II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.1050/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2C_1050/2012
Urteil vom 6. Dezember 2013
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiberin Dubs.
Verfahrensbeteiligte
X.________, Pakistan, Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Torsten Kahlhöfer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich, Berninastrasse 45, 8090 Zürich,
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.
Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung,
Beschwerde gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich,
4. Kammer, vom 19. September 2012.
Sachverhalt:
A.
Der pakistanische Staatsbürger X.________ (geb. 15. Januar 1979) reiste im
August 2000 in die Schweiz ein, um im Kanton Luzern eine Hotelfachschule zu
besuchen und erhielt eine befristete Aufenthaltsbewilligung als Schüler bzw.
Servicepraktikant, die zuletzt bis zum 14. August 2004 verlängert wurde. Am 4.
Oktober 2004 heiratete X.________ eine im Kanton Luzern
niederlassungsberechtigte portugiesische Staatsangehörige. Gestützt auf die
Heirat erhielt X._______ eine bis zum 4. Oktober 2009 gültige
Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA. Am 25. Februar 2008 trennte sich X.________ von
seiner Ehefrau, der gemeinsame Haushalt wurde aufgehoben und die Ehefrau zog
weg. X.________, dessen Aufenthaltsort unbekannt war, wurde von der
Einwohnerkontrolle gleichen Datums abgemeldet. X.________ wohnte in der Folge
im Kanton Zürich, ohne sich dort anzumelden, und arbeitete ab 16. September
2009 als Service-Mitarbeiter in einem Hotel in Zürich.
Am 19. Januar 2010 ersuchte X.________ das Migrationsamt des Kantons Zürich um
Verlängerung seiner bis zum 4. Oktober 2009 gültig gewesenen
Aufenthaltsbewilligung. Ohne den Entscheid über die Verlängerung seiner
Aufenthaltsbewilligung abzuwarten und ohne Rückreisevisum reiste X.________
aber bereits am 4. Februar 2010 nach Pakistan, um dort seine erkrankte Mutter
zu besuchen.
Bei der Schweizerischen Botschaft in Islamabad beantragte X.______ am 4. Mai
2010 ein Visum für einen langfristigen Aufenthalt in der Schweiz, wobei er als
Aufenthaltszweck "Familiennachzug" angab. Mit E-Mail vom 20. Mai 2010 wendete
sich X.________ betreffend sein Visumsgesuch direkt an das Migrationsamt des
Kantons Zürich. Am 7. April 2011 liess X.________ beim Migrationsamt ein
weiteres Mal um Verlängerung seiner bis zum 4. Oktober 2009 gültig gewesenen
Aufenthaltsbewilligung ersuchen. Am 18. Mai 2011 wurde die kinderlose Ehe von
X.________ geschieden.
B.
Mit Verfügung vom 13. Juli 2011 stellte das Migrationsamt fest, die
Aufenthaltsbewilligung von X.________ sei erloschen, und wies seine Gesuche vom
19. Januar 2010 und 4. Mai 2011 um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw.
um Bewilligung der Wiedereinreise in die Schweiz ab. Die dagegen von X.________
erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 23. Oktober 2012
beantragt X.________, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom
19. September 2012 aufzuheben, das Migrationsamt des Kantons Zürich anzuweisen,
die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern oder ihm diese
wieder zu erteilen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Zudem ersucht X.________ um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung.
Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich sowie das Bundesamt für Migration
schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Migrationsamt des Kantons Zürich
liess sich nicht vernehmen.
Erwägungen:
1.
1.1. Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche
Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht
einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Für das Eintreten
genügt, wenn die betroffene Person in vertretbarer Weise dartut, dass
potenziell ein Anspruch auf die Bewilligung besteht; ob die jeweiligen
Voraussetzungen tatsächlich gegeben sind, bildet Gegenstand der materiellen
Beurteilung (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f., 497 E. 3.3 S. 500 f.). Der
Beschwerdeführer war mit einer EU-Bürgerin verheiratet, von der er nun
geschieden ist. Er macht einen Anwesenheitsanspruch gestützt auf Art. 50 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer
[AuG; SR 142.20] geltend. Das Rechtsmittel ist zulässig.
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die
Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt
oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 BGG bzw. Art.
105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substantiiert
vorzubringen ist (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 II 304
E. 2.5 S. 314 mit Hinweisen), setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels
für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Auf
rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung oder der
Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 137 II 353 E. 5.1 S.
356.).
1.3. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist daher weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente
noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus
einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde
mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen
(BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400).
2.
2.1. Nach Art. 3 Abs. 1 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR
0.142.112.681) haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige
einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr
Wohnung zu nehmen.
2.2. Der Beschwerdeführer hatte somit als Ehegatte einer EU-Bürgerin gestützt
auf das Freizügigkeitsrecht grundsätzlich einen Anspruch auf Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehe formell fortdauerte (Art. 7 lit. d FZA
i.V.m. Art. 3 Anhang I FZA; Urteil des EuGH vom 13. Februar 1985 C-267/83
Diatta, Rec. 1985 S. 567; BGE 130 II 113 E. 8 S. 127 ff.). Dieses Recht steht
indessen unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (BGE 130 II 113 E. 9 S. 129
ff.); fehlt der Wille zur Gemeinschaft und dient das formelle Eheband
ausschliesslich (noch) dazu, die ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu
umgehen, fällt der Anspruch dahin (Urteil 2C_65/2012 vom 22. März 2013 E. 2.1
mit Hinweisen, zur Publikation vorgesehen). Die Verlängerung der abgeleiteten
Bewilligung des Drittstaatsangehörigen kann in diesem Fall mangels
Fortbestehens der Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 VEP
(SR 142.203) i.V.m. Art. 62 lit. d AuG (Nichteinhalten einer mit der Verfügung
verbundenen Bedingung) verweigert werden, da das Freizügigkeitsabkommen
diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. Art. 2 Abs.
2 AuG; Urteil 2C_65/2012 vom 22. März 2013 E. 2.1 mit Hinweisen, zur
Publikation vorgesehen).
2.3. Die dem Beschwerdeführer gestützt auf das Freizügigkeitsrecht ausgestellte
EG/EFTA-Aufenthaltsbewilligung war bis zum 4. Oktober 2009 gültig. Trotz
entsprechendem Hinweis auf der Aufenthaltsbewilligung selber, hatte es der
Beschwerdeführer unterlassen, spätestens 14 Tage vor deren Ablauf ein
Verlängerungsgesuch einzureichen. Da er nach der Auflösung des ehelichen
Haushalts im Kanton Luzern in den Kanton Zürich gezogen war, ohne sich dort
anzumelden, konnte er von der Ausländerbehörde auch nicht an den
Bewilligungsablauf erinnert werden, wie dies teilweise geschieht.
Als der Beschwerdeführer am 19. Januar 2010 beim Migrationsamt des Kantons
Zürich vorsprach und um Verlängerung der Bewilligung ersuchte, war diese
bereits seit mehr als drei Monaten abgelaufen. Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. c AuG
erlischt zwar eine Bewilligung mit Ablauf der Gültigkeitsdauer der Bewilligung,
aber offensichtlich ging damals auch das Migrationsamt davon aus, dass der
weitere Verbleib trotzdem zu bewilligen wäre, falls der Beschwerdeführer die
Voraussetzungen dafür erfüllen sollte. Dies ergibt sich aus den Schreiben des
Migrationsamtes vom 15. Februar 2010 an den Beschwerdeführer sowie an seine
damalige Ehegattin betreffend zur Gesuchsbehandlung benötigte zusätzliche
Angaben bzw. Unterlagen bezüglich der damals noch nicht geschiedenen Ehe und
namentlich auch der Integration des Beschwerdeführers in der Schweiz. Diese
Beurteilung entspricht auch der in der migrationsrechtlichen Literatur
betreffend verpasster Verlängerungsfrist vertretenen Meinung. Danach ist aus
Gründen der Verhältnismässigkeit und zur Vermeidung von überspitztem
Formalismus bei fahrlässig verspäteter Gesuchseinreichung die Wiedererteilung
der Bewilligung im Regelfall geboten ( MARC SPESCHA, in: Spescha/Thür/ Zünd/
Bolzli, Migrationsrecht, 3. Aufl. 2012, Rz. 2 zu Art. 61 Abs. 1 lit. c AuG).
Dem ist beizupflichten. Der Auffassung der Vorinstanz, in Anlehnung an die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 61 Abs. 2 AuG, wonach der Grund der
Landesabwesenheit für das Erlöschen der Bewilligung keine Rolle spiele (vgl.
2C_980/2010 E. 2.1 mit Hinweisen), komme es auch bei Art. 61 Abs. 1 lit. c AuG
auf den Grund der verspäteten Gesuchseinreichung nicht an, womit der Ablauf der
Gültigkeitsdauer als absoluter Erlöschensgrund zu qualifizieren sei, kann somit
nicht gefolgt werden. Wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, beziehen
sich die beiden Bestimmungen auf unterschiedliche Sachverhalte: So setzt die
Anwendung von Art. 61 Abs. 1 lit. c AuG keine Änderung der Lebensumstände
voraus, währenddem Art. 61 Abs. 2 AuG die Situation bei Wegzug aus der Schweiz
regelt. Es erwiese sich als unverhältnismässig, die striktere Betrachtungsweise
in letztgenannter Konstellation auch anzuwenden, wenn ein in der Schweiz
lebender Aufenthaltsberechtigter fahrlässig übersieht, dass seine Bewilligung
abgelaufen ist.
2.4. Unbestrittenermassen ist der Beschwerdeführer, bevor sein (verspätetes)
Verlängerungssgesuch geprüft werden konnte, nach Pakistan gereist, weil seine
Mutter erkrankt war. Er hat sich jedoch bereits nach drei Monaten und somit vor
Ablauf der Frist von sechs Monaten, nach welcher die Aufenthaltsbewilligung
erlischt (vgl. Art. 61 Abs. 2 AuG), bei der Schweizerischen Botschaft in
Islamabad sowie beim Migrationsamt gemeldet und um Erteilung eines
Rückreisevisums ersucht. Wäre ihm die Aufenthaltsbewilligung bereits vor seiner
Ausreise verlängert worden, ist davon auszugehen, dass ihm ohne Weiteres die
Wiedereinreise bewilligt worden wäre. Wenn der Beschwerdeführer sich nun
seither in Pakistan aufhält, ist dies allein auf die langwierige Behandlung und
schliessliche Ablehnung seines Verlängerungs- bzw. Rückreisegesuchs durch die
kantonalen Behörden zurückzuführen. Wie dargelegt (E. 2.3 hiervor), gingen
diese fälschlicherweise davon aus, dass ein allfälliger Bewilligungsanspruch
infolge der verspäteten Gesuchseinreichung definitiv untergegangen war. Unter
diesen Umständen kann dem Beschwerdeführer sein länger als vorgesehenes
Fernbleiben nicht vorgehalten werden. Die oben erwähnte bundesgerichtliche
Rechtsprechung zu Art. 61 Abs. 2 AuG, wonach die Gründe für die
Landesabwesenheit unerheblich sind, ist bei vorliegender Konstellation, die
nicht in den Anwendungsbereich von Art. 61 Abs. 2 AuG fällt, nicht massgebend.
Verfügt der Beschwerdeführer tatsächlich über den geltend gemachten
Bewilligungsanspruch, was nachfolgend zu prüfen ist, wird ihm daher die
Aufenthaltsbewilligung wieder zu erteilen sein.
3.
3.1. Da der Beschwerdeführer seit 25. Februar 2008 von seiner portugiesischen
Ehegattin getrennt lebte und die Ehe als definitiv gescheitert betrachtet
werden musste, fiel eine Bewilligungsverlängerung, selbst wenn darum vor Ablauf
der Gültigkeitsdauer der EG/EFTA-Bewilligung ersucht worden wäre, gestützt auf
das Freizügigkeitsrecht von vornherein ausser Betracht (vgl. E. 2.2).
Gegenteiliges wird auch vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Inzwischen wurde
die Ehe geschieden.
3.2. Ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern haben unter Vorbehalt von
Art. 51 Abs. 1 AuG Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit ihrem Partner zusammenwohnen (Art. 42 Abs.
1 AuG). Der Bewilligungsanspruch besteht trotz Auflösens bzw. definitiven
Scheiterns der Ehegemeinschaft fort, wenn diese mindestens drei Jahre gedauert
und die betroffene ausländische Person sich hier erfolgreich integriert hat
(Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG; BGE 136 II 113 E. 3.3.3 S. 119). Da EU-Bürger und
ihre Angehörigen freizügigkeitsrechtlich nicht schlechter gestellt werden
dürfen als Schweizer Bürger in der gleichen Situation (vgl. Art. 2 FZA und Art.
2 Abs. 2 AuG), kann sich der Beschwerdeführer auf diese Bestimmung berufen.
3.3. Vorliegend ging auch die Vorinstanz davon aus, dass die Ehegemeinschaft
des Beschwerdeführers mit seiner ehemaligen portugiesischen Ehefrau drei Jahre
gedauert hatte. Sie hat die Integration des Beschwerdeführers zwar unter dem
Aspekt von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG nicht geprüft, da sie den entsprechenden
Bewilligungsanspruch wegen verspätetem Verlängerungsgesuch zu Unrecht als
endgültig untergegangen erachtet hatte, aber im Zusammenhang mit Art. 30 AuG
beurteilt, weshalb der Sachverhalt diesbezüglich genügend erstellt ist.
3.4. Zu prüfen bleibt somit, ob der Beschwerdeführer als erfolgreich integriert
im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG betrachtet werden kann (vgl. Urteile
2C_427/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 5.2, 2C_749/2011 vom 20. Januar 2012 E. 3.2
und 3.3, je mit Hinweisen).
3.4.1. Es wird auch von der Vorinstanz nicht in Abrede gestellt, dass der
Beschwerdeführer in der Schweiz stets erwerbstätig war, vorerst als
Servicepraktikant in mehreren Betrieben im Rahmen seiner Ausbildung, danach als
Servicefachangestellter ebenfalls bei verschiedenen Arbeitgebern, wobei der
Stellenwechsel im Gastgewerbe durchaus üblich ist und ihm nicht zum Vorwurf
gemacht werden kann. Im Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer sich wegen der
Erkrankung seiner Mutter in sein Heimatland begab, hatte er eine Stelle als
Servicemitarbeiter in einem Hotel in Zürich inne. Der Beschwerdeführer ist
somit beruflich in der Schweiz integriert.
Entgegen der Einschätzung der Vorinstanz, ist aufgrund der belegten
Vereinstätigkeit des Beschwerdeführers bei einem Cricket Club in Zürich auch
auf eine soziale Integration zu schliessen. Umso mehr als der Beschwerdeführer
nicht bloss Vereinsmitglied, sondern sogar Mannschaftskapitän des
schweizerischen Nationalteams war. Dass es sich dabei um eine Sportart handelt,
die hauptsächlich in den Ländern des Commonwealth populär ist, weshalb auch die
Vereinsmitglieder teilweise aus diesen Ländern stammen, steht diesem Schluss
nicht entgegen.
3.4.2. Die Vorinstanz hegt zwar Zweifel betreffend die Deutschkenntnisse des
Beschwerdeführers, vermag sich dafür jedoch auf keine Belege zu stützen. Im
Gegenteil bestätigt ein Arbeitszeugnis vielmehr, der Beschwerdeführer habe im
Jahr 2008 die deutsche Sprache sehr gut beherrscht. Einzig aus dem Umstand,
dass der Beschwerdeführer dem Migrationsamt aus Pakistan auf Englisch
geschrieben hat, kann nicht auf mangelnde Deutschkenntnisse geschlossen werden,
zumal die Einreiseformalitäten bei der Schweizerischen Botschaft in Islamabad
vermutlich mehrheitlich auf Englisch abgewickelt werden (vgl. das dort
ausgefüllte Gesuchsformular). Zudem ist schwer vorstellbar, dass der
Beschwerdeführer die in den verschiedenen Arbeitszeugnissen aufgelisteten
Aufgaben zur Befriedigung des jeweiligen Arbeitgebers hätte ausführen können,
ohne über genügende Deutschkenntnisse zu verfügen.
3.4.3. Im Übrigen war der Beschwerdeführer nie fürsorgeabhängig und hat - mit
Ausnahme eines Kontrollschilderproblems - nicht zu Klagen Anlass gegeben. Damit
kann ihm einzig der sorglose Umgang mit den melderechtlichen Formalitäten
negativ angelastet werden, was für die vorliegende Beurteilung der Integration
jedoch nicht massgeblich ins Gewicht fällt (vgl. Urteil 2C_749/2011 vom 20.
Januar 2012 E. 3.3 mit Hinweisen). Zusammenfassend ergibt sich, dass der
Beschwerdeführer in der Schweiz als erfolgreich integriert zu betrachten ist
und somit die Voraussetzungen für einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz
gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG erfüllt.
4.
4.1. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und das angefochtene Urteil
aufzuheben. Das Migrationsamt des Kantons Zürich ist anzuweisen, dem
Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung wieder zu erteilen.
4.2. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Gerichtskosten
geschuldet (vgl. Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Zürich hat den
Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren indessen angemessen zu
entschädigen (vgl. Art. 68 BGG). Dadurch wird das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos. Das Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich wird über die Kosten- und Entschädigungsfrage für die
vorinstanzlichen Verfahren im Kanton neu zu befinden haben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 19. September 2012 aufgehoben. Das Migrationsamt des Kantons
Zürich wird angewiesen, dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung wieder
zu erteilen.
2.
2.1. Es werden keine Kosten erhoben.
2.2. Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
2.3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird als
gegenstandslos abgeschrieben.
3.
Die Sache wird an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen zur
Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das kantonale Verfahren.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt des Kantons Zürich,
der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Dezember 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Dubs
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