II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.1093/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_1093/2012
{T 0/2}
Arrêt du 26 avril 2013
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,
Seiler et Aubry Girardin.
Greffière: Mme Rochat.
Participants à la procédure
1. A.X.________,
2. B.X.________,
tous les deux représentés par Me Jean-Pierre Garbade, avocat,
recourants,
contre
Office fédéral des migrations.
Objet
Refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour, renvoi et réexamen
d'une interdiction d'entrée en Suisse,
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour III, du 28
septembre 2012.
Faits:
A.
A.X.________, ressortissant marocain, né en 1984, a été arrêté à Genève au mois
de janvier 2005, alors qu'il venait d'Annemasse et était dépourvu de papier
d'identité. Jusqu'à son mariage avec une ressortissante suisse, B.________, le
2 juin 2008, il s'est légitimé sous le nom de Y.________, ressortissant
algérien, né en 1987. Avant son mariage, il a été condamné à onze reprises,
principalement pour infractions à la loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers (aLSEE) et à la loi fédérale sur les stupéfiants
(LStup), à des peines totalisant 344 jours d'emprisonnement. Il a également
fait l'objet de deux décisions d'interdiction d'entrée en Suisse de la part de
l'Office fédéral des migrations: le 10 février 2005, pour une durée de trois
ans et le 22 mai 2007, pour la période du 10 février 2008 au 21 mai 2017.
Le 30 juin 2008, A.X.________ et son épouse B.________ ont présenté une demande
d'autorisation de séjour pour regroupement familial. A.X.________ a encore été
condamné, le 28 août 2008, à une peine privative de liberté de 60 jours pour
infractions à la LStup et, le 17 septembre 2009, à une peine pécuniaire de 90
jours-amende à 30 fr. pour violence ou menace contre les autorités et les
fonctionnaires.
B.
Le 27 juillet 2009, l'Office fédéral des migrations a indiqué à A.X.________
qu'il entendait refuser de lever l'interdiction d'entrée en Suisse prononcée à
l'encontre de ce dernier et lui a donné l'occasion de se déterminer.
L'intéressé n'a toutefois émis aucune observation à cet égard.
Par décision du 21 décembre 2009, l'Office fédéral des migrations a refusé
d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour à A.X.________. Il a
également prononcé son renvoi de Suisse et a refusé de procéder au réexamen de
la décision d'interdiction d'entrée du 22 mai 2007.
Le 1er février 2010, A.X.________ et B.X.________ ont recouru contre cette
décision auprès du Tribunal administratif fédéral.
Par ordonnance du 1er juillet 2011, le Ministère public genevois a reconnu
A.X.________ coupable de vol d'usage d'un véhicule et de circulation sans
permis de conduire et l'a condamné à un travail d'intérêt général de 60 heures,
ainsi qu'à une amende de 100 fr.
Le 24 mai 2012, les époux X.________ ont été arrêtés par la police genevoise. A
leur domicile, la police a notamment découvert 29,7 gr d'héroïne, 2,9 gr de
marijuana, 0,6 gr de haschich, des cartouches de munitions et une centaine de
sachets de minigrip vides. Le procès-verbal d'audition de A.X.________ du 24
mai 2012 et le rapport de police du 25 mai 2012, établis à cette occasion, ont
été transmis au Tribunal administratif fédéral le 8 juin 2012.
Dans le délai au 15 juin 2012 qui lui avait été imparti pour se déterminer sur
les observations complémentaires de l'Office fédéral des migrations, le
mandataire de A.X.________ a déposé un bon pour une consultation médicale de
son client aux HUG.
C.
Par arrêt du 28 septembre 2012, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le
recours. Laissant ouverte la question de la qualité pour agir de l'épouse, il a
retenu en bref que si le recourant n'avait été frappé d'aucune peine de longue
durée, il avait néanmoins été condamné à quinze reprises par les autorités
judiciaires genevoises et avait fait usage d'une fausse identité pendant
plusieurs années. La répétition et la constance de ses actes délictueux, encore
vérifiées lors de son arrestation au mois de mai 2012, démontraient son
incapacité à se conformer au droit en vigueur. Par ailleurs, l'intérêt public à
éloigner A.X.________ l'emportait sur son intérêt privé et celui de son épouse
à pouvoir vivre ensemble en Suisse. Le Tribunal a aussi estimé proportionné le
maintien de la mesure d'interdiction prononcée par l'Office fédéral des
migrations jusqu'au 21 mai 2017. Il a accordé l'assistance judiciaire au
recourant.
D.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X.________ et
B.X.________ concluent à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif
fédéral en tant qu'il rejette leur recours et à l'approbation de l'octroi d'une
autorisation de séjour en faveur du recourant. Ils demandent aussi la levée de
l'interdiction d'entrée prise à l'encontre de A.X.________ et présentent une
demande d'assistance judiciaire.
Au terme de ses observations, le Tribunal administratif fédéral conclut au
rejet du recours. Il a également transmis au Tribunal fédéral la demande de
réexamen que lui a adressée B.X.________ les 24 et 26 octobre 2012, avec les
pièces qui l'accompagnaient, l'échange de correspondances qu'il a eu avec
celle-ci au mois de février 2013, ainsi qu'une lettre de l'intéressée du 22
mars 2013.
De son côté, l'Office fédéral des migrations propose de rejeter le recours.
E.
Par ordonnance présidentielle du 6 novembre 2012, l'effet suspensif a été
attribué au recours.
Considérant en droit:
1.
D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est
irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui
concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit
international ne donnent droit.
1.1 Selon l'art. 42 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS
142.20), le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une
autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition
de vivre en ménage commun avec lui. Par ailleurs l'art. 8 CEDH, dont se
prévalent les recourants sous l'angle de la protection de la vie familiale,
peut être invoqué par l'étranger pour s'opposer à la séparation de sa famille,
lorsque sa relation avec une personne ayant le droit de résider durablement en
Suisse est étroite et effective (ATF 137 I 284 consid. 1.3 p. 287). Il est en
l'espèce constant que le recourant habite avec son épouse, de nationalité
Suisse, depuis son mariage en juin 2008. Potentiellement, il peut donc
prétendre à une autorisation de séjour. La question de savoir s'il a
effectivement droit à l'octroi d'une telle autorisation sur la base des
dispositions précitées relève du fond et non de la recevabilité (consid. 2.1.2
non publié de l'ATF 136 II 1; arrêt 2C_618/2009 du 27 janvier 2010 consid.
2.2). Par conséquent, le recours est recevable sous l'angle de l'art. 83 let. c
ch. 2 LTF.
1.2 En tant que destinataire de l'arrêt attaqué, le recourant a qualité pour
recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. Cette qualité doit être également
reconnue à la recourante qui a un intérêt digne de protection à l'annulation ou
à la modification de l'arrêt entrepris au sens de cette disposition, dans la
mesure où elle peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH, respectivement 13 al. 1
Cst., afin de pouvoir poursuivre sa vie conjugale en Suisse.
1.3 Au surplus, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes
prescrites par la loi (art. 42 LTF), le présent recours, dirigé contre une
décision du Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF), est
recevable comme recours en matière de droit public en tant qu'il porte sur
l'octroi d'une autorisation de séjour au recourant. Il est en revanche
irrecevable, en vertu de l'art. 83 let. c ch. 1 LTF, en tant qu'il conclut à la
levée de l'interdiction d'entrer en Suisse prononcée à l'encontre de ce
dernier. L'autorité judiciaire de dernière instance étant une autorité
judiciaire fédérale, le recours de droit constitutionnel subsidiaire est
également exclu sur ce point (art. 113 LTF a contrario).
2.
Les recourants invoquent une violation de leur droit d'être entendu, plus
particulièrement de leur droit à pouvoir se déterminer sur le rapport de police
du 25 mai 2012 et le procès-verbal d'audition du 24 mai 2012, versés au dossier
le 8 juin 2012, dont le Tribunal fédéral administratif s'est prévalu pour
évaluer le risque de récidive du recourant et sa dépendance à l'héroïne.
2.1 Ce grief doit être examiné en premier lieu. En effet, compte tenu du
caractère formel du droit d'être entendu, si la violation devait être avérée,
elle entraînerait l'annulation de l'arrêt attaqué quelles que soient les
chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197; 135
I 279 consid. 2.6.1 p. 285).
2.2 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. n'oblige pas en
tous les cas l'autorité à renseigner les parties sur chaque production de
pièces; il peut suffire, selon les circonstances, que celle-ci tienne le
dossier à leur disposition (ATF 112 Ia 198 consid. 2a p. 202; arrêts 1C_153/
2009 du 3 décembre 2009, consid. 2.2). Toutefois, l'autorité qui verse au
dossier de nouvelles pièces, que le recourant ne connaît pas et ne pouvait pas
connaître, et dont elle entend se prévaloir dans son jugement, est tenue d'en
aviser les parties (ATF 132 V 387 consid. 3.1 p. 388 et consid. 6.2 p. 391; 124
II 132 consid. 2b p. 137; 112 Ia 198 consid. 2a p. 202; arrêt 2C_341/2008 du 30
octobre 2008, consid. 5.1), sans égard au fait de savoir si ces pièces sont de
nature à influer effectivement sur le sort de la cause (ATF 132 V 387 consid.
3.2 p. 389; arrêts 1C_214/2012 du 4 décembre 2012, consid. 2.1 et 1C_88/2011 du
15 juin 2011, consid. 3.4).
2.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que la dernière communication du
Tribunal fédéral administratif au mandataire du recourant, avant l'arrêt
attaqué, date du 16 mai 2012. Un délai d'un mois était alors fixé à celui-ci
pour se déterminer sur les observations de l'autorité inférieure. Le rapport de
police et le procès-verbal d'audition en cause, transmis le 8 juin 2012 à
l'autorité judiciaire fédérale par l'Office cantonal de la population du canton
de Genève, n'ont donc pas été envoyés pour information au mandataire du
recourant, ni signalés à ce dernier comme étant versés au dossier. L'autorité
inférieure n'en a pas non plus eu connaissance lorsqu'elle a produit ses
observations finales. Or, les pièces en cause n'étaient pas sans importance,
dans la mesure où le Tribunal administratif fédéral s'y est référé dans l'arrêt
attaqué et a estimé que les condamnations subies par l'intéressé, dont la plus
importante était de 90 jours, ne constituaient pas un motif de révocation de
l'autorisation de séjour, a fortiori de refus d'octroi de cette autorisation,
mais qu'il y avait lieu de tenir compte de la persistance du recourant dans son
activité délictueuse et du fait qu'aucun pronostic favorable ne pouvait être
posé, en l'état, sur son comportement. Ce faisant, il s'est clairement basé sur
le rapport de renseignements de la police genevoise du 25 mai 2012 et sur le
procès-verbal d'audition du recourant du 24 mai 2012. Il a ainsi souligné la
constance de l'activité délictuelle du recourant, plus particulièrement en
matière de stupéfiants " qui s'est encore vérifiée lors de son arrestation du
mois de mai 2012, dans le cadre de laquelle il a notamment été trouvé en
possession de 1,1 gramme d'héroïne et a admis pratiquer la revente de cette
substance " (cf. arrêt attaqué consid. 7.1).
Au sujet du grief formel, la juridiction inférieure allègue que le recourant
est de mauvaise foi lorsqu'il prétend avoir ignoré l'existence des pièces en
cause et qu'il devait se douter que celles-ci pouvaient être communiquées à
l'instance chargée d'instruire son recours. En tout état de cause, il lui
appartenait de venir consulter son dossier devant le Tribunal administratif
fédéral. Cette argumentation ne saurait être retenue s'agissant de pièces
produites après les observations finales de l'Office fédéral des migrations,
qui étaient déterminantes pour se prononcer sur la proportionnalité de la
mesure d'éloignement du recourant par rapport à l'intérêt public en jeu. La
question n'est donc pas de savoir si le recourant connaissait ou non le contenu
de ces pièces, puisqu'il ne savait même pas que celles-ci avaient été versées
au dossier et qu'il ne pouvait pas se douter qu'il en serait fait état dans le
jugement entrepris. Dès lors que le Tribunal administratif fédéral entendait se
prévaloir de ces documents, il aurait dû au moins avertir le mandataire des
recourants que ces pièces avaient été produites et figuraient au dossier. Le
fait que ces éléments ne constituaient que des indices supplémentaires dans la
longue liste des agissements délictueux du recourant et n'étaient ainsi, à eux
seuls, pas déterminants ne le dispensait pas de cette obligation. Partant,
l'absence de communication du rapport de police et du procès-verbal d'audition
en cause constitue bien une violation du droit d'être entendu des recourants.
2.4 Ce vice ne pouvant pas être réparé devant le Tribunal fédéral (cf. ATF 137
I 195 consid. 2.7 p. 199; arrêts 2C_560/2012 du 23 janvier 2013, consid. 4.6;
5A_535/2012 du 6 décembre 2012 consid. 3), il entraîne l'admission du recours
dans la mesure de sa recevabilité. L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé et
la cause renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour qu'il donne l'occasion
aux recourants de se déterminer sur les pièces reçues le 8 juin 2012 avant de
statuer à nouveau.
3.
Au vu de l'issue du litige, il n'y pas lieu de percevoir des frais judiciaires
(art. 66 al. 4 LTF). Des dépens seront alloués au recourant (art. 68 al. 1
LTF). Dès lors que le Tribunal administratif fédéral est à l'origine des frais
inutiles occasionnés à celui-ci, il y a lieu de le condamner aux dépens (cf.
art. 66 al. 3 par renvoi de l'art. 68 al. 4 LTF; THOMAS GEISER,
Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, 2e édition, Bâle 2011, n. 17 s. ad
art 68; BERNARD CORBOZ, Commentaire LTF, Berne 2009, n. 44 ad art. 68). Par
conséquent, la demande d'assistance judiciaire présentée par les recourants
devient sans objet.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis dans la mesure où il est recevable. L'arrêt attaqué est
annulé et la cause renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le Tribunal administratif fédéral versera au mandataire des recourants une
indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à l'Office
fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III, ainsi
qu'à l'Office cantonal de la population du canton de Genève.
Lausanne, le 26 avril 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Rochat
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