II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.162/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_162/2012
Urteil vom 12. Oktober 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Affentranger,
gegen
Amt für Migration des Kantons Luzern, Fruttstrasse 15, 6002 Luzern,
Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern, Bahnhofstrasse 15, 6002
Luzern.
Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern,
Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 10. Januar 2012.
Sachverhalt:
A.
X.________ (geb. 1978) stammt aus der Republik Senegal. Er reiste im Mai 2000
in die Schweiz ein und stellte hier erfolglos ein Asylgesuch. Nach seiner
Ausschaffung heiratete X.________ am 29. Januar 2001 in seiner Heimat eine
Schweizer Staatsangehörige (geb. 1963). In der Folge erhielt er eine
Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug, die regelmässig verlängert wurde
(letztmals bis zum 20. Oktober 2007). Am 13. Februar 2002 wurde die gemeinsame
Tochter Dunja geboren.
B.
Am 8. Oktober 2007 ersuchte X.________ darum, seine Bewilligung zu verlängern.
Das Amt für Migration des Kantons Luzern lehnte dies ab, nachdem das
Obergericht des Kantons Luzern ihn am 26. Oktober 2010 wegen Vergewaltigung,
mehrfacher Drohung und Hausfriedensbruchs zu einer bedingt vollziehbaren
Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt hatte. Die gegen den negativen
Bewilligungsentscheid erhobenen Rechtsmittel an das Justiz- und
Sicherheitsdepartement (Entscheid vom 19. Oktober 2011) und das
Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Urteil vom 10. Januar 2012) blieben ohne
Erfolg.
C.
X.________ beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts
aufzuheben und seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern; er ersucht zudem
darum, ihm die unentgeltliche Rechtspflege bzw. Verbeiständung zu gewähren.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und das Bundesamt für Migration
beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
D.
Der Abteilungspräsident legte der Eingabe am 20. Februar 2012 antragsgemäss
aufschiebende Wirkung bei.
E.
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 12. Oktober 2012 öffentlich beraten.
Erwägungen:
1.
Als Ehemann einer Schweizer Bürgerin hat der Beschwerdeführer grundsätzlich
einen Anspruch auf die von ihm beantragte Aufenthaltsbewilligung (Art. 42 Abs.
1 des Ausländergesetzes [AuG; SR 142.20] bzw. altrechtlich Art. 7 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer [ANAG; BS 1 121]). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid ist zulässig
(Art. 82 lit. a, Art. 83 lit. c Ziff. 2 [e contrario], Art. 86 Abs. 1 lit. d
und Art. 90 BGG). Da auch alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind,
ist auf die Eingabe einzutreten.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer hat das Bewilligungsverfahren vor dem Inkrafttreten
des Ausländergesetzes (am 1. Januar 2008) eröffnet, weshalb die Vorinstanz für
die materielle Beurteilung des Gesuchs zu Recht noch das ANAG zur Anwendung
gebracht hat (Art. 126 Abs. 1 AuG; Urteil 2C_276/2011 vom 10. Oktober 2011 E.
3, nicht publ. in: BGE 137 II 393 ff.). Nach dessen Art. 7 hat ein
ausländischer Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, falls kein Ausweisungsgrund vorliegt
(Art. 7 Abs. 1 ANAG). Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG ist dies der Fall, wenn
er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Die
Ausweisung soll bloss dann verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen
verhältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Analog ist die Lage nach dem
auf den 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Ausländergesetz (Art. 42 Abs. 1,
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG): Danach kann die Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung widerrufen oder nicht mehr verlängert werden, wenn
der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen
von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist, wobei mehrere unterjährige
Strafen bei der Berechnung nicht kumuliert werden dürfen (Art. 63 Abs. 1 lit. a
i.V.m. Art. 62 lit. b AuG; BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 381; 137 II 297 E. 2).
Keine Rolle spielt, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt
ausgesprochen wurde (Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1). Ein
Widerruf ist auch möglich, wenn der Ausländer erheblich oder wiederholt (Art.
62 lit. c AuG) bzw. in schwerwiegender Weise (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG) gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland
verstossen oder diese gefährdet hat. Die Praxis bejaht dies, wenn er durch sein
Handeln besonders hochwertige Rechtsgüter verletzt oder in Gefahr gebracht hat,
sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und im Rahmen
einer Gesamtbetrachtung zeigt, dass er auch künftig weder gewillt noch fähig
erscheint, sich an die Rechtsordnung zu halten (BGE 137 II 297 E. 3 S. 302 ff.;
Urteile 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.2 und 2C_310/2011 vom 17.
November 2011 E. 5).
2.2 Der Beschwerdeführer wurde wegen des Verbrechens der Vergewaltigung (Art.
190 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 StGB) sowie der Vergehen der Drohung und des
Hausfriedensbruchs (Art. 180 und Art. 186 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3
StGB) rechtskräftig verurteilt. Damit besteht ein Ausweisungsgrund, was er zu
Recht nicht bestreitet. Der Beschwerdeführer erachtet die Nichtverlängerung
seiner Aufenthaltsbewilligung und die daran geknüpfte Wegweisung jedoch als
unverhältnismässig: Die Strafgerichte (Kriminal- und Obergericht) hätten ihm
eine günstige Prognose gestellt, wobei insbesondere ins Gewicht gefallen sei,
dass er mit dem Opfer eine Liebesbeziehung unterhalten und keine übermässige
Gewalt angewendet habe; seit der Tat im Jahre 2007 habe er sich keines weiteren
Verbrechens oder Vergehens mehr schuldig gemacht; auch die Beziehung zu seiner
Ehefrau und seiner Tochter funktioniere gut. Die Rückfallgefahr sei gering. Er
lebe nun seit über zehn Jahren in der Schweiz und sei hier integriert. Die
Vorinstanz habe die Nachteile, die sich im Falle einer Ausweisung für seine
Familie ergäben, nicht genügend berücksichtigt.
2.3 Die Vorinstanz hat erwogen, die Verurteilung zu einer zweijährigen
Freiheitsstrafe impliziere einen sehr schweren Verstoss gegen die
schweizerische Rechtsordnung. Die Vergewaltigung sei nicht die erste
Gewaltanwendung gegenüber derselben Frau - seiner Geliebten - gewesen. In den
Akten befänden sich zusätzlich zahlreiche weitere Strafverfügungen und
Polizeirapporte. Seit seiner Verurteilung wegen Vergewaltigung habe er
schliesslich weitere Delikte (Strassenverkehr) begangen. Die Rückreise in seine
Heimat, in der er den grössten Teil seines Lebens verbracht habe und wo noch
Familienangehörige lebten, sei ihm zumutbar. Er sei beruflich nicht integriert
und gesellschaftlich und sozial trotz über zehnjähriger Anwesenheit nicht
einmal durchschnittlich integriert. Zudem habe er Sozialhilfe bezogen. Ob der
Ehefrau und der Tochter eine Ausreise in die Republik Senegal zumutbar
erscheine, brauche nicht abschliessend beurteilt zu werden.
3.
3.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG "kann" ein Ausländer aus der Schweiz
ausgewiesen werden; die Ausweisung bzw. die Nichtverlängerung der Bewilligung
(mit der damit verbundenen Wegweisung) darf nicht automatisch erfolgen. Nach
Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV) sind dabei namentlich
die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in
der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu
berücksichtigen (vgl. BGE 125 II 521 E. 2a S. 523). Der Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) stützt sich bei der Beurteilung der
Zulässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK
(Schutz des Privat- und Familienlebens) auf die gleichen Aspekte wie die
bundesgerichtliche Rechtsprechung, nämlich: (1) Die Art und Schwere der vom
Betroffenen begangenen Straftaten, wobei besonders ins Gewicht fällt, ob er
diese als Jugendlicher oder als Erwachsener begangen und es sich dabei um
Gewaltdelikte gehandelt hat oder nicht; (2) die Dauer des Aufenthalts im Land,
(3) die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das Verhalten des
Betroffenen während dieser, (4) die sozialen, kulturellen und familiären
Bindungen zum Aufenthaltsstaat und zum Herkunftsland, (5) sein gesundheitlicher
Zustand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer
der Fernhaltung (vgl. etwa die EGMR-Urteile Emre gegen die Schweiz vom 22. Mai
2008 [Nr. 42034/04] § 64 ff. [Verurteilung zu insgesamt 18 1/2 Monaten
Freiheitsentzug wegen Drohung, Körperverletzung, Tätlichkeiten, Diebstahls usw.
- Verletzung von Art. 8 EMRK]; Boultif gegen die Schweiz vom 2. August 2001
[Nr. 54273/00] § 46 ff. [Verurteilung wegen Raubes zu einer Zuchthausstrafe von
zwei Jahren - Verletzung von Art. 8 EMRK]).
3.2
3.2.1 Die Bewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit im Land
aufhält, soll nur mit Zurückhaltung widerrufen werden, doch ist dies bei
wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen,
wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz
verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3
[Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines hier geborenen 43-jährigen
Türken] und der Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [Nr. 41548/06], Ziff. 53 ff.,
bezüglich der Ausweisung eines in Deutschland geborenen, wiederholt straffällig
gewordenen Tunesiers - keine Verletzung von Art. 8 EMRK). Bei schweren
Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht - überwiegende private
oder familiäre Gesichtspunkte vorbehalten - auch in diesen Fällen ein
öffentliches Interesse daran, zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung
von (weiteren) Straftaten die Anwesenheit eines Ausländers zu beenden, welcher
dermassen straffällig geworden ist (vgl. das Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni
2011 E. 3.1, nicht publ. in BGE 137 II 233; BGE 130 II 176 E. 4.4.2 S. 190
[vier Jahre Zuchthaus; Raub, Brandstiftung, Betrug usw.]; 122 II 433 E. 3
[Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt bzw. dreieinhalb Jahre Zuchthaus;
Mord, qualifizierter Raub, Vergewaltigung]). Bei schweren Straftaten, wozu nach
der Rechtsprechung die Vergewaltigung zählt (BGE 122 II 433 E. 2d; Urteile
2C_18/2009 vom 7. September 2009 E. 2.4; 2C_427/2008 vom 23. Januar 2009 E.
3.2; 2A.348/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 3), muss zum Schutz der Öffentlichkeit
ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen
der gefährdeten Rechtsgüter (sexuelle Integrität; Gesundheit; Leib und Leben
usw.) nicht in Kauf genommen werden (BGE 130 II 176 E. 4.2 bis E. 4.4 S. 185
ff. mit Hinweisen).
3.2.2 Die Vergewaltigung ist heute überdies eine der in Art. 121 Abs. 3 BV
(Fassung vom 28. November 2010; "Ausschaffungsinitiative" [AS 2011 1199])
genannten Anlasstaten, die nach dem Verfassungsgeber dazu führen soll, dass der
Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen und mit einem Einreiseverbot belegt wird.
Dieser Wertung ist im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK
bzw. der Anwendung von Art. 96 AuG bereits insoweit Rechnung zu tragen, als
dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem
Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei
der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik im Rahmen des Rechts auf
Schutz des Privat- und Familienlebens belässt. Der Grundsatz, wonach unter
mehreren möglichen Auslegungen diejenige zu wählen ist, die der Verfassung am
besten entspricht, ist allgemein anerkannt (statt vieler BGE 131 II 562 E. 3.5;
131 III 623 E. 2.4.4 S. 630; 131 IV 23 E. 3.1, 160 E. 3.3.1; 130 II 65 E. 4.2
S. 71) und bezieht sich insbesondere auch auf Verfassungsbestimmungen, die -
wie die Regelung in Art. 121 Abs. 3 - 6 BV (vgl. das zur Publikation bestimmte
Urteil 2C_828/2011 vom heutigen Tag) - nicht unmittelbar anwendbar sind (vgl.
BGE 131 V 9 E. 3.5.1.2 S. 16).
3.3
Vor diesem Hintergrund sind der angefochtene Entscheid und die darin
vorgenommene Interessenabwägung nicht zu beanstanden:
3.3.1 Der Beschwerdeführer ist wegen Vergewaltigung, mehrfacher Drohung und
Hausfriedensbruchs verurteilt worden. Sein Verschulden wog dabei nicht leicht.
Zwar handelte es sich beim betroffenen Opfer um eine ehemalige Freundin, mit
der er bis 2005 ein aussereheliches Verhältnis gepflegt hatte, doch trug er
diese am 30. Juni 2007, nachdem er durch ein Fenster in ihre Wohnung
eingedrungen war, gewaltsam in das Schlafzimmer, wo er sie trotz ihres
Widerstandes zur Duldung des ungeschützten Geschlechtsverkehrs zwang. Er liess
von ihr selbst dann nicht ab, als sie ihm mit einem Hosengürtel einen Schlag
verpasste und ihm danach mit den Armen auf den Rücken schlug. Das
Kriminalgericht bewertete den Widerstand des Opfers als "beachtlich" und die
vom Beschwerdeführer angewendete Gewalt "nicht mehr als gering". Gerade wegen
des Umstands, dass er das "Aus" der Beziehung nicht akzeptiert, sich dem Opfer
immer wieder aufgedrängt und seine Beharrlichkeit schliesslich in einer
Vergewaltigung geendet habe, mache die Tat zu einer "Machtdemonstration" und
sei daher als "besonders erniedrigend" zu bewerten. Der Beschwerdeführer gab
sich hinsichtlich seiner Tat uneinsichtig und stritt diese in unglaubwürdiger,
widersprüchlicher Weise ab. Zudem hat er nicht nur seiner Freundin, sondern
auch seiner Gattin gegenüber immer wieder - wie die Polizeirapporte und
Verurteilungen belegen - physisch und psychisch Gewalt ausgeübt, was für eine
gewisse persönlichkeitsbedingte Rückfallgefahr spricht. Wenn der
Beschwerdeführer seinen Willen nicht bekommen hat, reagierte er gewalttätig
oder er drohte seiner Freundin bzw. seiner Frau an, sie spitalreif bzw. zum
Krüppel zu schlagen, zu würgen, aufzuhängen oder sonst wie umzubringen bzw. vom
gemeinsamen Kind zu trennen.
3.3.2 Weder die regelmässigen Interventionen der Polizei noch die hängigen
Verfahren vermochten ihn, von weiteren Ausfällen abzuhalten. Auch seine
angeblich sehr gute Beziehung zur Tochter, um die er sich nach seinen
Ausführungen "liebevoll kümmere", konnten ihn nicht dazu bewegen, sein
Verhalten zu ändern; dies obwohl er am 17. Oktober 2006 deswegen bereits
ausdrücklich ausländerrechtlich verwarnt worden war. Das Amt für Migration
stellte ihm damals "schwerwiegende fremdenpolizeiliche Massnahmen" in Aussicht,
falls er erneut gerichtlich bestraft werden müsste und er sich nicht um eine
Arbeitsstelle bemühe, damit er und seine Familie den Lebensunterhalt
selbständig bestreiten könnten. Nur wegen der Aussage seiner Gattin, dass er
mit ihr und ihrem Kind wieder zusammenwohne, wurde zu diesem Zeitpunkt (noch)
auf eine aufenthaltsbeendende Massnahme verzichtet, dennoch ist der
Beschwerdeführer nicht einmal ein Jahr später mit der Vergewaltigung seiner
Ex-Freundin noch schwerer straffällig geworden. Auch die finanzielle Situation
verbesserte sich kaum: Seine Familie und er mussten in der Zeit von November
2003 bis Dezember 2009 mit total rund Fr. 159´000.-- unterstützt werden. Zwar
wurde seine Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt und kümmert er sich um das
Kind bzw. geht er heute punktuell einer Beschäftigung als Taxifahrer nach, doch
genügt dies nicht, um darauf schliessen zu können, dass keinerlei
Rückfallgefahr mehr besteht und seine Situation als stabilisiert gelten könnte.
Ihm wurde mit der Verwarnung noch einmal eine Chance gegeben; er hat nicht
gewusst, diese zu nutzen.
3.3.3 Der Beschwerdeführer befindet sich erst seit Mitte 2001 in der Schweiz;
seit 2007 verfügt er über keine formelle Aufenthaltsbewilligung mehr und ist
seine Anwesenheit lediglich geduldet (Abschluss des Strafverfahrens). Er hält
sich somit noch nicht sehr lange in der Schweiz auf. Beruflich wie sozial kann
er höchstens als sehr mittelmässig integriert gelten. Mit den Verhältnissen in
seiner Heimat, zu der er weiterhin enge Beziehungen unterhält, ist er nach wie
vor vertraut. Zahlreiche weitere Familienmitglieder leben immer noch dort;
nachdem er erst mit 23 Jahren in die Schweiz gekommen ist, hat er selber die
prägenden Kinder- und Jugendjahre im Senegal verbracht. In verschiedenen
Einvernahmen hat er ausgesagt, dass er sich ein Leben dort vorstellen könne
bzw. ein solches künftig ins Auge fasse; auch seine Frau schloss dies - anders
als heute - teilweise nicht aus. Die Gattin hat bei ihrer Befragung am 20.
September 2006 erklärt, sie hätten im Senegal geheiratet, wobei die Gelegenheit
genutzt worden sei, Familie, Kultur und Land kennenzulernen. Zwar dürfte der
Schweizer Ehefrau und dem Schweizer Kind die Ausreise in die Heimat des
Beschwerdeführers nicht leicht fallen, doch ist eine solche nicht
schlechterdings unzumutbar; es ist dies die Konsequenz seines strafbaren
Verhaltens. Unter diesen Umständen kann er auch nichts aus der neueren
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum sog. umgekehrten Familiennachzug ableiten
(BGE 137 I 247 E. 4.2.2 u. 5). Als Taxifahrer ist es ihm möglich, auch in
seiner Heimat eine Existenz aufzubauen. Falls Frau und Kind sich entschliessen
sollten, in der Schweiz zu bleiben, können die familiären Beziehungen
besuchsweise oder über die neuen Kommunikationsmittel (Internet usw.) gelebt
werden.
4.
4.1 Der angefochtene Entscheid verletzt weder nationales noch internationales
Recht (vgl. Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Die Beschwerde erweist sich als unbegründet
und ist deshalb abzuweisen.
4.2 Da die Gewinnchancen vorliegend nicht eindeutig geringer waren als die
Verlustgefahren, kann dem Gesuch des bedürftigen Beschwerdeführers um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung entsprochen werden (Art. 64
BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer wird für das Verfahren vor Bundesgericht die
unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
2.1 Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Christian Affentranger, Emmenbrücke, wird zum unentgeltlichen
Rechtsbeistand bestellt und aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.--
entschädigt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten sowie dem Verwaltungsgericht des
Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für
Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Oktober 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar