II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.1089/2012
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2012
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2012
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_1089/2012
Urteil vom 22. November 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Kneubühler,
Gerichtsschreiberin Hänni.
Verfahrensbeteiligte
X.________, zzt. Ausschaffungsgefängnis,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Advokat Guido Ehrler,
gegen
Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt.
Gegenstand
Verlängerung der Durchsetzungshaft,
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht, Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht,
vom 10. Oktober 2012.
Sachverhalt:
A.
X.________ (geb. 1984) stammt aus Algerien. Nach einem erfolglos durchlaufenen
Asylverfahren (2004/2005) reiste er im Jahr 2006 erneut in die Schweiz ein und
erhielt eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug (Verbleib bei seiner
Gattin). Seine Aufenthaltsbewilligung wurde mit Verfügung vom 12. November 2010
nicht mehr verlängert und X.________ wurde rechtskräftig weggewiesen. Er
weigerte sich allerdings, das Land zu verlassen. Am 10. November 2011
scheiterte eine Rückführung nach Algerien an seinem Widerstand, freiwillig
auszureisen. Zwangsrückführungen nach Algerien sind derzeit nicht möglich.
B.
Nebst dem Strafvollzug befindet sich X.________ in ausländerrechtlich
begründeter Haft, und zwar vom 3. Mai bis am 14. Juli 2011 (73 Tage) bzw. vom
3. Oktober bis zum 16. November 2011 (45 Tage) in Ausschaffungshaft und seit
dem 17. November 2011 (knapp ein Jahr) in Durchsetzungshaft. Mit Verfügung vom
12. September 2012 verlängerte das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt die
bis zum 1. Oktober 2012 bestätigte Durchsetzungshaft um weitere zwei Monate bis
zum 1. Dezember 2012. Mit Eingabe vom 19. September 2012 verlangte X.________
beim Appellationsgericht Basel-Stadt seine Entlassung; am 8. Oktober 2012
gelangte er mit dem Vorbringen an die Vorinstanz, er befinde sich seit dem 2.
Oktober 2012 ohne gerichtliche Genehmigung in Haft.
Mit Urteil vom 10. Oktober 2012 bestätigte die Einzelrichterin für
Zwangsmassnahmen des Appellationsgerichts Basel-Stadt die von der
Migrationsbehörde verlangte Verlängerung Durchsetzungshaft bis zum 1. Dezember
2012.
C. Mit Eingabe vom 2. November 2012 beantragt X.________, es sei das Urteil der
Einzelrichterin vom 10. Oktober 2012 aufzuheben. Er sei infolge schwerer
Verfahrensfehler umgehend aus der Haft zu entlassen. X.________ ersucht um
unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Das Appellationsgericht Basel-Stadt beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das
Bundesamt für Migration hat darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen.
X.________ hält an seinen Anträgen fest. Ein Gesuch von X.________ um Anordnung
einer vorsorglichen Haftentlassung (aufschiebende Wirkung) wurde vom
Präsidenten mit Verfügung vom 5. November 2012 abgewiesen.
Erwägungen:
1.
Gegen letztinstanzliche kantonale richterliche Entscheide betreffend die
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht steht die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, soweit der Betroffene am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen Entscheid
besonders berührt ist und an der Beurteilung seiner Eingabe ein aktuelles
praktisches Interesse hat (Art. 86 Abs. 1 und 2, Art. 89 Abs. 1 BGG; vgl.
Urteil 2C_10/2009 vom 5. Februar 2009 E. 2, nicht publiziert in BGE 135 II 94;
Urteil 2C_624/2011 vom 12. September 2011 E. 1.2). Der Beschwerdeführer ist
zweifelsohne zum Rechtsmittel legitimiert: Er befindet sich gestützt auf den
hier angefochtenen Entscheid in Haft und hat demnach ein aktuelles Interesse,
entlassen zu werden. Ein Ausschlussgrund ist nicht ersichtlich (Art. 83 BGG).
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
2.1 Hat eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz
innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige
Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen
werden, so darf sie in Durchsetzungshaft genommen werden, um der
Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, sofern die Anordnung der
Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder keine andere, mildere Massnahme zum
Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AuG).
Die Haft ist erstmals für einen Monat möglich; sie kann hernach mit der
Zustimmung der zuständigen kantonalen gerichtlichen Behörde (vgl. Art. 78 Abs.
2 AuG) jeweils um zwei Monate verlängert werden, sofern die ausländische Person
weiterhin nicht bereit ist, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen. Die Haft
wird gemäss Art. 78 Abs. 6 AuG beendet, wenn eine selbstständige und
pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die betroffene Person den
behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen ist (lit. a), oder
die Schweiz weisungsgemäss verlassen (lit. b), die Ausschaffungshaft angeordnet
(lit. c) oder einem Haftentlassungsgesuch entsprochen wird (lit. d).
2.2 Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen
Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der
Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder
Ausweisung - trotz entsprechender behördlicher Bemühungen - ohne ihre
Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Der damit verbundene
Freiheitsentzug stützt sich auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (Haft zur Sicherung
eines schwebenden Ausweisungsverfahrens) und dient in diesem Rahmen der
Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung (Art. 5 Ziff.
1 lit. b EMRK). Die Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit
keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer
auch gegen seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können. Sie darf -
zusammen mit der bereits verbüssten Ausschaffungs- bzw. Vorbereitungshaft -
maximal 18 Monate dauern (Art. 78 Abs. 2 i.V.m. Art. 79 AuG), muss aber in
jedem Fall verhältnismässig sein. Innerhalb dieser Höchstdauer ist jeweils
aufgrund der Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob die ausländerrechtliche
Festhaltung insgesamt (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht
gegen das Übermassverbot verstösst (vgl. BGE 135 II 105 E. 2.2.1 S. 107; 134 II
201 E. 2 S. 204 ff.; 134 I 92 E. 2.3 S. 96 ff.; Urteil 2C_639/2011 vom 16.
September 2011 E. 3.1; 2C_624/2011 vom 12. September 2011 E. 2.1; 2C_936/2010
vom 24. Dezember 2010 E. 1.2).
2.3 Bei dieser Beurteilung ist dem Verhalten des Betroffenen, den die
Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige
Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der von den Behörden bereits
getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der
Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er
seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt. Von Bedeutung können zudem
seine familiären Verhältnisse sein sowie der Umstand, dass er allenfalls wegen
seines Alters oder Gesundheitszustands als besonders schutzbedürftig gelten
muss. Das mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist jeweils aufgrund
sämtlicher Umstände abzuschätzen. Dabei kommt dem Haftgericht wegen der
Unmittelbarkeit der Kontakte mit dem Betroffenen ein gewisser
Beurteilungsspielraum zu. Ein erklärtes, konsequent unkooperatives Verhalten
bildet in diesem Rahmen nur einen - allenfalls aber gewichtigen - Gesichtspunkt
unter mehreren. Je länger die ausländerrechtlich motivierte Festhaltung dauert
und je weniger die Ausschaffung absehbar erscheint, desto strengere
Anforderungen sind an die fortbestehende Hängigkeit des Ausweisungsverfahrens
im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zu stellen und desto kritischer ist die
jeweilige Haftverlängerung zu hinterfragen (vgl. BGE 135 II 105 E. 2.2.2 S. 107
f.; 134 II 201 E. 2 S. 204 ff.; 134 I 92 E. 2.3 S. 96 ff.; Urteil 2C 639/2011
vom 16. September 2011 E. 3.1; 2C_624/2011 vom 12. September 2011 E. 2.1;
2C_936/2010 vom 24. Dezember 2010 E. 1.3).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, vom 2. bis zum 10. Oktober 2012 ohne
Zustimmung einer gerichtlichen Behörde in Haft gehalten worden zu sein, womit
Art. 78 AuG und Art. 5 Abs. 4 EMRK (Anspruch auf rechtzeitige gerichtliche
Überprüfung des Freiheitsentzugs) verletzt worden seien. Das
Appellationsgericht Basel-Stadt stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt,
Art. 78 AuG sei nicht verletzt worden; die Verfügung des Migrationsamtes sei
von der Haftrichterin gemäss Art. 78 Abs. 4 AuG innerhalb von acht Arbeitstagen
zu überprüfen gewesen; mit dem Genehmigungsentscheid am 10. Oktober 2012 sei
diese Frist gewahrt worden.
3.2 Die Ausführungen des Appellationsgerichts Basel-Stadt treffen nicht zu:
3.2.1 Der gerichtliche Genehmigungsentscheid zur Verlängerung der Haft ergeht
grundsätzlich in einem schriftlichen Verfahren (Art. 78 Abs. 2 AuG). In dieser
Bestimmung wird zwar keine Frist explizit erwähnt; gemäss dem Wortlaut ist die
Verlängerung der Durchsetzungshaft jedoch nur mit der Zustimmung der kantonalen
gerichtlichen Behörde möglich, mit anderen Worten muss die erforderliche
Zustimmung durch die gerichtliche Behörde vor Ablauf der bereits genehmigten
Haftdauer vorliegen. Diese Interpretation legt nicht nur der Wortlaut nahe,
sondern sie ergibt sich auch aus den verfassungs- und völkerrechtlichen
Vorgaben (Art. 31 Abs. 4 BV; Art. 5 Abs. 4 EMRK): Der Anspruch auf
(rechtzeitige) gerichtliche Überprüfung stellt die zentrale prozessuale
Garantie dar, welche vor willkürlichem Entzug der Freiheit schützen soll und
für die Interpretation entsprechender Verfahrensbestimmungen massgeblich sein
muss (vgl. BGE 137 I 23 E. 2.5 S. 29; 128 II 241 E. 3.5 S. 245; 121 II 105 E.
2c S. 109; Urteil 2C_936/2010 vom 24. Dezember 2010 E. 2.2 f.; vgl. THOMAS HUGI
YAR, § 10 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/
Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N. 10.14 und N. 10.44 ff.).
Um Art. 78 Abs. 2 AuG nicht zu verletzen, muss die Ausländerbehörde somit
rechtzeitig um die Haftverlängerung nachsuchen. Erfolgt die gerichtliche
Genehmigung nicht innerhalb des ursprünglich genehmigten Zeitraums, ist der
Betroffene aus der Haft zu entlassen (vgl. HUGI YAR, a.a.O., N. 10.38; MINH SON
NGUYEN, Les renvois et leur exécution en droit suisse, in: AMARELLE/NGUYEN
(Hrsg.), Les renvois et leur exécution, 2011, S. 115 ff., S. 181).
3.2.2 Art. 78 Abs. 4 AuG besagt demgegenüber, dass eine Haftverlängerung nur
auf Gesuch des Betroffenen hin an einer mündlichen Verhandlung überprüft werden
muss. Im Unterschied zur Ausschaffungshaft ist demnach eine mündliche
Verhandlung zur Verlängerung der Durchsetzungshaft dann erforderlich, wenn der
Betroffene eine solche verlangt; diese hat dann innerhalb von acht Arbeitstagen
nach Gesuchseinreichung zu erfolgen (Art. 78 Abs. 4 AuG; vgl. ANDREAS ZÜND, N.
6 zu Art. 78, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], Migrationsrecht, 3. Aufl.,
2012; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.125). Dabei kann die mündliche Verhandlung, je
nach dem Datum des Gesuchseingangs, auch nach Ablauf der zuvor genehmigten Haft
erfolgen; in solchen Fällen liegt regelmässig bereits eine schriftliche
Zustimmung des kantonalen Haftgerichts vor, die dann an der mündlichen
Verhandlung bestätigt wird oder nicht (HUGI YAR, a.a.O., N. 10.125). Ersucht
der Betroffene nicht um eine mündliche Verhandlung, so kommt entgegen der
Ansicht der Vorinstanz zum Vornherein nicht Art. 78 Abs. 4 AuG zur Anwendung.
Vielmehr ergeht der Genehmigungsentscheid schriftlich nach den Vorgaben von
Art. 78 Abs. 2 AuG.
Die vorinstanzliche Interpretation von Art. 78 Abs. 2 und 4 AuG (vgl. oben E.
3.1) hätte zur Folge, dass der Freiheitsentzug im Falle der Haftverlängerung
bis zur gerichtlichen Genehmigung mit acht Arbeitstagen mehr als doppelt so
lange dauern dürfte als bei der erstmaligen Anordnung der Haft (96 Stunden),
obwohl bei Letzterer eine vorherige gerichtliche Überprüfung nicht möglich ist.
Keinesfalls kann sich jedoch eine gerichtliche Behörde, welche über die
Genehmigung der Verlängerung der Durchsetzungshaft zu befinden hat, auf eine
Frist berufen, die zur Beschleunigung des Verfahrens zugunsten des Inhaftierten
bei der Durchführung einer mündlichen Verhandlung dient (Art. 78 Abs. 4 AuG),
um ihrerseits mit dem erforderlichen Genehmigungsentscheid zuzuwarten und damit
das Verfahren zu verzögern.
3.2.3 Im vorliegenden Verfahren hat der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19.
September 2012 ausdrücklich auf eine mündliche Verhandlung für den
gerichtlichen Genehmigungsentscheid zur Verlängerung der Durchsetzungshaft
verzichtet. Die Haft wäre gemäss Art. 78 Abs. 2 AuG mit vorgängiger Zustimmung
der kantonalen gerichtlichen Behörde um zwei Monate zu verlängern gewesen. Dies
bedeutet, dass der Genehmigungsentscheid vor dem 1. Oktober 2012 und nicht erst
am 10. Oktober 2012 hätte vorliegen müssen. Der Beschwerdeführer ist somit (auf
eine zu genehmigende Verlängerungsdauer von 2 Monaten) mehr als eine Woche ohne
Bestätigungsentscheid festgehalten worden. Seine zentrale prozessuale Garantie
auf rechtzeitige gerichtliche Prüfung ist in gravierender Weise missachtet
worden. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat demnach Art. 78
Abs. 2 AuG, Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 EMRK verletzt. Es liegt ein
schwerwiegender Verfahrensfehler vor.
4.
4.1 Den verfahrensrechtlichen Garantien kommt bei den Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht grundsätzliche Bedeutung zu; das Bundesgericht achtet besonders
streng auf deren Einhaltung (vgl. oben E. 3.2.1 und 3.2.3; BGE 137 I 23 E. 2.5
S. 29; 128 II 241 E. 3.5 S. 245; 121 II 105 E. 2c S. 109; Urteil 2C_936/2010
vom 24. Dezember 2010 E. 2.3; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.14 und N. 10.44 ff.).
Gleichwohl führt eine Verletzung von Verfahrensvorschriften nicht immer zu
einer Haftentlassung: Nach der Rechtsprechung kommt es vielmehr einerseits
darauf an, welche Bedeutung den verletzten Vorschriften für die Wahrung der
Rechte des Betroffenen zukommt, andererseits kann das Anliegen einer
reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung der Freilassung entgegenstehen,
wenn der Ausländer die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet (vgl. BGE
121 II 105 E. 2c S. 109, 110 E. 2a S. 113; 121 II 110 E. 2 S. 113 ff.; 122 II
154 E. 3 S. 158 f.; Urteil 2C_936/2010 vom 24. Dezember 2010 E. 2.3; 2C_60/2007
vom 10. April 2007 E. 2.3.3).
4.2 Zu prüfen ist demnach, ob allfällige öffentliche Interessen (öffentliche
Ordnung und Sicherheit) am Fortbestehen der Durchsetzungshaft den gravierenden
Verfahrensmangel vorliegend tatsächlich aufzuwiegen vermögen. Der
Beschwerdeführer hat Delikte begangen (Verurteilungen u.a. wegen
gewerbsmässigen Diebstahls und geringfügigen Übertretungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz [regelmässiger Kauf und Konsum von Cannabis; 50 Gramm]),
welche die öffentliche Ordnung beeinträchtigt haben, und ein entsprechendes
Verhalten ist auch weiterhin nicht auszuschliessen. Jedoch liegt ein besonders
schwerwiegender Verfahrensfehler vor, indem der Beschwerdeführer während mehr
als einer Woche widerrechtlich festgehalten wurde (vgl. E. 3.2.3). Die vom
Beschwerdeführer begangenen Delikte haben nicht das Gewicht, diesen
Verfahrensmangel aufzuwiegen.
Dies gilt umso mehr, als sich der Beschwerdeführer bereits sehr lange in
ausländerrechtlich begründeter Haft befindet. Er war im Jahr 2011 rund vier
Monate in Ausschaffungshaft und zuletzt ein Jahr in Durchsetzungshaft, sodass
die ausländerrechtlich motivierte Festhaltung bereits 16 Monate andauert und
die gesetzlich zulässige Höchstdauer von 18 Monaten (Art. 78 i.V.m. 79 Abs. 1
und 2 AuG) in Kürze erreicht sein wird.
5.
Der Beschwerdeführer ist demnach unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
Unbenommen ist es der Behörde allerdings, gegenüber dem Beschwerdeführer eine
Eingrenzung anzuordnen (Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG). Zweck dieser Massnahme ist
es, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre
Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung weiterhin
sicherzustellen (ZÜND, a.a.O., N. 5 zu Art. 74 AuG). Sie ist milderes Mittel
zum ausländerrechtlich begründeten Freiheitsentzug und kann und darf analog
diesem auch eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht
entfalten. Die Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung kann mit Freiheitsstrafe
bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe geahndet werden (Art. 119 AuG; vgl.
Urteil 2C_1044/2012 vom 5. November 2012 E. 3.1).
6.
6.1 Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht,
Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, ist aufzuheben.
6.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend werden keine Kosten erhoben (Art. 66
Abs. 1 und 4 BGG). Mit der Gutheissung der Beschwerde wird das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos. Der Kanton
Basel-Stadt wird entschädigungspflichtig (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichts des
Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Einzelrichterin für
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist
unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
2.
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Der Kanton Basel-Stadt hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
2.3 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird als
gegenstandslos abgeschrieben.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Einzelrichterin für
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, und dem Bundesamt für Migration schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 22. November 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Hänni