II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.149/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_149/2012
Arrêt du 26 octobre 2012
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,
Seiler, Aubry Girardin, Stadelmann et Kneubühler.
Greffière: Mme Beti.
Participants à la procédure
Aéroport International de Genève,
représenté par Me Valentine Gétaz Kunz, avocate,
recourant,
contre
A.________, et
Syndicat Suisse des Services Publics,
tous deux représentés par Me Eric Maugué,
intimés,
Secrétariat d'État à l'économie Seco, Protection des travailleurs.
Objet
Dérogation concernant le travail du dimanche,
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour II, du 22
décembre 2011.
Faits:
A.
Considérant qu'il se trouvait dans l'impossibilité de respecter les
prescriptions relatives au travail du dimanche pour certains de ses services,
l'Aéroport International de Genève (ci-après l'Aéroport) a déposé, le 28
octobre 2010, une demande auprès du Secrétariat d'État à l'économie (ci-après
Seco) tendant à déroger à la législation sur le travail et visant à faire
passer de 26 à 20 le nombre minimal de dimanches de congé pour une partie du
personnel au sol du secteur de la navigation aérienne, avec effet au 1er
janvier 2011.
B.
Par décision du 25 février 2011 (FF 2011 2166), le Seco a accordé à l'Aéroport
une dérogation valable du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013. Selon celle-ci,
le personnel au sol du secteur de la navigation aérienne travaillant auprès des
services "sûreté passagers, AAU (plans de vols et informations aux pilotes),
AMS (guidage au sol des aéronefs), APS (positionnement des aéronefs au sol),
Piste (transport des passagers et conduites des véhicules destinés à guider des
aéronefs sur la piste) et SSA (section feu, surveillance, transmissions)"
bénéficiait d'au moins 20 dimanches de congé par année civile pouvant être
répartis à intervalles irréguliers sur l'année. En contrepartie, une
compensation de 25 % de la durée du travail effectué pendant la période du
dimanche dès le 23ème dimanche travaillé dans l'année était prévue.
A l'encontre de cette décision, le Syndicat suisse des services publics
(ci-après le SSP) et A.________ ont recouru conjointement auprès du Tribunal
administratif fédéral. Après avoir retiré l'effet suspensif, cette instance a,
par arrêt du 22 décembre 2011, admis le recours et annulé la décision attaquée.
C.
Contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 22 décembre 2011,
l'Aéroport forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Il
conclut, sous suite de frais et dépens, à l'admission du recours, à
l'annulation de l'arrêt attaqué et à la confirmation de la décision du Seco du
25 février 2011 accordant la dérogation requise.
A.________ et le SSP proposent le rejet du recours, sous suite de frais et
dépens. Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à prendre position,
renvoyant aux considérants de l'arrêt attaqué. Le Seco n'a pas déposé
d'observations.
Par ordonnance du 8 mars 2012, le Président de la IIe Cour de droit public a
accordé l'effet suspensif au recours.
Le 26 octobre 2012, la Cour de céans a délibéré sur le présent recours en
séance publique.
Considérant en droit:
1.
Formé contre une décision finale (art. 90 LTF) émanant du Tribunal
administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF) dans une cause relevant du
droit public du travail, le présent recours est en principe recevable comme
recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF, aucune des
exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. Le recourant, qui était
partie à la procédure devant l'instance précédente et qui a vu la dérogation
obtenue par le Seco annulée par l'arrêt attaqué, a qualité pour recourir (art.
89 al. 1 LTF).
Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile (cf. art. 100 al. 1
LTF) et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 LTF). Il convient donc
d'entrer en matière.
2.
Selon l'art. 95 LTF, le recours en matière de droit public peut être formé
notamment pour violation du droit fédéral (let. a), qui comprend les droits
constitutionnels des citoyens, ainsi que des droits constitutionnels cantonaux
(let. c). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF),
sous réserve de l'art. 106 al. 2 LTF. Aux termes de cet alinéa, le Tribunal
fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de
dispositions de droit cantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le
recourant.
3.
3.1 L'arrêt attaqué a retenu que le recourant, en sa qualité d'aéroport, fait
partie des entreprises auxquelles s'appliquent des dispositions spéciales de la
législation sur le travail, notamment en ce qui concerne l'occupation des
travailleurs le dimanche. Par conséquent, les juges se sont demandés si l'art.
28 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le
commerce du 13 mars 1964 (loi sur le travail, LTr; RS 822.11), qui prévoit, à
certaines conditions, des dérogations relatives à la durée du travail, pouvait
être invoqué par le recourant pour obtenir une autorisation allant au-delà des
règles spéciales dont il bénéficiait déjà en application de l'art. 27 LTr. La
question de l'applicabilité de l'art. 28 LTr n'a toutefois pas été tranchée, le
Tribunal administratif fédéral considérant que l'une des trois conditions
posées à l'obtention d'une dérogation au sens de cette disposition, à savoir
son caractère minime, n'était de toute manière pas réalisée. Au surplus,
l'Aéroport ne pouvait se prévaloir du principe d'égalité dans l'illégalité,
rien ne laissant penser que le Seco persisterait dans sa pratique tendant à
l'octroi de dérogations pour le personnel au sol des transports aériens, après
que le Tribunal administratif fédéral l'eût déclarée illégale.
3.2 Le recourant soutient qu'il est en droit de se prévaloir de l'art. 28 LTr,
même s'il est soumis à des règles spéciales en vertu de l'art. 27 LTr, et que
par ailleurs il remplit toutes les conditions lui permettant d'obtenir une
dérogation en application de l'art. 28 LTr. En ne suivant pas la position du
Seco, le Tribunal administratif fédéral aurait excédé voire abusé de son
pouvoir d'appréciation dans l'examen des conditions de l'art. 28 LTr.
Subsidiairement, il lui reproche de lui avoir refusé le bénéfice de l'égalité
dans l'illégalité.
4.
Avant d'examiner la disposition litigieuse, soit l'art. 28 LTr, il y a lieu de
rappeler brièvement le système mis en place par la loi sur le travail
concernant le travail dominical.
4.1 Le principe de l'interdiction de travailler le dimanche figure à l'art. 18
LTr et s'applique de manière générale à toutes les entreprises soumises à la
loi. Des dérogations à cette interdiction sont possibles, mais sont
subordonnées à autorisation (art. 19 al. 1 LTr) qui, s'agissant du travail
dominical régulier ou périodique, est de la compétence du Seco (cf. art. 19 al.
4 LTr). Les conditions mises à l'obtention de ces dérogations sont précisées
aux art. 27 et 28 de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le
travail (OLT 1; RS 822.111).
4.2 A côté de ce régime dérogatoire général soumis à autorisation, l'art. 27
al. 1 LTr prévoit que certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs
peuvent, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire, être
soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout
ou en partie certaines prescriptions légales, comme l'interdiction de
travailler le dimanche prévue à l'art. 18 LTr (ATF 134 II 265 consid. 4.1 p.
266). Parmi les travailleurs visés figure le personnel au sol des transports
aériens (art. 27 al. 2 let. k LTr).
L'ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (Dispositions
spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs; OLT 2; RS
822.112) concrétise l'art. 27 al. 1 LTr. En vertu des art. 3 et 4 al. 2 OLT 2,
les catégories d'entreprises visées dans la section 3 de l'ordonnance (art. 15
à 52 OLT 2) peuvent, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs
pendant la totalité ou une partie du dimanche. En application de l'art. 12 al.
1 OLT 2, les travailleurs doivent cependant bénéficier d'au moins 26 dimanches
de congé par année civile, qui peuvent être répartis de manière irrégulière au
cours de l'année. L'art. 47 OLT 2 est consacré au personnel au sol du secteur
de la navigation aérienne. Il découle de son alinéa 1, qui renvoie notamment
aux art. 4 al. 2 et 12 al. 1 OLT 2, que ce personnel peut travailler sans
autorisation officielle tout le dimanche, mais qu'il doit bénéficier d'au moins
26 dimanches de congé par année civile. Sont réputés personnel au sol du
secteur de la navigation aérienne les travailleurs qui fournissent des
prestations servant à garantir la bonne marche des services de vol (art. 47 al.
3 OLT 2).
4.3 Il convient par ailleurs de préciser qu'en application de l'art. 21 al. 4
OLT 1, ne sont pas portés au compte des dimanches de congé légaux les dimanches
coïncidant avec les vacances des travailleurs occupés le dimanche. Pour
connaître le nombre de dimanches libres après déduction des vacances, il faut
ainsi appliquer un calcul au pro rata. Un travailleur soumis au régime de
l'art. 12 al. 1 OLT 2 et bénéficiant de 5 semaines de vacances par année
civile, doit par conséquent disposer de 24 dimanches de congé, vacances non
comprises, soit d'un total de 29 dimanches de congé, vacances comprises (cf.
SECO, Commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1 et 2, état
septembre 2012, www.seco.admin.ch, sous Documentation / Publications et
formulaires / Aide-mémoire et feuilles d'information / Travail, p. 1 ad art. 12
OLT 2).
5.
La dérogation litigieuse accordée par le Seco et annulée par le Tribunal
administratif fédéral repose sur l'art. 28 LTr. Cette disposition prévoit que,
dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre
exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de
l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des
difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou
leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations.
Savoir si le recourant remplit en l'espèce les conditions prévues par cette
disposition pour pouvoir bénéficier d'une dérogation minime n'a de sens que si
l'Aéroport peut se prévaloir de l'art. 28 LTr. Il convient donc, en premier
lieu, de déterminer si l'art. 28 LTr s'applique aux entreprises qui, comme le
recourant, sont visées par les dispositions spéciales prévues à l'art. 27 LTr
(cf. supra consid. 4.2) ou si elle est réservée aux entreprises qui sont
seulement soumises au régime dérogatoire général (cf. supra consid. 4.1).
5.1 Dans un arrêt du 15 juillet 2010, le Tribunal fédéral a implicitement admis
l'application de l'art. 28 LTr aux entreprises soumises à l'art. 27 LTr, dès
lors qu'il a examiné si les conditions de l'art. 28 LTr étaient remplies, afin
de permettre au personnel de vente dans les magasins des stations-services de
travailler la nuit, durant des périodes non couvertes par la dérogation
accordée en application de l'art. 27 LTr (cf. ATF 136 II 427 consid. 2.1 p. 430
et 3.6 p. 435). Il n'a toutefois jamais approfondi les liens entre l'art. 28
LTr et l'art. 27 LTr.
De son côté, le Conseil fédéral, dans une décision datant du 29 janvier 1969
(décision publiée in Droit du Travail et Assurance-chômage, 1969, p. 1 ss), a
considéré que l'art. 28 LTr n'était pas applicable aux employeurs soumis à des
dispositions spéciales dérogeant au régime général et qui pouvaient déjà
ordonner le travail du dimanche sans autorisation officielle. Partant, seules
les entreprises qui devaient demander un permis pour le travail dominical
pouvaient se prévaloir de cette disposition (décision précitée consid. 3).
5.2 La doctrine ne consacre pas de développements particuliers à la question;
deux commentaires de la loi sur le travail se réfèrent à la décision du Conseil
fédéral de 1969 pour en conclure que l'art. 28 LTr ne peut pas fonder des
exceptions aux prescriptions légales lorsque celles-ci ne font pas l'objet d'un
régime d'autorisation (cf. OLIVIER SUBILIA, in THOMAS GEISER/ADRIAN VON KAENEL/
RÉMY WYLER (ÉD.), Commentaire de la loi sur le travail, 2005, n° 3 ad art. 28
LTr; KARL WEGMANN, in WALTHER HUG, Commentaire de la loi fédérale sur le
travail, 1971, n° 3 ad art. 28 LTr). Dans son commentaire de l'art. 4 OLT 2, le
Seco considère en revanche que les entreprises soumises au système dérogatoire
de l'art. 27 LTr et de l'OLT 2 peuvent, si elles entendent par exemple occuper
des travailleurs de nuit ou le dimanche au-delà des limites fixées par cette
ordonnance, solliciter un permis comportant une dérogation au sens de l'art. 28
LTr (cf. SECO, op. cit., p. 1 ad art. 4 OLT 2).
5.3 Dans ce contexte, le champ d'application de l'art. 28 LTr mérite d'être
analysé selon les règles usuelles en matière d'interprétation des textes
légaux.
5.3.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation
littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs
interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la
véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à
considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation
historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur
lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation
téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales
(interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode
d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le
sens véritable de la norme. Il ne se fonde sur la compréhension littérale du
texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf.
ATF 137 II 164 consid. 4.1 p. 170 s.; arrêt 9C_403/2011 du 12 juin 2012 consid.
4.2.1).
5.3.2 Le texte de l'art. 28 LTr, dans la mesure où il indique que les légères
dérogations peuvent être accordées "dans les permis concernant la durée du
travail" plaide plutôt en faveur d'une application limitée aux entreprises
soumises au système d'autorisation, qui doivent demander un permis pour déroger
aux prescriptions légales. Cette disposition n'institue en effet pas une règle
dérogatoire générale, mais un système dont l'application doit être contrôlée
par l'autorité administrative par le biais d'un permis (cf. SUBILIA, op. cit.,
n° 3 ad art. 28 LTr). Le lettre de l'art. 28 LTr n'exclut toutefois pas qu'une
entreprise visée par l'art. 27 LTr puisse, à condition qu'un permis lui soit
octroyé, se prévaloir de l'art. 28 LTr.
L'art. 28 LTr figurait dans la version initiale de la loi sur le travail du 13
mars 1964 (RO 1966 57) et n'a pas été modifié depuis lors. Il ressort du
message du Conseil fédéral du 30 septembre 1960 concernant un projet de loi sur
le travail (FF 1960 II 885 ss) que les légères dérogations se rapportent aux
permis relatifs à la durée du travail et doivent permettre à certaines
conditions à l'autorité de déroger très légèrement aux prescriptions légales
lorsque celles-ci susciteraient des difficultés extraordinaires. Il est précisé
que cette règle était reprise de l'art. 181 al. 2 de l'ordonnance portant
exécution de la loi sur les fabriques, qui s'était révélée pratiquement
indispensable (cf. FF 1960 II 964). Hormis cette nécessité, déjà reconnue sous
l'empire de la loi sur les fabriques, de permettre des dérogations légères au
système légal, les travaux préparatoires ne font que confirmer le lien entre
l'octroi d'un permis et l'art. 28 LTr.
Contrairement à l'art. 28 LTr, les dispositions instituant le régime général de
dérogation ont été révisées depuis l'entrée en vigueur de la loi sur le travail
en 1966. L'art. 27 al. 1 LTr a ainsi subi des adaptations rédactionnelles (cf.
Révision de la loi sur le travail, Rapport de la commission de l'économie et
des redevances du Conseil national du 17 novembre 1997, FF 1998 1128, spéc. p.
1137 et 1166), alors que l'OLT 2 a été remaniée en profondeur, le 10 mai 2000,
en vue de répondre de manière plus adéquate aux nouveaux besoins de l'économie
(RO 2000 1623). L'OLT 2 révisée modifie l'approche de l'ancien droit. L'aOLT 2
du 14 janvier 1966 (RO 1966 119) prévoyait, pour certaines catégories
d'entreprises et de travailleurs, des dispositions spéciales remplaçant les
prescriptions de la loi qui concernent la durée du travail, celles-ci étant
déclarées inapplicables (cf. FF 1960 II 960). De son côté, l'OLT 2 du 10 mai
2000 crée des dispositions générales de remplacement (cf. art. 2 à 14 OLT 2),
constituant en quelque sorte une loi sur le travail parallèle, et indique, pour
chaque catégorie d'entreprise, si ce sont les règles de la loi sur le travail
ou les dispositions générales figurant dans l'OLT 2 qui s'appliquent (cf.
SUBILIA, op. cit., n° 7 ad art. 27 LTr). Les entreprises au bénéfice du système
dérogatoire mis en place par l'OLT 2 ne sont donc désormais plus soumises à des
dispositions spéciales remplaçant le régime ordinaire, mais sont assujetties à
des dispositions générales différentes, figurant dans l'OLT 2 plutôt que dans
la loi sur le travail. Depuis cette modification, on ne voit donc pas que ces
entreprises, si elles souhaitent s'écarter des règles générales qui leur sont
applicables - qu'elles figurent dans l'OLT 2 ou dans la LTr - soient privées de
la possibilité d'en demander l'autorisation et d'obtenir un permis de
l'autorité compétente.
5.3.3 En résumé, il n'y a pas lieu de s'écarter de l'interprétation implicite
retenue à l'ATF 136 II 427, qui admet que les entreprises au bénéfice de
dispositions spéciales au sens de l'art. 27 LTr puissent se voir accorder une
dérogation minime au sens de l'art. 28 LTr, ce qui leur permet de s'écarter du
cadre fixé par l'OLT 2 et par la loi sur le travail. Leur refuser cette
possibilité reviendrait à les empêcher de se prévaloir d'une certaine souplesse
dans l'application des règles légales, alors que le législateur a précisément
reconnu la nécessité économique pour les entreprises de certaines branches
économiques de bénéficier d'un cadre moins étroit (cf. SECO, op. cit., p. 1 ad
art. 27 LTr). En d'autres termes, il n'est pas logique de permettre des
dérogations minimes aux entreprises pour lesquelles travailler la nuit ou le
dimanche n'est pas considéré comme indispensable et de le refuser aux
entreprises dont l'activité même suppose déjà des aménagements spéciaux, mais
qui ont été limités. Rappelons que, selon le système dérogatoire mis en place
dans l'OLT 2, l'exemption de travailler la nuit ou le dimanche ne porte pas
forcément sur toute la durée de la nuit ou du dimanche, mais selon les
entreprises se limite à une partie de la nuit ou du dimanche ou à un certain
nombre de dimanches (cf. art. 4 ss OLT 2).
Par conséquent, dans la mesure où une entreprise soumise aux dispositions
spéciales au sens de l'art. 27 LTr demande une dérogation qui va au-delà de ce
que la loi ou l'OLT 2 lui permet sans autorisation, elle doit être traitée
comme les autres entreprises qui sollicitent une dérogation et partant, peut
bénéficier, comme celles-ci, de l'art. 28 LTr lorsque les conditions en sont
remplies.
Dans le cas d'espèce, cela signifie que le recourant, qui bénéficie pour son
personnel au sol, d'une dérogation générale pour le travail le dimanche à
condition qu'il accorde 26 dimanches de congé par an (cf. supra consid. 4.2),
peut demander une autorisation pour dépasser cette limite et, dans ce cadre, se
voir appliquer l'art. 28 LTr.
6.
Il se justifie ainsi de vérifier si la dérogation que demande le recourant
remplit les conditions de l'art. 28 LTr.
6.1 Dès lors qu'il permet de s'écarter des prescriptions légales générales,
l'art. 28 LTr doit être interprété de manière restrictive; la dérogation doit
demeurer du domaine de l'exception et ne pas porter atteinte au but de
protection de la loi (cf. WEGMANN, op. cit., n° 4 ad art. 28 LTr; SUBILIA, op.
cit., n° 5 ad art. 28 LTr; cf. arrêt 2C_892/2011 du 17 mars 2012 consid. 3.3 en
ce qui concerne spécifiquement les dérogations au travail du dimanche). Elle
n'autorise pas la mise en place d'une dérogation générale, mais une exception
fondée sur un cas concret (cf. WEGMANN, op. cit., n° 2 ad art. 28 LTr; SUBILIA,
op. cit., n° 3 ad art. 28 LTr) et suppose donc un examen de l'ensemble des
circonstances du cas d'espèce.
La doctrine déduit de l'art. 28 LTr qu'une dérogation reposant sur cette
disposition suppose la réalisation de trois conditions (cf. SUBILIA, op. cit.,
n° 5 ss ad art. 28 LTr; WEGMANN, op. cit., n° 4 ss ad art. 28 LTr).
Premièrement, le texte de l'art. 28 LTr exige l'accord des travailleurs
(majorité des travailleurs intéressés ou de leurs représentants dans
l'entreprise; cf. arrêt 4A_93/2012 du 21 mai 2012 consid. 4.4). Ce consentement
doit intervenir dans le respect du droit en vigueur. Il suppose donc que les
travailleurs ou leurs représentants aient été informés et consultés en
application de l'art. 48 al. 1 let. b LTr et conformément à la loi fédérale du
17 décembre 1993 sur l'information et la consultation des travailleurs dans les
entreprises (loi sur la participation; RS 822.14; cf. SUBILIA, op.cit., n° 8 ad
art. 28 LTr).
Deuxièmement, le respect de la loi ou de l'ordonnance doit entraîner des
difficultés extraordinaires, qui ne sont pas imputables à une mauvaise
organisation de l'entreprise. Cela signifie que la dérogation doit revêtir un
caractère indispensable, soit apparaître comme une ultima ratio, qui est
accordée lorsqu'aucune mesure moins contraignante ne semble concevable (cf.
WEGMANN, op. cit., n° 5 ad art. 28 LTr; SUBILIA, op. cit., n° 6 ad art. 28
LTr).
Il faut troisièmement que la dérogation soit minime. Cette notion n'est définie
ni dans la loi ni dans l'ordonnance (cf. SUBILIA, op. cit., n° 5 ad art. 28
LTr). Elle ne peut du reste faire l'objet d'une formule abstraite, le caractère
minime dépendant de son importance pratique pour le travailleur - importance en
chiffres absolus ou en pourcentage de la prolongation de la durée du travail ou
de la réduction de la durée de repos - et de la durée pour laquelle la
dérogation est autorisée (cf. WEGMANN, op. cit., n° 6 ad art. 28 LTr; SUBILIA,
op. cit., n° 5 ad art. 28 LTr); en tous les cas, elle ne doit pas avoir pour
effet de vider de son sens le but de protection visé par la disposition à
laquelle il est dérogé (cf. arrêt 2A.41/1993 du 12 août 1994 consid. 2b in
fine; WEGMANN, op. cit., n° 6 ad art. 28 LTr). Le caractère minime de la
dérogation doit s'apprécier au regard de l'ensemble des circonstances. Le repos
dominical est ainsi un élément important de la législation sur la protection
des travailleurs et il n'appartient pas au juge d'interpréter de manière large
et contraire à l'esprit de la loi les exceptions au travail dominical, car cela
reviendrait à vider de sa substance le principe de l'interdiction de travailler
le dimanche expressément inscrit à l'art. 18 LTr, quand bien même les habitudes
des consommateurs auraient subi une certaine évolution depuis l'adoption de la
règle (cf. ATF 134 II 265 consid. 5.5 p. 270 s.). Il convient de tenir
également compte du fait que les entreprises de navigation aérienne disposent
déjà d'une dérogation générale dès lors que le personnel au sol de ces
entreprises ne se voit garantir que 26 dimanches de congé par année qui peuvent
être répartis de manière irrégulière au cours de l'année civile (art. 12 al. 1
OLT 2; cf. SECO, op. cit., p. 1 ad art. 12 OLT 2). Enfin, on retiendra encore
que le Conseil fédéral a décidé d'octroyer au personnel au sol du secteur de la
navigation aérienne 26 dimanches de congé par année civile lors de la révision
totale de l'OLT 2, adoptée le 10 mai 2000, alors que l'aOLT 2 du 1er février
1966 prévoyait encore, à son art. 61 al. 2, que ce personnel ne pouvait
prétendre qu'à 20 dimanches de congé par année civile (cf. RO 1966 119).
6.2 En ce qui concerne le consentement des travailleurs, l'arrêt attaqué
retient que la Commission consultative du personnel de l'Aéroport, qui défend
les intérêts du personnel en application des art. 48 al. 1 let. b LTr et 10 de
la loi sur la participation, a été consultée sur la question des 26 dimanches
de congé et sur le dépôt d'une demande de dérogation et a donné un préavis
favorable concernant les modalités d'application de la dérogation. Le personnel
des services concernés a ensuite été dûment informé sur la demande de
dérogation, ses modalités d'application et les conséquences d'un refus. Invitée
à s'exprimer en faveur ou en défaveur de la dérogation au moyen d'un vote à
bulletin secret qui s'est déroulé du 11 au 14 octobre 2010, la majorité du
personnel concerné s'est prononcée en faveur de la dérogation. Sur la base de
ces éléments, il apparaît que le consentement exigé par l'art. 28 LTr a été
correctement donné et que les exigences posées par la loi sur la participation
concernant la consultation et l'information des travailleurs ont été
respectées.
Les intimés contestent la réalisation de cette condition, en affirmant que la
procédure de contestation ne remplissait pas les exigences d'impartialité et de
transparence. Leur critique ne remplit cependant pas les exigences de
motivation imposées par les art. 42 al. 2 et 97 al. 1 LTF, dès lors qu'elle est
non seulement dépourvue de toute substance juridique, mais s'écarte de l'arrêt
attaqué qui a retenu que le personnel concerné n'avait pas été informé de
manière inexacte, lacunaire ou encore partiale, sans expliquer en quoi cette
appréciation des faits serait manifestement inexacte ou arbitraire (cf. ATF 136
II 508 consid. 1.2 p. 511). Il n'y a donc pas lieu d'entrer plus avant sur ce
point.
6.3 Il ressort des constatations de fait de l'arrêt attaqué que, compte tenu
des horaires actuels, il n'est pas possible au recourant de respecter la
prescription des 26 dimanches de congé, vacances non comprises, dans les
services concernés. Cette impossibilité ne lui est pas imputable; selon l'arrêt
attaqué, il découle du fait que l'Aéroport, au moment d'établir les horaires de
travail actuels, a présumé que les dimanches coïncidant avec les vacances
pouvaient être pris en compte dans les 26 dimanches de congé. Cette
interprétation s'étant avérée erronée, un travailleur disposant de 5 semaines
de vacances doit bénéficier d'au moins 29 dimanches de congé par année (cf.
supra consid. 4.3). Seule une refonte totale des horaires permettrait au
recourant de respecter cette exigence et les juges précédents ont retenu que
l'Aéroport avait rendu crédible que l'obligation de se conformer à l'art. 12
al. 1 OLT 2 le placerait devant une situation difficile, des mesures de
réorganisation ne pouvant intervenir dans l'immédiat. Selon l'arrêt attaqué,
une dérogation, limitée dans le temps, s'avérait ainsi nécessaire au bon
fonctionnement des services concernés et à la bonne exécution de la mission
attribuée à l'Aéroport, dès lors qu'il ne paraissait pas y avoir d'alternative
moins contraignante que la dérogation.
Les intimés contestent que l'application de l'art. 12 al. 1 OLT 2 entraînerait
pour le recourant des difficultés extraordinaires.
L'appréciation de l'instance précédente est corroborée par le fait qu'il est
reconnu que le respect de la règle des 26 dimanches de congé pour le personnel
au sol des entreprises de transport aérien ne va pas sans poser problème. Une
motion a d'ailleurs été déposée le 17 juin 2010 par le Conseiller national
Jean-René Germanier en vue de modifier l'art. 47 al. 1 de l'OLT 2 de sorte à
mettre le personnel au sol du secteur de la navigation aérienne au bénéfice de
l'art. 12 al. 2 OLT 2, soit 12 dimanches de congé par année civile (cf. Motion
10.3508 Dimanches de congé. Égalité de traitement pour les entreprises
employant du personnel au sol dans le secteur de la navigation aérienne) au
motif que la plupart des entreprises employant du personnel au sol n'était pas
en mesure de respecter l'art. 12 al. 1 OLT 2 et était au bénéfice
d'autorisations extraordinaires délivrées par le Seco. Dans sa réponse du 1er
septembre 2010, le Conseil fédéral a proposé le rejet de la motion mais déclaré
être conscient des difficultés d'application de la loi sur le travail en ce
domaine. Il a également confirmé que, pour y remédier, le Seco délivrait des
dérogations particulières permettant aux travailleurs de bénéficier d'au moins
20 dimanches de congé par année civile, ce qui garantissait une meilleure
protection des travailleurs que la modification proposée qui ferait passer à 12
le nombre de dimanches de congé garantis. Il était cependant prêt à examiner
avec les partenaires sociaux si une révision de l'OLT 2 était nécessaire.
Bien que l'on doive ainsi, avec le Tribunal administratif fédéral, retenir que
le recourant rencontre des difficultés pour respecter la règle des 26 dimanches
de congé pour le personnel au sol des entreprises de transport aérien, il y a
cependant lieu de rappeler que l'art. 28 LTr n'autorise pas la mise en place
d'une dérogation générale, mais institue une exception fondée sur un cas
concret. Or, lorsque c'est une branche entière qui rencontre la même
difficulté, on peut se demander si l'on peut encore parler d'une telle
exception concrète et particulière. Il s'agit avant tout d'un problème
structurel qui doit, à terme, être résolu par le biais d'une révision de la
dérogation générale, soit en l'espèce par une modification de l'art. 47 OLT 2,
et non par des dérogations individuelles accordées à toutes les entreprises
concernées. Le point de savoir si, s'agissant d'un problème structurel propre à
une branche, il est néanmoins possible de considérer que le recourant est
confronté à des difficultés extraordinaires au sens de l'art. 28 LTr peut
cependant demeurer indécis dès lors que la dernière condition à l'application
de cette disposition n'est pas remplie.
6.4 Il faut en effet que la dérogation requise puisse, compte tenu des
circonstances, être qualifiée de minime comme l'a retenu le Seco, dont
l'appréciation n'a pas été suivie par le Tribunal administratif fédéral. Cette
dérogation revient à faire passer de 26 à 20 les dimanches de congé prévus à
l'art. 12 al. 1 OLT 2. Si l'on tient compte des chiffres bruts, on aboutit à
une réduction de 23 % des dimanches de congé auxquels le personnel au sol a
droit dans l'année, ce qui n'est pas négligeable. La réduction des dimanches de
congé est certes accompagnée de compensations qui atténuent les effets négatifs
que peut représenter le travail dominical sur la vie sociale et familiale, qui
existent encore, même si l'évolution de la société tend à plus de flexibilité.
Ainsi, chaque travailleur concerné a droit, dès le 23e dimanche travaillé dans
l'année, à une compensation de 25 % de la durée du travail effectué pendant la
période du dimanche. En outre, comme le rythme de travail pour la plupart des
employés concernés se répartit sur 3 jours travaillés, 2 jours de libre, ce qui
était expressément souhaité par le personnel selon les constatations de l'arrêt
attaqué, cette dérogation n'a pas pour effet de provoquer de longues périodes
de travail sans congé qui seraient nuisibles à la santé. Toutefois, ces
compensations ne suffisent pas. En effet, au regard de la volonté récente du
Conseil fédéral d'augmenter de 20 à 26 le nombre minimum de dimanches de congé
pour le personnel au sol du secteur de la navigation aérienne, du pourcentage
de 23 % et de la durée conséquente de trois ans de l'abaissement demandé, la
dérogation requise ne saurait cependant être qualifiée de minime.
Les conditions propres à l'obtention d'une dérogation au sens de l'art. 28 LTr
ne sont ainsi pas réalisées.
7.
Selon les constatations de l'arrêt attaqué, le Seco a accordé ces dernières
années à 28 entreprises de la branche de la navigation aérienne des dérogations
fondées sur l'art. 28 LTr leur permettant de ramener à 20 le nombre minimum de
dimanches de congé pour le personnel au sol du secteur de la navigation
aérienne. Il convient par conséquent de se demander si, comme l'allègue le
recourant, celui-ci doit être mis au bénéfice de l'égalité dans l'illégalité.
7.1 Le principe de la légalité de l'activité administrative prévaut en principe
sur celui de l'égalité de traitement. En conséquence, le justiciable ne peut
généralement pas se prétendre victime d'une inégalité devant la loi lorsque
celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été
faussement, voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas. Cela présuppose
cependant, de la part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté
d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question. Le
citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de
prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi. Il
faut encore que l'autorité n'ait pas respecté la loi selon une pratique
constante, et non pas dans un ou quelques cas isolés, et qu'aucun intérêt
public ou privé prépondérant n'impose de donner la préférence au respect de la
légalité (arrêt 1C_482/2010 du 14 avril 2011 consid. 5.1; cf. ATF 136 I 65
consid. 5.6 p. 78).
7.2 Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif fédéral a retenu que rien
ne laissait penser que l'autorité inférieure persisterait, après l'entrée en
force de l'arrêt, dans sa pratique dont l'illégalité aurait été établie par un
tribunal, ajoutant que cette autorité ne s'était pas exprimée sur ses
intentions dans le cas où une telle hypothèse devrait se réaliser. Cette
appréciation sur les intentions futures du Seco ne saurait prêter le flanc à la
critique. En effet, s'il est exact que cette autorité accorde, depuis plusieurs
années aux entreprises de navigations aérienne qui en expriment le besoin, des
dérogations à l'art. 12 al. 1 OLT 2 en se fondant sur l'art. 28 LTr, le
Tribunal administratif fédéral a également souligné que le Seco avait relevé
lui-même, dans sa réponse au recours, que sa pratique tendant à agir par le
biais d'autorisations individuelles n'était pas sans poser problème. Le
recourant ne peut par conséquent être mis au bénéfice de l'égalité dans
l'illégalité.
8.
Cela ne signifie pas encore que la dérogation accordée au recourant et dont
l'effet est limité au 31 décembre 2013 ne peut être maintenue. En effet, il est
établi que l'ensemble de la branche rencontre des problèmes pour accorder un
minimum de 26 dimanches de congé au personnel au sol de la navigation aérienne.
Les autorités politiques et législatives examinent actuellement la nécessité
d'une adaptation de l'art. 47 OLT 2 dans ce domaine (cf. supra consid. 6.3).
Or, une éventuelle adaptation nécessite du temps, en particulier parce que le
Conseil fédéral est tenu de consulter les cantons, la Commission fédérale du
travail et les organisations économiques intéressées (cf. art. 40 al. 2 LTr)
avant de modifier ses ordonnances.
Dans l'intervalle, le recourant, à l'instar de l'ensemble des entreprises de la
branche, rencontre des difficultés pour respecter la règle des 26 dimanches de
congé pour le personnel au sol des entreprises de transport aérien. Or, il n'y
a pas de raison de faire supporter au seul recourant les conséquences
immédiates, alors que jusqu'à présent, les entreprises occupant du personnel au
sol de la navigation aérienne obtenaient des autorisations du Seco leur
permettant de déroger à l'obligation d'accorder 26 dimanches de congé par année
civile. En outre, dans l'hypothèse où le Conseil fédéral déciderait de renoncer
à procéder à une adaptation de l'art. 47 OLT 2, la refonte totale des horaires
qui permettrait au recourant de respecter cette exigence implique une
réorganisation complète de son fonctionnement qui ne peut intervenir à court
terme. Une dérogation, limitée dans le temps, s'avère dans ce contexte
nécessaire au bon fonctionnement des services concernés et à la bonne exécution
de la mission attribuée à l'Aéroport, attendu que les autres aéroports situés
en Suisse bénéficient également d'une telle dérogation. Il se justifie par
conséquent de maintenir l'autorisation accordée par le Seco le 25 février 2011,
dans la mesure où elle n'est valable que jusqu'au 31 décembre 2013. Ce délai
permettra au recourant soit de procéder à la refonte complète des horaires des
employés concernés, afin de respecter à l'avenir l'exigence d'un nombre minimal
de 26 dimanches de congé par année civile, soit d'y renoncer si le Conseil
fédéral révise dans l'intervalle l'art. 47 OLT 2 dans le sens souhaité par le
secteur de la navigation aérienne.
9.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis dans le sens des
considérants, l'arrêt attaqué annulé sur le fond et la décision du Secrétariat
d'État à l'économie du 25 février 2011 confirmée. Les frais et dépens tels que
prononcés par le Tribunal administratif fédéral sont pour leur part maintenus.
Compte tenu du caractère illégal de la dérogation accordée au recourant par le
Seco, il se justifie de mettre les frais de la présente procédure de recours à
sa charge (art. 66 al. 1 LTF) et de l'astreindre à verser des dépens aux
intimés, créanciers solidaires (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis dans le sens des considérants et l'arrêt attaqué est
annulé.
2.
La décision du Secrétariat d'État à l'économie du 25 février 2011 est
confirmée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 3'000.-, sont mis à la charge du
recourant.
4.
Le recourant versera aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de CHF
4'000.- à titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Secrétariat d'État à l'économie
SECO et au Tribunal administratif fédéral, Cour II.
Lausanne, le 26 octobre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Beti