit seiner Weigerung, im heutigen Zeitpunkt die Konzessionsvergabe in Form
einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen, keine Rechtsverweigerung begangen.
Das ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, gegen den grundsätzlich
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 82
lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Auch soweit es um die
Anwendbarkeit des öffentlichen Beschaffungsrechts geht, ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig, da der geschätzte Wert des
Projekts den Schwellenwert gemäss Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG übersteigt und mit
der Frage, wie weit das öffentliche Beschaffungsrecht auf Vorhaben der
vorliegenden Art anwendbar ist, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
aufgeworfen wird (Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG; vgl. Urteil 2C_484/2008 vom 9.
Januar 2009 E. 1.3.2, nicht publ. in: BGE 135 II 49; Urteil 2C_116/2007 vom 10.
Oktober 2007 E. 4).
1.2 Die Beschwerde setzt ein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse
voraus (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG). Der Beschwerdegegner bestreitet ein solches
Interesse der Beschwerdeführerin, weil der allenfalls bestehende Anspruch auf
Erlass einer anfechtbaren Verfügung bzw. auf Durchführung eines
Vergabeverfahrens jedenfalls verfrüht geltend gemacht werde und die
Beschwerdeführerin ihre Rechte in einem späteren Verfahrensschritt geltend
machen könne. Indessen ist hier die Frage, in welcher Verfahrensphase die
behaupteten Ansprüche bestehen, gerade die Streitfrage, welche von der
Beschwerdeführerin aufgeworfen wird. Sie ist bei Beschwerden, mit denen eine
Rechtsverweigerung gerügt wird, nicht im Rahmen des Eintretens, sondern der
materiellen Beurteilung zu entscheiden. Auf die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher einzutreten.
1.3 Die Verfassungsbeschwerde ist im Verhältnis zur Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten subsidiär (Art. 113 BGG). Da hier die
Letztere zur Verfügung steht, ist die vom Beschwerdeführer gleichzeitig
erhobene Verfassungsbeschwerde nicht zulässig, weshalb darauf nicht eingetreten
werden kann.
2.
Das Bundesgericht prüft frei und von Amtes wegen die richtige Anwendung von
Bundes- und Völkerrecht (Art. 95 lit. a und b bzw. Art. 106 Abs. 1 BGG). Die
Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht
überprüft es nur auf Rüge hin (Art. 106 Abs. 2 BGG). Es legt seinem Urteil den
Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat; die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 BGG).
3.
3.1 Streitgegenstand bildet die Frage, ob hier ein (anfechtbarer)
Vergabeentscheid vorliegt oder ein solcher hätte getroffen werden müssen. Es
ist unbestritten, dass für die Realisierung des fraglichen Parkings eine
Konzession für die Benützung öffentlichen Bodens erforderlich ist. Die
Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Erteilung dieser Konzession
unterstehe dem öffentlichen Vergaberecht und der Ausschreibungspflicht gemäss
Art. 2 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt
(Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02).
3.2 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, es stelle sich die Frage, ob für die
Erteilung einer solchen Konzession direkt die Verfahrensregeln des
Beschaffungsrechts oder Art. 2 Abs. 7 BGBM zur Anwendung gelangten (vgl.
angefochtener Entscheid E. 2.1). Ersteres sei zu verneinen (vgl. E. 2.3) und
Letzteres könne offen bleiben (vgl. E. 3.2). Der Bau der streitigen Anlage
setze verschiedene rechtliche Entscheide voraus, für welche das BVD nicht
zuständig sei. So sei für eine Konzession für die Benützung des öffentlichen
Bodens der Grosse Rat zuständig. Davon könne nur abgesehen werden, wenn in
einem gesetzmässig aufgestellten Bebauungsplan die Inanspruchnahme der Allmend
vorgesehen sei; zum Erlass eines entsprechenden Bebauungsplans sei der Grosse
Rat unter Vorbehalt des Referendums zuständig. Sodann setze das Projekt eine
Änderung des kantonalen Gesetzes gegen den Bau von öffentlichen Autoparkgaragen
in der Innenstadt voraus, wozu wiederum der Grosse Rat unter Vorbehalt des
Referendums zuständig sei (vgl. E. 3.3.2). Diese Zuständigkeit des Grossen
Rates schliesse zwar die vorgängige Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht
zwingend aus, doch könnte ein Zuschlag nur unter Vorbehalt der genannten
Beschlüsse durch den Grossen Rat bzw. das Volk erfolgen. Müsste ein Zuschlag
unter einem solchen Vorbehalt erfolgen, so könne in dessen Aufschub bis zu den
entsprechenden Beschlüssen der zuständigen Staatsorgane keine Rechtsverzögerung
oder Rechtsverweigerung erblickt werden (vgl. E. 3.3.3). Zudem seien die
verschiedenen Projekte zwar im Raum "e.________" angesiedelt, aber an
verschiedenen Standorten; sie hätten auch in verschiedener Hinsicht
unterschiedliche Auswirkungen (vgl. E. 3.4.1-3.4.3). Dieser Standortentscheid
sei nicht im Vergabeverfahren zu entscheiden, sondern im Rahmen eines
raumplanungsrechtlichen Planungsentscheides, der in der Kompetenz des Grossen
Rates liege; der Regierungsrat sei nur zur Vorbereitung dieses Entscheids
zuständig, doch könne sein Variantenentscheid den Grossen Rat und das Volk
nicht binden und habe daher nicht den Charakter einer Verfügung (vgl. E.
3.4.4). Beim raumplanerischen Standortentscheid komme den zuständigen
Planungsorganen ein erhebliches Planungsermessen zu. Dieses Planungsermessen
könne zum vornherein nicht durch einen Vergabeentscheid eingeschränkt werden.
Eine Ausschreibung und ein Zuschlagsentscheid vor dem Standortentscheid seien
daher letztlich sinn- und zwecklos (vgl. E. 3.4.5). Sodann erscheine das
Verfahren zur Vorbereitung des Standortentscheids insgesamt als transparent und
diskriminierungsfrei, so dass die am Verfahren beteiligte Rekurrentin gar
keinen praktischen Nutzen an einer Ausschreibung substantiieren könne (vgl. E.
3.5). Schliesslich habe das BVD auch nicht gegen die raumplanungsrechtliche
Koordinationspflicht verstossen, zumal es die Projektträgerschaften in das
Planungsverfahren einbezogen habe (vgl. E. 3.6). Zusammenfassend habe das BVD
mit der Weigerung, zum aktuellen Zeitpunkt die Konzessionsvergabe in Form einer
anfechtbaren Verfügung zu erlassen, keine Rechtsverweigerung begangen. Ob nach
erfolgtem Standortentscheid des Grossen Rates oder des Volkes gestützt auf Art.
2 Abs. 7 BGBM eine Ausschreibung der Vergabe des öffentlichen Grundes
durchgeführt werden müsse, könne offen bleiben (vgl. E. 3.7).
3.3 Im Folgenden zu prüfen ist somit - abgesehen von der Feststellung des
Sachverhalts (vgl. E. 4 hiernach) - in einem ersten Schritt die Frage, ob auf
den vorliegenden Sachverhalt das öffentliche Beschaffungsrecht anwendbar ist
(vgl. E. 5 hiernach). Diese Grundsatzfrage ist vorab zu klären, da sie die
Vorinstanz verneint hat und die Beschwerdeführerin diesen Schluss rügt. Die
Anwendung des Vergaberechts würde das bisherige Vorgehen des Kantons denn auch
ganz grundsätzlich in Frage stellen. In einem zweiten Schritt ist sodann zu
untersuchen, ob im vorliegenden Fall die Ausschreibungspflicht des Art. 2 Abs.
7 BGBM zur Anwendung kommt (vgl. E. 6 hiernach). Diese zweite Frage ist dabei
unabhängig von der ersten Frage der Anwendbarkeit des Vergaberechts zu prüfen.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt eine offensichtlich unrichtige
Sachverhaltsfeststellung.
4.1 Sie macht geltend, die Vorinstanz habe nicht auf die Schreiben der früheren
Regierungsrätin Schneider vom 16. Februar 2007 und die Medienmitteilung vom 9.
Mai 2008 Bezug genommen, woraus sich ergebe, dass der Beschwerdegegner eine
Ausschreibung vorgenommen habe. Die Vorinstanz hat zwar im angefochtenen
Entscheid unter dem Sachverhalt diese beiden Dokumente erwähnt. Ob jedoch aus
diesen Dokumenten zu folgern ist, dass eine Ausschreibung vorgenommen werden
müsste, ist nicht eine Frage der Sachverhaltsfeststellung, sondern der
rechtlichen Würdigung (vgl. E. 6.2 hiernach).
4.2 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, aus dem Protokoll des Hochbau-
und Planungsamtes vom 8. Mai 2008 gehe hervor, dass der endgültige Vertrag
zwischen Kanton und Investor abgeschlossen sein soll, wenn der Ratschlag an den
Grossen Rat überwiesen werde; die Vorinstanz habe willkürlich ausgeführt,
dieses Protokoll ändere nichts daran, dass ein raumplanerischer Entscheid
vorliege. Auch hierbei handelt es sich in erster Linie um eine Frage der
rechtlichen Qualifikation. Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin nicht
geltend, dass ein Vertrag, wie er im erwähnten Protokoll in Aussicht gestellt
wurde, abgeschlossen worden wäre.
4.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe willkürlich festgestellt,
es handle sich um einen raumplanerischen bzw. Standortentscheid; aus den
Vorgaben vom 2. Juni 2008 für die zweite Bewerbungsrunde, der Zusammenstellung
der Rahmenbedingungen vom 23. Dezember 2009 sowie dem Regierungsratsbeschluss
vom 18. Mai 2010 und der Rekursantwort vom 15. Dezember 2010 gehe hervor, dass
es um ein konkretes Projekt und um Vertragsverhandlungen mit dem Projektträger
gehe. Die Vorinstanz hat ihre Beurteilung, es gehe hier um einen Standort- bzw.
Planungsentscheid wie folgt begründet: Die Projekte hätten verschiedene
Standorte und unterschiedliche Auswirkungen auf die Gestaltung des
Erweiterungsbaus des Kunstmuseums und dessen unterirdischen Verbindungstrakt,
zumindest in der Bauphase unterschiedliche Auswirkungen auf die Flüsse des
öffentlichen und privaten Verkehrs, ferner unterschiedliche Kosten und
Anforderungen an die Verlegung weiterer Infrastruktur (Tramschienen,
Werkleitungskanäle), schliesslich auch unterschiedliche Auswirkungen auf die
Aus- und Einfahrten der beiden Parkings, auf den Fussgängerverkehr und auf Zu-
und Wegfahrten, auf die Störung des öffentlichen Verkehrs und die Anbindung an
das öV-Netz sowie auf die Offenhaltung städtebaulicher Optionen. Dass diese
Sachverhaltsfeststellungen offensichtlich unrichtig wären, macht die
Beschwerdeführerin jedoch nicht geltend. Ob daraus gefolgert werden kann, es
handle sich um einen Standortentscheid, ist wiederum eine Frage der rechtlichen
Qualifikation und nicht der Sachverhaltsfeststellung (vgl. E. 6.3.1 hiernach).
5.
Die Beschwerdeführerin rügt, entgegen der Auffassung der Vorinstanz seien die
Verfahrensregeln des Vergaberechts anwendbar. Die Vorinstanz habe dies
willkürlich verneint und damit das Übereinkommen vom 15. April 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422), Art. 1, 6 und 11 der
Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das
öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; AS 2003 196 ff.] und Art. 5 Abs. 1 BGBM
sowie Art. 9 BV verletzt.
5.1
5.1.1 Das GPA findet nach Art. I Abs. 1 Anwendung auf alle Gesetze,
Vorschriften, Verfahren und Praktiken betreffend die öffentlichen Beschaffungen
durch die dem Abkommen unterliegenden Stellen; dazu gehören gemäss Anhang I
Annex 2 die kantonalen Behörden, mithin der Beschwerdegegner (vgl. auch Art. 8
Abs. 1 lit. a IVöB). In sachlicher Hinsicht findet es Anwendung auf jede
Beschaffung durch vertragliche Methoden, einschliesslich Kauf oder Leasing,
Miete oder Miete-Kauf, mit oder ohne Kaufoptionen (Art. I Abs. 2 GPA). Nach
Art. 5 Abs. 1 BGBM richten sich die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone,
Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem
oder interkantonalem Recht, wobei Personen mit Niederlassung oder Sitz in der
Schweiz nicht in einer Weise benachteiligt werden dürfen, welche Art. 3 BGBM
widerspricht. Eine nähere Definition des Begriffs "Beschaffung" enthalten weder
das GPA noch das BGBM.
5.1.2 Nach Lehre und Rechtsprechung ist kennzeichnend für das
Beschaffungsrecht, dass der Staat als Nachfrager Waren oder Dienstleistungen
gegen eine Gegenleistung beschafft, um damit seine Aufgaben wahrzunehmen (BGE
125 I 209 E. 6b S. 213; 126 I 250 E. 2d/bb S. 255 f.; 128 I 136 E. 4.1 S. 146;
135 II 49 E. 4.3.2 S. 55 f.; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, 2012, Rz. 604 und 620; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl. 2007, S. 45 Rz. 107; FRANÇOIS
BELLANGER, La notion de "marché public", une définition sans concession? in:
Les droits de l'homme et la constitution, 2007, S. 400 f., 407 f.; DANIEL KUNZ,
Verfahren und Rechtsschutz bei der Vergabe von Konzessionen, 2004, S. 161, 166
f.; CASPAR ZELLWEGER/ANNATINA WIRZ, Das öffentliche Beschaffungsrecht des
Kantons Basel-Stadt, in: Denise Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, 2008, S. 577; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI
/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 19 Rz. 5).
Das Bundesgericht hat in BGE 125 I 209 E. 6b S. 214 sowie im Urteil 2P.19/2001
vom 16. Mai 2001 E. 1a/cc, in: RDAT 2001 II N. 96 S. 405, die Beschaffung der
Ware oder Dienstleistung durch das Gemeinwesen mittels eines privatrechtlichen
Vertrags als wesentliches Element der öffentlichen Beschaffung bezeichnet.
Später hat es präzisiert, dass nicht bloss auf die Rechtsnatur des
abgeschlossenen Vertrags, sondern auf eine funktionale Betrachtung abzustellen
ist, damit die Anwendung des Vergaberechts nicht durch Wahl einer besonderen
Rechtskonstruktion umgangen werden könne (BGE 135 II 49 E. 4.4 S. 56; vgl. auch
die oben zitierten Literaturhinweise). Vorausgesetzt ist aber immer ein
synallagmatisches Rechtsgeschäft, wobei der öffentliche Auftraggeber eine
Leistung und der Leistungserbringer dafür eine Gegenleistung erhält (BELLANGER,
a.a.O., S. 405; BEYELER, a.a.O., S. 290 ff.; KUNZ, a.a.O., S. 167). Ein solches
im weiteren Sinne zu verstehendes Synallagma kann auch vorliegen, wenn der
öffentliche Auftraggeber und Private gemeinsam eine Tätigkeit ausüben, bei
welcher beide Seiten gewisse Leistungen erbringen und Gegenleistungen erhalten
("Public Private Partnership"; vgl. Urteil 2C_116/2007 vom 10. Oktober 2007 E.
4.4; BELLANGER, a.a.O., S. 418; BEYELER, a.a.O., S. 292 ff., 338, 467 ff.;
MARTIN BEYELER, PPP auf dem Tischmacherhof: Grundsatzfragen und Vergaberecht,
in: jusletter 7. Januar 2008, Rz. 43 ff.; URS BOLZ, Public Private Partnership
(PPP) in der Schweiz, ZBl 105/2004 S. 573 f.). Voraussetzung für die
Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht ist aber auch hier, dass
das Gemeinwesen als Nachfrager auftritt und die Leistung veranlasst, um eine
öffentliche Aufgabe wahrzunehmen (BEYELER, a.a.O. [2012], S. 307 ff.; ZELLWEGER
/WIRZ, a.a.O., S. 578 f.; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/JULIEN LE FORT,
L'assujettissement des PPP au droit des marchés publics, BR 2006 S. 101 f.).
5.1.3 Der blosse Umstand, dass der Staat einem Privaten erlaubt, eine bestimmte
Tätigkeit auszuüben, ist keine öffentliche Beschaffung, weil der Staat dabei
nicht eine Tätigkeit veranlasst oder ein Gut beschafft, sondern bloss eine
private Tätigkeit hoheitlich ordnet oder reguliert (BGE 125 I 209 E. 6b S. 214
f.; BEYELER, a.a.O. [2012], S. 307 Rz. 670, S. 403 ff.). Dasselbe gilt
grundsätzlich auch, wenn der Staat eine Sondernutzungskonzession für die
Benützung öffentlichen Grundes erteilt, weil damit der Staat nicht etwas
beschafft, sondern im Gegenteil dem Privaten ein Recht einräumt und dafür (in
der Regel) eine Gegenleistung erhält (BGE 125 I 209 E. 6b S. 213; 128 I 136 E.
4.1 S. 146; 135 II 49 E. 4.3.2 S. 55 und E. 5.1 S. 57; BELLANGER, a.a.O., S.
417 f.; ETIENNE POLTIER, Les pouvoirs adjudicateurs, Champ d'application
personnel du droit des marchés publics, AJP 2008 S. 1122; KUNZ, a.a.O., S. 169;
MARCO FETZ, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: Allgemeines
Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, SBVR Bd. XI, 2007, S. 511 Rz. 73;
DANIEL KUNZ, Die Konzessionserteilung, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Die
Konzession, 2011, S. 30; HANS RUDOLF TRÜEB/DANIEL ZIMMERLI, Keine
Ausschreibungspflicht für Sondernutzungskonzessionen der Verteilnetzbetreiber,
in: ZBl 112/2011 S. 134 f.; ZELLWEGER/WIRZ, a.a.O., S. 577 f.; THOMAS ZWALD,
Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in: Allgemeines Aussenwirtschafts- und
Binnenmarktrecht, SBVR Bd. XI, 2007, S. 426 Rz. 59, S. 443 Rz. 126).
Anders verhält es sich nur, wenn mit der Erteilung der Konzession untrennbar
Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden sind, die normalerweise
Gegenstand einer öffentlichen Beschaffung bilden (BGE 135 II 49 E. 4.4 S. 56;
BEYELER, a.a.O. [2012], S. 394 f., 402 f.; FETZ, a.a.O., S. 512 Rz. 75; KUNZ,
a.a.O. [2011], S. 31 f.; TRÜEB/ZIMMERLI, a.a.O., S. 136). Eine solche mit einer
Konzession verbundene Beschaffung hat das Bundesgericht in BGE 135 II 49 E. 5.2
angenommen, in dem das Gemeinwesen eine Sondernutzungskonzession erteilte und
dies mit der Auflage, eine bestimmte Zahl von Leih-Fahrrädern der
Öffentlichkeit zur Verfügung zu halten, verband. Entscheidend war hier, dass es
in Wirklichkeit für das Gemeinwesen um eine öffentliche Aufgabe ging, welche
mittels der Konzession und der damit verbundenen Auflage erfüllt werden sollte
(BGE 135 II 49 E. 5.2.2; KUNZ, a.a.O. [2011], S. 31 f.).
5.2
5.2.1 Vorliegend hat die Vorinstanz die Anwendbarkeit des öffentlichen
Beschaffungsrechts "aufgrund der Natur der vom Privaten zu erfüllenden Aufgabe"
verneint. Dies wird von der Beschwerdeführerin kritisiert: Es gehe um eine Bau-
oder Dienstleistungskonzession, die als öffentliche Beschaffung zu
qualifizieren sei; die Realisierung des Parkings liege im öffentlichen
Interesse und sei deshalb vom Regierungsrat gefördert worden. Der Staat sei von
Anfang an als geschäftsinteressierter Teilnehmer am Markt aufgetreten und habe
Leistungen für Dritte (Parkplatzbenutzer) aktiv erhältlich gemacht. Der
Beschwerdegegner habe das gesamte Projekt zur Verfolgung öffentlicher Aufgaben
in Angriff genommen und trete nicht nur als hoheitlich oder vertraglich
handelndes Ordnungssubjekt auf, sondern es gehe ihm darum, eine städtebauliche
Lösung für den Verkehr in der Innenstadt zu entwickeln. Das sei eine
öffentliche Aufgabe.
5.2.2 Im EU-Recht gelten als öffentliche Baukonzessionen, die dem Vergaberecht
unterstehen, "Verträge, die von öffentlichen Bauaufträgen nur insoweit
abweichen, als die Gegenleistung für die Bauleistungen ausschliesslich in dem
Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines
Preises besteht" (Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren
zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferungen und Dienstleistungsaufträge
[im Folgenden: VKR]; vgl. BELLANGER, a.a.O., S. 411 ff.; BEYELER, a.a.O.
[2012], S. 405 ff.). Wesentlich daran ist, dass der Auftraggeber nicht nur eine
private Tätigkeit reguliert, sondern den Partner beauftragt, eine öffentliche
Aufgabe zu erfüllen, die sonst der Staat erfüllen würde (BEYELER, a.a.O.
[2012], S. 414 f.; EVELYNE CLERC, in: Commentaire romand, Droit de la
concurrence, 2002, N. 49 zu Art. 5 BGBM; ALEXANDER EGGER, Europäisches
Vergaberecht, 2008, S. 202 Rz. 787).
5.2.3 Die Errichtung eines Parkhauses gehört nicht zu den Tätigkeiten, die
gemäss Anhang I Annex 5 GPA bzw. Art. 3 des Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR
0.172.052.68) ungeachtet der Trägerschaft dem Vergaberecht unterstehen. Sie
kann auch nicht ihrer Natur nach als staatliche oder öffentliche Aufgabe
betrachtet werden: Der Staat kann selber als Bauherr ein Parkhaus errichten; in
diesem Fall unterliegt er dem öffentlichen Beschaffungsrecht. Parkhäuser können
aber auch von Privaten errichtet werden; ihre Erstellung unterliegt dann wie
jede andere private Baute den bau- und planungsrechtlichen Anforderungen, was
sie aber nicht zu einer öffentlichen Aufgabe macht und dem Vergaberecht
unterstellt. Abgesehen von den staatlichen Kernaufgaben steht der Begriff der
öffentlichen Aufgabe nicht wesensgemäss fest (BGE 125 I 209 E. 6b S. 213):
Öffentliche Aufgabe ist grundsätzlich, was sich der Staat gesetzlich als
Aufgabe gibt (BEYELER, a.a.O. [2012], S. 312 f.; Urteil 2C_485/2010 vom 3. Juli
2012 E. 8.3-8.5, zur Publikation vorgesehen). Aufgrund des Legalitätsprinzips
(Art. 5 Abs. 1 BV), welches für das ganze Verwaltungshandeln mit Einschluss der
Leistungsverwaltung gilt (BGE 103 Ia 369 E. 5 und 6 S. 380 ff.; 123 I 1 E. 2b
S. 3 f.; 130 I 1 E. 3.1 S. 5), bedürfte der Staat einer entsprechenden
gesetzlichen Grundlage, um selber ein Parkhaus zu errichten. Vorliegend ist
weder von der Vorinstanz festgestellt noch von der Beschwerdeführerin behauptet
worden, der Kanton sei gesetzlich verpflichtet oder auch nur ermächtigt, ein
Parkhaus zu erstellen. Mangels einer gesetzlichen Grundlage ist der Bau des
umstrittenen Parkhauses daher nicht eine staatliche, sondern eine private
Aufgabe.
5.2.4 Die Vorinstanz hat zwar in E. 2.1 des angefochtenen Entscheids die Frage
aufgeworfen, ob auf die Vergabe von öffentlichem Grund an eine private
Trägerschaft im Rahmen einer Public Private Partnership die Verfahrensregeln
des Beschaffungsrechts zur Anwendung kommen. Sie hat jedoch nicht festgestellt,
dass sich der Kanton am vorgesehenen Parking finanziell beteiligen oder er eine
private Projektträgerschaft mit dem Bau und Betrieb des Parkings beauftragen
würde; dies wird auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Nach den
Feststellungen der Vorinstanz entstand das Projekt vielmehr aus privater
Initiative und die Mitwirkung des Kantons beschränkte sich darauf, die
notwendigen Rechtsgrundlagen zu schaffen, d.h. einerseits der privaten
Bauherrschaft die Nutzung des öffentlichen Grundes für die Realisierung des
Parkings zu erlauben und andererseits einen Bebauungsplan zu erlassen. Etwas
anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Beschwerdeführerin zitierten
Regierungsratsbeschluss vom 9. Januar 2007. Dass der Kanton gemäss Schreiben
des Hochbau- und Planungsamtes vom 2. Juni 2008 eine
Wirtschaftlichkeitsrechnung für die Projekte verlangte und diese in den
Variantenvergleich einbezog, steht im Zusammenhang mit dem Landeigentümerrisiko
im Hinblick auf die Entrichtung des Baurechtszinses. Sodann ist das Vorgehen,
für die Zurverfügungstellung öffentlichen Grundes an einen Privaten einen
Baurechtszins zu verlangen, üblich und stellt weder eine wirtschaftliche
Beteiligung des Kantons an der projektierten Anlage dar noch führt es dazu,
dass diese zu einer öffentlichen Aufgabe würde (vgl. E. 5.1.3 hiervor).
5.2.5 Daran ändert auch nichts, dass der Kanton im Zusammenhang mit der
Realisierung des Parkings eine städtebauliche Lösung gesucht hat und
beabsichtigt, für die Errichtung der Baute einen Bebauungsplan zu erlassen. Ein
Bebauungsplan ist ein Instrument, um für begrenzte Gebiete eine bessere
Bebauung zu gewährleisten als die baurechtliche Grundordnung (§ 101 des Bau-
und Planungsgesetzes [des Kantons Basel-Stadt] vom 17. November 1999 [BPG/BS;
SG 730.100]; vgl. dazu VERA FELDGES/CAROLINE BARTHE, Raumplanungs- und
Baurecht, in: Buser, a.a.O., S. 785 f.). Es ist raumplanungsrechtlich
vorgegeben, dass der Staat bei seiner Planung - mithin auch beim Erlass eines
Bebauungsplans - die räumlichen und umweltbezogenen Auswirkungen des Projekts
prüft und zu optimieren versucht (vgl. Art. 3 RPG [SR 700]). Dadurch wird aber
der Erlass des Bebauungsplans oder die darauf gestützte Erstellung einer Baute
nicht zu einer öffentlichen Aufgabe, für welche das Vergaberecht Anwendung
fände. Der Kanton handelt dabei vielmehr als hoheitlicher Regulator einer
privaten Tätigkeit. Auch der Umstand, dass der private Bauherr für die
Realisierung der Baute öffentlichen Grund beansprucht, was ihm durch eine
Sondernutzungskonzession oder einen Baurechtsvertrag erlaubt wird, macht die
Realisierung der Baute nicht zu einer öffentlichen Aufgabe. Es liegt auch keine
mit der Konzession verbundene Auflage oder Gegenleistung im Sinne der
dargelegten Rechtsprechung (BGE 135 II 49; vgl. E. 5.1.3 hiervor) vor: Sowohl
die Sondernutzungskonzession als auch der Bebauungsplan geben dem Privaten das
Recht, die betreffende Anlage zu errichten, verpflichten ihn aber nicht zu
einer öffentlichen Aufgabe.
5.3 Insgesamt fällt die Planung und Errichtung des hier zur Diskussion
stehenden Parkhauses somit nicht in den Anwendungsbereich des öffentlichen
Beschaffungsrechts im Sinne des massgeblichen Staatsvertragsrechts. Im Übrigen
wird von der Beschwerdeführerin auch nicht in rechtsgenüglicher Weise (vgl.
Art. 106 Abs. 2 BGG) dargelegt, dass das kantonale oder interkantonale Recht
einen weiteren Begriff des öffentlichen Beschaffungsrechts kennen würde. Damit
ist auch Art. 5 Abs. 1 BGBM nicht verletzt, der seinerseits auf das kantonale
oder interkantonale Recht verweist. Die Vorinstanz hat daher im angefochtenen
Entscheid mit Recht die direkte Anwendbarkeit des öffentlichen
Beschaffungsrechts verneint.
6.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe ohne nähere Begründung
und willkürlich offen gelassen, ob Art. 2 Abs. 7 BGBM anwendbar sei und dadurch
diese Bestimmung verletzt. Weiter seien auch die Wirtschaftsfreiheit bzw. der
darin enthaltene Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sowie die
Rechtsschutzmöglichkeiten nach Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM und damit auch Art. 29
Abs. 1 BV verletzt.
6.1 Worin die Verletzung der Wirtschaftsfreiheit liegen soll, wird von der
Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich dargelegt (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG),
so dass darauf nicht näher einzugehen ist.
6.2 Nach Art. 2 Abs. 7 BGBM muss die Übertragung der Nutzung kantonaler und
kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung erfolgen und darf
Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren.
Beschränkungen dieses Rechts sind in Form einer anfechtbaren Verfügung zu
erlassen und unterliegen einem Rechtsmittel an mindestens eine
verwaltungsunabhängige Behörde (Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM).
Unabhängig von der von der Vorinstanz offen gelassenen Frage, ob Art. 2 Abs. 7
BGBM auf die hier zur Diskussion stehende Sondernutzungskonzession überhaupt
anwendbar ist, ist zu bemerken, dass das Erfordernis der Ausschreibung primär
auf Konstellationen zugeschnitten ist, in denen das Gemeinwesen aus eigenem
Antrieb eine solche Übertragung von Monopolen vornehmen will. Nach den
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen (vgl. E. 5.2.4 hiervor) hat jedoch
die Beschwerdeführerin aus eigener Initiative an dem Parking-Projekt zu
arbeiten begonnen und ist - ebenso wie ihre Konkurrentinnen - erst später an
den Kanton gelangt. Im Anschluss an diese private Initiative haben sich die
kantonalen Behörden bereit erklärt, für eines der Projekte eine
Sondernutzungskonzession zu erteilen, ohne dass sie zuvor eine Ausschreibung
durchgeführt hätten. Die Beschwerdeführerin war damit von Anfang an
federführend im Verfahren involviert und es ist nicht ersichtlich, inwiefern
sie an der nachträglichen Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens ein
schutzwürdiges Interesse haben könnte. Fraglich kann hier somit nur noch sein,
ob der Regierungsrat verpflichtet gewesen wäre, seinen Variantenentscheid in
Form einer anfechtbaren Verfügung zu eröffnen.
6.3 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz nicht
ohne Begründung die Frage der Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM offen
gelassen. Sie hat vielmehr einlässlich begründet, dass noch gar kein
rechtsverbindlicher Entscheid vorliege, sondern es erst um die Vorbereitung
eines Entscheids gehe, der dem Grossen Rat und allenfalls dem Volk obliege.
Diese Begründung ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin weder
willkürlich noch rechtswidrig:
6.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es gehe entgegen der Auffassung der
Vorinstanz nicht um einen raumplanerischen bzw. Standortentscheid, sondern um
eine Sondernutzungskonzession und dabei um die Auswahl zwischen zwei Projekten,
wobei dem obsiegenden Projektträger das Sondernutzungsrecht erteilt und mit ihm
ein entsprechender Vertrag abgeschlossen werden soll. Das Treffen eines
raumplanerischen Standortentscheids und die Erteilung einer
Sondernutzungskonzession schliessen sich aber gegenseitig nicht aus: Es ist
typisch für grössere Bauvorhaben, zumal in städtischen Gebieten, dass sie
gleichzeitig öffentlichen Grund beanspruchen und Auswirkungen zeitigen, die
raumplanungsrechtlich relevant sind. Die Beschwerdeführerin stellt nicht in
Frage, dass es zumindest auch um einen Standortentscheid geht, befinden sich
doch die Projekte an verschiedenen Standorten. Nach dem vorinstanzlich
verbindlich festgestellten Sachverhalt (vgl. E. 4.3 hiervor) hat die
Variantenwahl zwischen den beiden Projekten jedenfalls gewisse planerische
Auswirkungen. Raumplanerische Entscheide umfassen nicht nur die Standorte,
sondern auch die planungswirksamen Auswirkungen der zu planenden Anlagen (vgl.
Art. 3 Abs. 3 RPG). Bei dem zu treffenden Entscheid geht es somit zumindest
auch um einen raumplanerischen Entscheid. Die Beschwerdeführerin stellt denn
auch die Auffassung der Vorinstanz nicht in Frage, wonach die Realisierung des
Projekts nach kantonalem Recht eines Bebauungsplans bedürfe (vgl. Art. 106 Abs.
2 BGG).
6.3.2 Ebenso wenig stellt die Beschwerdeführerin in Frage, dass nach kantonalem
Recht sowohl für die Erteilung der Sondernutzungskonzession als auch für den
Erlass des Bebauungsplans der Grosse Rat zuständig ist und die
Beschwerdeführerin gegen dessen Entscheide Rechtsmittel ergreifen kann. Bei
dieser Ausgangslage trifft die Auffassung der Vorinstanz zu, dass die bisherige
Evaluationstätigkeit des Regierungsrates bzw. des BVD noch nicht in
rechtsverbindliche Entscheide gemündet hat, sondern erst vorbereitende
Handlungen im Hinblick auf den vom Grossen Rat zu treffenden Entscheid
vorliegen. Sodann ist es ein allgemeiner Grundsatz der Verwaltungsrechtspflege,
dass nur rechtsverbindliche Entscheide anfechtbar sind, nicht dagegen blosse
Vorbereitungshandlungen oder Anträge (vgl. BGE 136 I 323 E. 4.4 mit Hinweisen;
Urteil 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 5.1).
6.3.3 Zwar ist die Darstellung der Beschwerdeführerin, wonach das BVD nicht
bloss Standorte bewertet, sondern konkrete Projekte miteinander verglichen hat,
zutreffend. Davon geht aber auch die Vorinstanz aus, wenn sie ausführt, der
Regierungsrat habe im Rahmen seiner Vorbereitung für den Bebauungsplan einen
Variantenentscheid getroffen. Das ändert aber nichts an der für die Vorinstanz
entscheiderheblichen Auffassung, dass noch kein rechtsverbindlicher Entscheid
vorliegt und dass das entscheidkompetente Organ (Grosser Rat bzw.
Stimmbevölkerung) ohnehin nicht an den Variantenentscheid des Regierungsrates
gebunden ist. Nicht entscheidend ist sodann, dass das BVD vom Regierungsrat
beauftragt wurde, einen Entwurf zu einem Baurechtsvertrag auszuarbeiten; ein
entsprechender Vertrag könnte rechtsverbindlich erst nach dem Beschluss des
Grossen Rates abgeschlossen werden.
6.3.4 Die Beschwerdeführerin bringt allerdings vor, durch die vom Regierungsrat
getroffene Auswahl des privaten Partners bzw. Projekts werde die
Sondernutzungskonzession präjudiziert, weshalb bereits der Variantenentscheid
des Regierungsrates in Form einer anfechtbaren Verfügung zu ergehen habe. Sie
geht offenbar davon aus, dass sie den abschliessenden Entscheid des Grossen
Rates nicht mehr anfechten oder zumindest dannzumal die Variantenwahl nicht
mehr zur Diskussion stellen könne. Sie begründet diese Auffassung jedoch nicht.
Nach § 105 BPG/BS beschliesst der Grosse Rat über Bebauungspläne. Ist das
Parlament nicht bloss Genehmigungs-, sondern Beschlussinstanz, entspricht es
allgemeinen Grundsätzen, dass die Regierung zwar dem Parlament Anträge stellen
kann, dieses aber nicht bloss die Anträge annehmen oder ablehnen, sondern sie
auch inhaltlich ändern kann. Sodann ist nach § 113 Abs. 2 BPG/BS auch der
Planungsbeschluss des Grossen Rates mit Rekurs beim Verwaltungsgericht
anfechtbar (vgl. FELDGES/BARTHE, a.a.O., S. 790 ff.), was sich im Übrigen
bereits aus dem Bundesrecht ergibt (Art. 33 f. RPG i.V.m. Art. 86 Abs. 2 BGG).
Die Beschwerdeführerin wird dabei rekursweise vorbringen können, das Verfahren
unterstehe den Anforderungen von Art. 2 Abs. 7 BGBM und diese seien im
Verfahren missachtet worden.
6.4 Liegt somit noch kein rechtsverbindlicher, anfechtbarer Entscheid vor, hat
die Vorinstanz keine Rechtsverletzung begangen, indem sie die Frage der
Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM offen gelassen hat. Damit sind auch Art. 9
BGBM bzw. Art. 29 Abs. 1 BV nicht verletzt.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die Vorinstanz habe die
Koordinationspflicht (Art. 25a RPG) verletzt, indem sie willkürlich davon
ausgegangen sei, es gehe nicht um die Erteilung einer Sondernutzungskonzession.
Entgegen dieser Darstellung ist aber die Vorinstanz nicht davon ausgegangen, es
gehe nicht um eine Sondernutzungskonzession; entscheidend für sie war, dass
noch kein rechtsverbindlicher Entscheid vorliegt, der angefochten werden
könnte, was - wie soeben ausgeführt (vgl. E. 6.3 hiervor) - zutrifft. Eine
allfällige Verletzung der Koordinationspflicht kann im Anschluss an einen
rechtsverbindlichen Planungsentscheid gerügt werden (vgl. Art. 33 Abs. 4 RPG).
8.
Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass bisher kein
anfechtbarer Entscheid vorliegt und der Beschwerdegegner auch nicht
verpflichtet gewesen wäre, seinen bisherigen Vorentscheid in eine solche Form
zu kleiden. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist
abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der obsiegende Kanton hat
keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG). Die weitere
Beteiligte Y.________ AG hat auf eine Stellungnahme verzichtet und ebenfalls
keinen Anspruch auf Parteikostenersatz.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Oktober 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Winiger