II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.1225/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
2C_1225/2012
2C_1226/2012
{T 0/2}
Arrêt du 7 juin 2013
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Zünd, Président,
Donzallaz et Stadelmann.
Greffier: M. Dubey.
Participants à la procédure
1. A.X.________,
2. B.X.________,
tous les deux représentés par Mes Pierre Gabus et Sandrine Rohmer, avocats,
recourants,
contre
Administration fiscale cantonale genevoise.
Objet
Impôts fédéral direct, cantonal et communal 2002 - 2005, rappel d'impôt.
recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre
administrative, 2ème section, du 30 octobre 2012.
Faits:
A.
Y.________ S.A. (ci-après: Y.________) est une société anonyme constituée de 50
actions au porteur, d'une valeur nominale de CHF 1'000.- chacune. En juillet
1993, A.X.________ et Z.________ en sont devenus administrateurs, avec
signature collective à deux, jusqu'en décembre 2001. A partir de cette date,
A.X.________ était le seul administrateur, avec signature individuelle,
jusqu'en novembre 2011. Dès ce moment, A.X.________ en a été administrateur
avec trois autres personnes, tout en conservant la signature individuelle,
contrairement aux trois autres administrateurs disposant de la signature
collective à deux.
C.________ SA (ci-après: C.________) est une société anonyme constituée de 50
actions au porteur, d'une valeur nominale de CHF 1'000.- chacune. En mars 1994,
A.X.________ et Z.________ en sont devenus administrateurs, avec signature
collective à deux, jusqu'en décembre 2001. A partir de ce moment, A.X.________
en a été le seul administrateur, avec signature individuelle.
Le 30 novembre 2001, A.X.________, Z.________ et Y.________ ont signé une
convention (ci-après : la convention de 2001).
Z.________ cédait à A.X.________ toutes ses actions de C.________ (soit 12
actions) et de Y.________ (soit 12 actions) en échange d'un prix total de CHF
2'000'000.-. Le transfert et le règlement du prix se faisaient en quatre étapes
échelonnées sur une période de trois ans à partir du paiement du premier
acompte devant intervenir nonante jours après la conclusion du contrat. A
chaque étape, Z.________ s'engageait à remettre à A.X.________ 3 actions de
C.________ et 3 actions de Y.________.
Le 25 février 2002, A.X.________ et Y.________ ont passé une convention
(ci-après: la convention de 2002). A.X.________ cédait à Y.________ 36 actions
de C.________ en échange d'un prix total de CHF 3'174'000.-. Le prix était
majoré de 3 % par année pour les tranches subséquentes à la première échéance.
Le prix de chaque action de C.________ était de CHF 88'166.-. Le transfert des
actions de C.________ se ferait, chaque année, par tranche de neuf actions. La
convention prévoyait explicitement la cession de neuf actions chaque 1er mars
des années 2002, 2003, 2004 et 2005 pour un prix respectif de CHF 793'500.-, de
CHF 817'305.-, de CHF 841'824.- et de CHF 867'079.-. Les parties s'engageaient
à ce qu'une part de la somme due chaque année soit affectée au remboursement de
la créance de Y.________ envers A.X.________ afin que cette créance diminue au
moins de CHF 200'000.- par année. Le solde de la créance de Y.________ envers
A.X.________ au 31 mars 2005 ne devait pas excéder le montant de CHF 50'000.-.
Le 30 avril 2005, A.X.________ et Y.________ ont conclu un avenant à la
convention de 2002. A.X.________ cédait à Y.________, au 30 avril 2005, 6
actions de C.________, au lieu des 9 actions prévues dans la convention de
2002, en échange d'un montant total de CHF 578'052.-. Le prix de chaque action
de C.________ était évalué à CHF 96'342.-. Ainsi, Y.________ détenait 33
actions de C.________ et A.X.________ 17 actions de C.________. A.X.________ et
Y.________ convenaient également de compenser leurs créances mutuelles. Ainsi,
au 30 avril 2005, la créance de Y.________ envers A.X.________ s'élevait à CHF
5'943.
S'agissant des éléments relatifs aux sociétés Y.________ et C.________,
A.X.________ et son épouse ont mentionné, dans leurs déclarations fiscales 2002
à 2005, le nombre des actions que le premier possédait dans ces deux sociétés,
le compte détenu par celui-ci auprès de Y.________ ainsi que la dette qu'ils
avaient envers cette société. Ces éléments pouvaient être résumés sous la forme
du tableau suivant:
+----------------------------------------------------------------------+
| | 2002| 2003| 2004| 2005|
|----------------------+-----------+-----------+-----------+-----------|
|Actions C. | 32| 26| 20| 17|
|----------------------+-----------+-----------+-----------+-----------|
|Actions Y. | 41| 44| 47| 50|
|----------------------+-----------+-----------+-----------+-----------|
|Intérêts dus à Y. | 24472| 13051| 7276| 3683|
|----------------------+-----------+-----------+-----------+-----------|
|Dettes dues à Y. | 680585| 470078| 181530| 166571|
|----------------------+-----------+-----------+-----------+-----------|
|Compte c/o Y. - | 4261| 4719| 4885| 5056|
|rubrique «revenu» | | | | |
|----------------------+-----------+-----------+-----------+-----------|
|Compte c/o Y. - | 134841| 139560| 144445| 149500|
|rubrique «fortune» | | | | |
+----------------------------------------------------------------------+
De plus, les déclarations fiscales 2003 et 2004 comportaient, parmi les
annexes, le relevé du compte de A.X.________ auprès de Y.________. Dans le
relevé de 2003, il y avait un mouvement accompagné de l'annotation «PMT ACOMPTE
2EME TRANCHE ACTIONS JT» et un autre de l'annotation «VENTE 2EME TRANCHE
ACTIONS C.________». Dans le relevé de 2004, il y avait un mouvement suivi de
l'annotation «CESSION NEUF ACTIONS C.________/Y.________». Aucun mouvement
desdits relevés n'était mis en évidence.
La déclaration fiscale 2002 a fait l'objet d'un bordereau de taxation définitif
pour l'impôt fédéral direct et d'un autre pour les impôts cantonaux et
communaux, expédiés le 11 décembre 2003. Suite à une réclamation des
contribuables, des bordereaux rectificatifs concernant l'impôt fédéral direct
et l'impôt cantonal et communal 2002 ont été émis le 5 août 2004.
Les déclarations fiscales 2003 à 2005 ont donné lieu, pour chacune de ces
années, à un bordereau de taxation définitif pour l'impôt fédéral direct et un
autre pour l'impôt cantonal et communal, qui ont respectivement été expédiés
les 16 novembre 2004, 14 octobre 2005 et 19 mars 2007.
B.
Par lettre recommandée du 4 avril 2008, l'Administration fiscale cantonale a
informé les époux de l'ouverture d'une procédure en rappel d'impôt et d'une
procédure pénale pour soustraction d'impôt pour l'impôt cantonal et communal et
l'impôt fédéral direct 2002 à 2006. La division principale de l'impôt anticipé
de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration
fédérale des contributions) avait informé l'Administration fiscale cantonale
que les contribuables avaient bénéficié de prestations appréciables en argent
de Y.________. L'Administration fiscale cantonale demandait une copie de la
convention de 2001 ainsi qu'une explication sur la détermination du prix de
vente des actions C.________ figurant dans la convention de 2002.
Le 21 avril 2008, A.X.________ a remis à l'Administration fiscale cantonale une
copie de la convention de 2001. Il a également fourni des explications
concernant le prix de vente des actions C.________, qui étaient complétées par
courrier du 1er juillet 2008. A.X.________ avait vendu à Y.________ 36 actions
de C.________ pour un prix de CHF 88'166.- par action. Ce prix était basé sur
la convention de 2001 passée avec un tiers et prenait en compte la valeur
comptable de la société ainsi que sa valeur réelle et son développement.
Après plusieurs entretiens et courriers, l'Administration fiscale cantonale a
informé les époux X.________ par lettre recommandée du 31 mars 2009 que la
procédure en rappel d'impôt et la procédure pénale pour soustraction d'impôt
étaient terminées.
Elle leur a également notifié des bordereaux de supplément d'impôt pour l'impôt
fédéral direct et l'impôt cantonal et communal 2002 à 2005 avec des intérêts de
retard. Les avis de taxation y relatifs prévoyaient une rubrique supplémentaire
intitulée «Autres revenus» et accompagnée de l'indication «service du contrôle:
transposition».
Cette rubrique comportait les montants suivants :
+-----------------------------------------------------------------------------+
| | 2002| 2003| 2004| 2005|
|-------------------------+------------+------------+------------+------------|
|Autres revenus (impôt | | | | |
|fédéral direct + impôt | 784500| 808305| 832824| 572052|
|cantonal et communal) | | | | |
| | | | | |
+-----------------------------------------------------------------------------+
Le 30 avril 2009, les époux ont élevé réclamation contre ces taxations auprès
de l'Administration fiscale cantonale. Par deux décisions séparées sur
réclamation du 15 juin 2009, l'Administration fiscale cantonale a confirmé les
bordereaux de supplément d'impôt pour l'impôt cantonal et communal et l'impôt
fédéral direct 2002 à 2005.
La procédure en soustraction avait démontré que A.X.________ avait vendu, entre
2002 et 2005, 33 actions de C.________ qu'il détenait dans sa fortune privée à
Y.________ dont il possédait 38 actions en 2001. De plus, il avait acheté à
Z.________ ses 12 actions de Y.________ et ses 12 actions de C.________, en
quatre tranches, entre 2002 à 2005. Ainsi, en 2005, A.X.________ possédait 17
des 50 actions du capital-actions de C.________ et l'intégralité du
capital-actions de Y.________. Cette dernière détenait les 33 autres actions de
C.________.
Au vu de ces transactions, l'Administration fiscale cantonale avait procédé à
un rappel d'impôt pour l'impôt cantonal et communal et l'impôt fédéral direct
2002 à 2005 en y intégrant les montants résultant de la transposition
conformément au tableau ci-dessous. Ces montants représentaient la différence
entre le prix de vente des actions de C.________ vendues par A.X.________ à
Y.________ selon les termes de la convention de 2002 et de son avenant de 2005,
et leur valeur nominale.
+-----------------------------------------------------------------------------+
| |actions |Prix de vente |Valeur nominale |Montant de la |
| |C. |des actions (PV)|des actions (VN) |transposition (PV - |
| |vendues | | |VN) |
|-----------+---------+----------------+-----------------+--------------------|
|2002 |9 |793500 |9000 |784500 |
|-----------+---------+----------------+-----------------+--------------------|
|2003 |9 |817305 |9000 |808305 |
|-----------+---------+----------------+-----------------+--------------------|
|2004 |9 |841824 |9000 |832824 |
|-----------+---------+----------------+-----------------+--------------------|
|2005 |9 |578052 |9000 |572052 |
+-----------------------------------------------------------------------------+
Le 15 juillet 2009, les époux X.________ ont recouru contre ces deux décisions
auprès de la Commission cantonale de recours en matière administrative, devenue
depuis le Tribunal administratif de première instance, en concluant à
l'annulation des décisions de taxation rendues par l'Administration fiscale
cantonale. Par jugement du 28 février 2011, le Tribunal administratif de
première instance a rejeté le recours et confirmé les décisions de taxation.
Le 12 avril 2011, les époux X.________ ont interjeté recours auprès de la Cour
de justice en concluant à l'annulation du jugement du Tribunal administratif de
première instance.
C.
Par arrêt du 30 octobre 2012, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté
le recours. L'Administration fiscale n'avait pas de motif de procéder à des
investigations complémentaires au vu des déclarations fiscales des intéressés.
La découverte de la vente des actions C.________ entre, d'une part, Z.________
et A.X.________ et, d'autre part, entre A.X.________ et Y.________ portait sur
des faits nouveaux justifiant un rappel d'impôts. La cession des 33 actions de
C.________ par A.X.________ à Y.________, dont il est le seul administrateur
avec signature individuelle, constituait un cas de transposition, Y.________
accordant à A.X.________ par ce biais une prestation appréciable en argent
imposable en vertu des art. 20 al. 1 let. c LIFD et 6 let. c LIPP-IV.
D.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X.________ et
B.X.________ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens,
d'annuler les décisions sur réclamation rendues le 15 juin 2009 par
l'Administration fiscale cantonale portant sur l'impôt fédéral direct ainsi que
cantonal et communal des périodes 2002 à 2005 ainsi que les bordereaux du 31
mars 2009. Ils se plaignent d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et de
violation du droit fédéral en matière de rappel d'impôt.
Le recours a été enregistré sous le numéro d'ordre 2C_1225/2012 s'agissant de
l'impôt cantonal et communal et sous le numéro d'ordre 2C_1226/2012 s'agissant
de l'impôt fédéral direct.
La Cour de justice du canton de Genève ne formule aucune observation.
L'Administration fiscale cantonale et l'Administration fédérale des
contributions concluent au rejet du recours.
Considérant en droit:
1.
1.1. L'instance précédente a rendu une seule décision en distinguant les deux
catégories d'impôts cantonal et communal d'une part et fédéral direct d'autre
part, sauf dans le dispositif. Dès lors en outre que la notion de rappel
d'impôt est identique en droit fédéral et en droit cantonal harmonisé (arrêt
2C_123/2012 du 8 août 2012, consid. 10), il ne peut être reproché à la
recourante de n'avoir pas distingué formellement, dans son recours au Tribunal
fédéral, les griefs valant pour les deux catégories d'impôts à l'appui de
conclusions dûment séparées pour l'impôt fédéral direct ainsi que l'impôt
cantonal et communal (cf. ATF 135 II 260 consid. 1.3.2 p. 263 s.). Par souci
d'unification par rapport à d'autres cantons dans lesquels deux décisions sont
rendues, la Cour de céans a toutefois ouvert deux dossiers, l'un concernant
l'impôt fédéral direct (2C_1226/2013) et l'autre les impôts cantonal et
communal (2C_1225/2013). Comme l'état de fait est identique et que les
questions juridiques se recoupent, les deux causes sont jointes.
1.2. Sous le titre "conclusions", les recourants demandent uniquement
l'annulation des décisions de l'Administration fiscale cantonale (bordereaux et
décisions sur réclamation). De telles conclusions ne sont pas recevables en
raison de l'effet dévolutif complet du recours déposé auprès de la Cour de
justice (ATF 136 II 539 consid. 1.2 p. 543, 136 II 470 consid. 1.3 p. 474). Il
résulte cependant de la page de garde du mémoire déposé le 7 décembre 2012 et
de la motivation que c'est bien l'arrêt rendu le 30 octobre 2012 par la Cour de
justice dont la réforme est demandée en ce sens que le rappel d'impôt est
annulé principalement pour toutes les périodes fiscales subsidiairement pour
les périodes 2003 à 2005 (ATF 135 I 119 consid. 4 p. 122).
2.
Les recourants se plaignent de "l'appréciation arbitraire des faits". Ce
faisant, ils ne précisent pas s'ils se plaignent de l'établissement des faits
par l'instance précédente dont le contenu serait manifestement inexacte au sens
de l'art. 97 al. 1 LTF et donc arbitraire, ou s'ils se plaignent de
l'appréciation arbitraire des preuves. Il n'est pas nécessaire d'éliminer cette
imprécision du moment qu'ils s'en prennent en réalité à l'appréciation
juridique des faits, autrement dit à l'application du droit en matière de
rappel d'impôt. Ils n'exposent en effet pas quel élément de fait aurait été
omis ou passé sous silence dans l'arrêt attaqué, qui rapporte du reste que les
déclarations fiscales 2003 et 2004 comportaient, parmi les annexes, le relevé
du compte de A.X.________ auprès de Y.________, que, dans le relevé de 2003, il
y avait un mouvement accompagné de l'annotation «PMT ACOMPTE 2EME TRANCHE
ACTIONS JT» et un autre de l'annotation «VENTE 2EME TRANCHE ACTIONS C.________»
et enfin que, dans le relevé de 2004, il y avait un mouvement suivi de
l'annotation «CESSION NEUF ACTIONS C.________/Y.________».
Le grief est par conséquent rejeté.
I. Impôt fédéral direct
3.
3.1. Aux termes de l'art. 151 al. 1 LIFD, lorsque des moyens de preuve ou des
faits jusque là inconnus de l'autorité fiscale lui permettent d'établir qu'une
taxation n'a pas été effectuée, alors qu'elle aurait dû l'être, ou qu'une
taxation entrée en force est incomplète ou qu'une taxation non effectuée ou
incomplète est due à un crime ou à un délit commis contre l'autorité fiscale,
cette dernière procède au rappel de l'impôt qui n'a pas été perçu, y compris
les intérêts. Selon l'art. 151 al. 2 LIFD, lorsque le contribuable a déposé une
déclaration complète et précise concernant son revenu, sa fortune et son
bénéfice net, qu'il a déterminé son capital propre de façon adéquate et que
l'autorité fiscale en a admis l'évaluation, tout rappel d'impôt est exclu, même
si l'évaluation était insuffisante.
Il y a ainsi motif à rappel d'impôt lorsque l'autorité découvre des faits ou
des moyens de preuve qui ne ressortaient pas du dossier dont disposait
l'autorité fiscale au moment de la taxation (arrêt 2C_724/2010 du 27 juillet
2011 consid. 8.1 et les arrêts cités, in RDAF 2012 II 37). Le contribuable doit
faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte
(art. 126 al. 1 LIFD). Il doit ainsi remplir la formule de déclaration d'impôt
de manière conforme à la vérité et complète (art. 124 al. 2 LIFD). Lorsque le
contribuable se heurte à une incertitude quant à un élément de fait, il ne doit
pas la dissimuler, mais bien la signaler dans sa déclaration. Dans tous les
cas, il doit décrire les faits de manière complète et objective (arrêt 2C_879/
2008 du 20 avril 2009 consid. 5.1 et les arrêts cités, in RDAF 2009 II 386). En
d'autres termes, l'autorité fiscale ne doit se livrer à des investigations
complémentaires au moment de procéder à la taxation que si la déclaration
contient indiscutablement des inexactitudes flagrantes. Lorsque l'autorité
fiscale aurait dû se rendre compte de l'état de fait incomplet ou inexact, le
rapport de causalité adéquate entre la déclaration lacunaire et la taxation
insuffisante est interrompu et les conditions pour procéder ultérieurement à un
rappel d'impôt font défaut (arrêt 2C_104/2008 du 20 juin 2008 consid. 3.3 et
les références citées). En revanche, des inexactitudes qui ne sont que
décelables, sans être flagrantes, ne permettent pas de considérer que certains
faits ou moyens de preuve étaient déjà connus des autorités au moment de la
taxation (cf. arrêt 2C_26/2007 du 10 octobre 2007, consid. 3.2.2, in RDAF 2009
II 120). En particulier, que l'autorité de taxation puisse déduire de
l'augmentation de fortune d'une année à l'autre qu'il y a eu des revenus non
déclarés ne remplace pas une déclaration complète du revenu (arrêt 2P.15/2004
du 22 décembre 2004 consid. 5.3).
Dans un arrêt récent, après un survol de l'abondante casuistique en relation
avec l'art. 151 LIFD, le Tribunal fédéral a tiré les conclusions suivantes:
L'autorité fiscale peut en principe considérer que la déclaration d'impôt est
conforme à la vérité et complète. Elle n'a pas l'obligation, en l'absence
d'indice particulier, de se mettre à la recherche de renseignements
supplémentaires. En vertu de la maxime inquisitoriale, l'autorité fiscale doit
en revanche procéder à des investigations supplémentaires lorsqu'il ressort de
manière évidente du dossier que les éléments de faits déterminants sont
incomplets ou peu clairs. Dans tous les cas, la rupture du lien de causalité
doit être soumise à des exigences sévères, à savoir une négligence grave de
l'autorité fiscale (arrêt 2C_123 /2012 du 8 août 2012 consid. 5.3.4).
3.2. Il ne saurait être retenu de négligence grave de l'autorité de taxation
qui n'a pas connaissance d'informations à disposition d'un autre secteur de
l'administration, sauf s'il est établi que ces informations ont effectivement
été communiquées. Tel peut être le cas du taxateur du secteur de taxation des
personnes physiques qui a reçu de la part du secteur de taxation des personnes
morales une communication des pièces qui figurent dans le dossier de la société
anonyme concernant l'actionnaire, à défaut de quoi on ne saurait lui imputer
les connaissances de cet autre secteur (arrêt P.1022/1986 du 24 octobre 1986
consid. 4b in Archives 56 277; H. CASANOVA, Le rappel d'impôt, in RDAF 1999, 3
ss, p. 12 et les références citées).
3.3. Les recourants ne peuvent par conséquent pas se prévaloir des contrats de
vente d'action et avenants relatif aux modalités de paiements figurant dans le
dossier des sociétés C.________ et Y.________. Ils ne démontrent du reste pas
que ces éléments auraient été effectivement communiqués à leur taxateur.
4.
Les recourants soutiennent qu'il y avait suffisamment d'indices dans leurs
déclarations fiscales pour que les conditions du rappel d'impôt ne soient pas
réunies.
4.1. Contrairement à celles déposées pour les périodes fiscales 2003 et 2004,
la déclaration fiscale des recourants pour la période fiscale 2002 ne contenait
pas d'extrait du compte-courant actionnaire. Les recourants tentent de trouver
une contradiction dans les constatations de faits de l'instance précédente qui
retient que les déclarations 2002 à 2005 mentionnent le nombre des actions que
le recourant détenait dans les deux sociétés en cause ainsi que le compte
détenu par celui-ci auprès de Y.________ SA. Ils confondent en réalité la
rubrique 55.10-1 de la déclaration d'impôt (feuille "intérêts et dettes") avec
l'annexe consistant en un extrait du compte-courant actionnaire d'où provient
en principe le montant déclaré sous le chiffre 55.10-1.
Dans ces circonstances, en jugeant que l'autorité de taxation n'avait aucun
motif de se livrer à des investigations complémentaires au moment de procéder à
la taxation de la période fiscale 2002, l'instance précédente a correctement
appliqué l'art. 151 LIFD.
4.2. Pour les périodes fiscales 2003 et 2004, les recourants soutiennent en
vain que les annexes à leurs déclarations consistant en un extrait du
compte-courant actionnaire provenant de la comptabilité de Y.________
contenaient des indices qui auraient dû inciter l'autorité de taxation à
procéder à des investigations complémentaires. D'une manière générale d'abord,
aux yeux du taxateur des recourants, comme le démontrent d'ailleurs les coches
apposées par ce dernier sur les documents en cause, l'annexe consistant en
l'extrait du compte-courant actionnaire a pour fonction d'établir que le
montant reporté dans la feuille "intérêts et dettes" de la déclaration, sous le
chiffre 55.10-1, correspond bien à dite pièce comptable. Dans la mesure en
outre où le montant n'avait pas varié de manière significative entre 2002, 2003
et 2004, le taxateur n'avait pas de motif d'essayer de déchiffrer les rubriques
des postes comptables. Il y était d'autant moins tenu que ces rubriques étaient
rédigées par abréviations, telles JT, pour Z.________, ou encore C.________,
pour Transport-multibennes-camions SA, faisant ainsi référence à des noms qui
ne ressortaient nullement des déclarations 2003 et 2004 des recourants. Dans ce
contexte et pour les mêmes motifs, la juxtaposition des abréviations
"C.________/Y.________" après les termes "cession neuf actions" n'apparaissait
pas non plus comme exigeant de la part de l'autorité fiscale des examens
complémentaires. Certes, les indices en cause auraient permis de déceler
l'existence de ventes d'actions entre actionnaire et sociétés qu'il dominait,
ce qui reste néanmoins insuffisant au regard des principes développés par la
jurisprudence. En d'autres termes, la correspondance entre les montants
reportés dans les formulaires et les annexes étant exacte, le taxateur ne se
trouvait pas en présence d'inexactitudes flagrantes qui devaient attirer son
attention. On ne saurait par conséquent reprocher à l'autorité de taxation une
négligence grave dans l'examen des déclarations d'impôt 2003 et 2004.
4.3. Enfin, à l'instar de celle de 2002, la déclaration 2005 ne comprenait
aucune annexe relative à l'extrait du compte-courant actionnaire du recourant
auprès de Y.________. On ne saurait suivre le raisonnement des recourants pour
qui la connaissance des faits résultant des déclarations fiscales 2003 et 2004
devait conduire à nier l'existence des conditions du rappel d'impôt pour 2005
également. En effet, comme cela ressort du considérant qui précède, les
déclarations fiscales antérieures ne contenaient aucune inexactitude flagrante.
Dans ces circonstances, l'instance précédente pouvait juger qu'à l'instar des
périodes fiscales 2003 et 2004, les conditions pour procéder à un rappel
d'impôt en 2005 étaient réunies.
4.4. L'objection des recourants qui rappellent qu'il ne leur appartenait pas de
qualifier de transposition les opérations de ventes d'actions doit être
écartée. Il est vrai qu'on ne pouvait exiger d'eux qu'ils aient pris
l'initiative d'exposer plus en détail la vente des actions à la lumière de la
notion transposition, notion nouvelle selon eux à l'époque. Cela revenait en
effet à exiger d'eux une qualification juridique. Les recourants perdent
toutefois de vue que le rappel d'impôt est soumis uniquement à des conditions
objectives et qu'une éventuelle faute du contribuable n'en est pas un élément
constitutif ( H. CASANOVA, op. cit., p. 10). En d'autres termes, c'est bien en
raison de l'absence de détail sur la vente des actions, qui du reste ne sautait
pas aux yeux du taxateur, qu'il se justifiait de procéder aux rappels d'impôts
pour les périodes fiscales 2002 à 2005.
4.5. Les recourants ne soulèvent aucun grief à l'encontre de la qualification
de transposition (art. 42 al. 2 LTF).
Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct pour les
périodes fiscales 2002 à 2005.
II. Impôt cantonal et communal
5.
Selon les art. 53 al. 1 1ère phrase LHID et 59 al. 1 de la loi genevoise de
procédure fiscale du 14 décembre 1990 (LPFisc; RSGE D 3 17), lorsque des moyens
de preuve ou des faits jusque-là inconnus de l'autorité fiscale permettent
d'établir qu'une taxation n'a pas été effectuée alors qu'elle aurait dû l'être,
qu'une taxation entrée en force est incomplète ou qu'une taxation non effectuée
ou incomplète est due à un crime ou à un délit commis contre l'autorité
fiscale, cette dernière procède au rappel de l'impôt qui n'a pas été perçu, y
compris les intérêts. Les art. 53 al. 1 1ère phrase LHID et 59 al. 1 LPFisc ont
ainsi la même teneur que l'art. 151 al. 1 LIFD. Partant, les considérations
développées pour l'impôt fédéral direct trouvent à s'appliquer aux impôts
cantonal et communal relatifs aux périodes fiscales 2002 à 2005.
Dans ces conditions, il y a lieu de rejeter également le recours en matière de
droit public en tant qu'il concerne l' impôt cantonal et communal pour les
périodes fiscales 2002 à 2005.
6.
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires
solidairement entre eux (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens
(art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Les causes 2C_1225/2012 et 2C_1226/2012 sont jointes.
2.
Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct.
3.
Le recours est rejeté en tant qu'il concerne les impôts cantonal et communal.
4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 14'000 fr., sont mis à la charge des
recourants solidairement entre eux.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des recourants, à
l'Administration fiscale cantonale genevoise et à la Cour de justice du canton
de Genève, Chambre administrative, 2ème section, ainsi qu'à l'Administration
fédérale des contributions.
Lausanne, le 7 juin 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey
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