I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.561/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
1C_561/2012
Urteil vom 4. Oktober 2013
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Fonjallaz, Präsident,
Bundesrichter Aemisegger, Karlen,
Gerichtsschreiber Stohner.
Verfahrensbeteiligte
X.________ Genossenschaft,
Beschwerdeführerin,
gegen
1. A.Y.________ und B.Y.________,
2. C.Z.________ und D.Z.________,
3. E.V.________ und F.V.________,
4. G.W.________,
Beschwerdegegner,
Baukommission der Einwohnergemeinde Nennigkofen,
Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn.
Gegenstand
Bauen ausserhalb der Bauzone (Folientunnel),
Beschwerde gegen das Urteil vom 27. September 2012 des Verwaltungsgerichts des
Kantons Solothurn.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ Genossenschaft erwarb in Nennigkofen das in der
Landwirtschaftszone gelegene Grundstück Gbbl. Nr. 132 und weitere angrenzende
Grundstücksparzellen, um darauf landwirtschaftliche Erzeugnisse - insbesondere
verschiedene Sorten von Gemüsen, Früchten und Beeren - zu produzieren und damit
die Mitglieder der Genossenschaft wie auch andere Kunden zu versorgen. Für die
Produktion von witterungsempfindlichem Gemüse (insbesondere Tomaten, Paprika,
Auberginen und Gurken) wurde auf dem Grundstück Gbbl. Nr. 132 mit der
Erstellung von fünf Folientunnel begonnen, ohne hierfür eine Baubewilligung
einzuholen.
Am 8. März 2012 erhoben Nachbarn bei der Einwohnergemeinde Nennigkofen
Beschwerde. Zu diesem Zeitpunkt war ein Folientunnel fertiggestellt, bei den
anderen vier stand erst das Metallgerüst. Die Baukommission der
Einwohnergemeinde Nennigkofen verhängte gleichentags einen sofortigen Baustopp
und forderte die Grundstückseigentümerin auf, ein nachträgliches Baugesuch
inklusive Betriebskonzept einzureichen. Dieser Aufforderung kam die X.________
Genossenschaft nach. Gegen das nachträgliche Baugesuch wurden in der Folge fünf
Einsprachen eingereicht.
Mit Verfügung vom 1. Juni 2012 verweigerte das Bau- und Justizdepartement des
Kantons Solothurn die nachträgliche Baubewilligung und ordnete an, die
Folientunnel seien bis zum 30. September 2012 zu entfernen, und der
ursprüngliche Zustand sei wiederherzustellen.
Am 7. Juni 2012 nahm die X.________ Genossenschaft die eingestellten Arbeiten
wieder auf und überzog auch die restlichen vier Metallgestelle mit Folien.
Am 14. Juni 2012 erhob die X.________ Genossenschaft Beschwerde an das
Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und beantragte in der Hauptsache, die
Verfügung des Bau- und Justizdepartements sei aufzuheben, und die
Baubewilligung sei zu erteilen.
Mit Urteil vom 27. September 2012 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab
(Dispositiv-Ziffer 1) und gewährte für den Abbau der Folientunnel eine
Nachfrist bis zum 30. November 2012 (Dispositiv-Ziffer 2).
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht
vom 31. Oktober 2012 beantragt die X.________ Genossenschaft in der Hauptsache
die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 27. September 2012 und
die Erteilung der Baubewilligung. Eventualiter sei eine Ausnahmebewilligung
gemäss Art. 24 RPG (SR 700) zu erteilen. Subeventualiter sei auf die
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands zu verzichten. Subsubeventualiter
sei die Frist für den Abbau der Folientunnel auf den 30. November des Jahres
festzulegen, in dem das Bundesgericht seinen Entscheid fälle.
Mit Verfügung vom 28. November 2012 hat der Präsident der I.
öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zuerkannt.
Das Verwaltungsgericht und das Bau- und Justizdepartement beantragen, die
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die
Beschwerdegegner (und ehemaligen Einsprecher) stellen das gleiche
Rechtsbegehren und beantragen zusätzlich, für den Abbau der Folientunnel sei
eine kurze Nachfrist anzusetzen. Die Einwohnergemeinde Nennigkofen hat keine
Vernehmlassung zur Beschwerde eingereicht. Das Bundesamt für Raumentwicklung
ARE verzichtet auf eine Stellungnahme. Die Eingaben wurden der
Beschwerdeführerin zugestellt. Diese hat mit Schreiben vom 21. Juni 2013
mitgeteilt, dass sie in der Zwischenzeit vom Amt für Landwirtschaft des Kantons
Solothurn offiziell als landwirtschaftlicher Betrieb anerkannt worden sei.
Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil der Vorinstanz ist ein Entscheid einer letzten
kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Ihm liegt ein
Beschwerdeverfahren über eine baurechtliche Bewilligung und damit eine
öffentlich-rechtliche Angelegenheit zugrunde. Das Bundesgerichtsgesetz enthält
auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts keinen Ausschlussgrund von der
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a und Art.
83 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.2 S. 251; 409 E. 1.1 S. 411).
Die Vorinstanz wies die Beschwerde ab und bestätigte den Entscheid des Bau- und
Justizdepartements vom 1. Juni 2012, mit welchem der Beschwerdeführerin die
nachträgliche Baubewilligung für die erstellten Folientunnel nicht erteilt und
die Wiederherstellung angeordnet wurde. Die Beschwerdeführerin ist als
Baugesuchstellerin und als von der Wiederherstellung Betroffene durch das
angefochtene Urteil besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung. Sie ist damit gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG zur
Beschwerdeführung legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Umstritten ist zunächst ob der Gemüseanbau in den Folientunnel in der
Landwirtschaftszone zonenkonform ist.
2.1. Art. 22 RPG regelt die Baubewilligungspflicht:
Art. 22 Baubewilligung
1 Bauten und Anlagen dürfen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder
geändert werden.
2 Voraussetzung einer Bewilligung ist, dass a. die Bauten und Anlagen dem Zweck
der Nutzungszone entsprechen und b. das Land erschlossen ist.
3 Die übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts
bleiben vorbehalten.
Mit den Teilrevisionen des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998 (in Kraft
seit 1. September 2000 [AS 2000 2042; BBl 1996 III 513]) und vom 23. März 2007
(in Kraft seit 1. September 2007 [AS 2007 3637; BBl 2005 7097]) sind die
Bestimmungen über die Landwirtschaftszonen neu gefasst worden:
Art. 16 Landwirtschaftszonen
1 Landwirtschaftszonen dienen der langfristigen Sicherung der Ernährungsbasis
des Landes, der Erhaltung der Landschaft und des Erholungsraums oder dem
ökologischen Ausgleich und sollen entsprechend ihren verschiedenen Funktionen
von Überbauungen weitgehend freigehalten werden. Sie umfassen Land, das: a.
sich für die landwirtschaftliche Bewirtschaftung oder den produzierenden
Gartenbau eignet und zur Erfüllung der verschiedenen Aufgaben der
Landwirtschaft benötigt wird; oder b. im Gesamtinteresse landwirtschaftlich
bewirtschaftet werden soll.
2 Soweit möglich werden grössere zusammenhängende Flächen ausgeschieden.
3 Die Kantone tragen in ihren Planungen den verschiedenen Funktionen der
Landwirtschaftszone angemessen Rechnung.
Art. 16a Zonenkonforme Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone
1 Zonenkonform sind Bauten und Anlagen, die zur landwirtschaftlichen
Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind. Vorbehalten
bleibt eine engere Umschreibung der Zonenkonformität im Rahmen von Art. 16 Abs.
3.
1bis (...).
2 Bauten und Anlagen, die der inneren Aufstockung eines landwirtschaftlichen
oder eines dem produzierenden Gartenbau zugehörigen Betriebs dienen, sind
zonenkonform. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
3 Bauten und Anlagen, die über eine innere Aufstockung hinausgehen, können als
zonenkonform bewilligt werden, wenn sie in einem Gebiet der Landwirtschaftszone
erstellt werden sollen, das vom Kanton in einem Planungsverfahren dafür
freigegeben wird.
Art. 16a RPG wird in Art. 34 ff. RPV (SR 700.1) näher ausgeführt:
Art. 34 Allgemeine Zonenkonformität von Bauten und Anlagen in der
Landwirtschaftszone (Art. 16a Abs. 1 - 3 RPG)
1 In der Landwirtschaftszone zonenkonform sind Bauten und Anlagen, wenn sie der
bodenabhängigen Bewirtschaftung oder der inneren Aufstockung dienen oder - in
den dafür vorgesehenen Gebieten gemäss Art. 16a Abs. 3 RPG - für eine
Bewirtschaftung benötigt werden, die über eine innere Aufstockung hinausgeht,
und wenn sie verwendet werden für: a. die Produktion verwertbarer Erzeugnisse
aus Pflanzenbau und Nutztierhaltung; b. die Bewirtschaftung naturnaher Flächen.
2 - 5 (...).
Art. 37 Innere Aufstockungen im Bereich des Gemüsebaus und des produzierenden
Gartenbaus
1 Als innere Aufstockung (Art. 16a Abs. 2 RPG) gilt die Errichtung von Bauten
und Anlagen für den bodenunabhängigen Gemüse- und Gartenbau, wenn die
bodenunabhängig bewirtschaftete Fläche 35 Prozent der gemüse- oder
gartenbaulichen Anbaufläche des Betriebs nicht übersteigt und nicht mehr als
5000 m2 beträgt.
2 Als bodenunabhängig gilt die Bewirtschaftung, wenn kein hinreichend enger
Bezug zum natürlichen Boden besteht.
Art. 38 Bauten und Anlagen, die über eine innere Aufstockung hinausgehen
Der Kanton legt im Rahmen seiner Richtplanung oder auf dem Wege der
Gesetzgebung die Anforderungen fest, die bei der Ausscheidung von Zonen nach
Art. 16a Abs. 3 RPG zu beachten sind; massgebend sind dabei die Ziele und
Grundsätze nach den Art. 1 und 3 RPG.
2.2. Die Vorinstanz hat erwogen, die Folientunnel seien
baubewilligungspflichtig. In der Landwirtschaftszone seien Bauten und Anlagen
zonenkonform, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den
produzierenden Gartenbau nötig seien (Art. 16a Abs. 1 RPG). Für eine
bestimmungsgemässe Nutzung dieser Bauten und Anlagen müsse der Boden als
Produktionsfaktor unentbehrlich sein. Zur Bewirtschaftung des freien Landes
bestehe namentlich dann eine hinreichend enge Beziehung, wenn
Freilandgärtnereien Pflanzen in Treibhausanlagen bloss vorziehen und später zum
Auswachsen in offenes Land versetzen würden. Ob ein überwiegend bodenabhängig
produzierender und damit zonenkonformer Betrieb vorliege, ergebe sich aus einer
Gesamtbetrachtung des langfristigen Bewirtschaftungskonzepts und der zu dessen
Realisierung eingesetzten Mittel.
Im zu beurteilenden Fall falle entscheidend ins Gewicht, dass die Produktion
der Tomaten, Paprika, Auberginen und Gurken nach Angaben der Beschwerdeführerin
in deren Betriebskonzept vom März 2012 nicht ohne Folientunnel erfolgen könne.
Das Gemüse bleibe bis zur Ernte in den Tunnel. Diese hätten somit nicht bloss
eine dem Freilandanbau dienende Funktion inne, sondern bildeten die
Hauptvoraussetzung für die Produktion. Der unter den Folientunnel
bewirtschaftete Betriebsteil sei als selbstständiger, neben der
Freilandbewirtschaftung stehender Betriebsteil zu qualifizieren. Es könne daher
nicht von einer Hilfsfunktion der Tunnel gegenüber der restlichen
Freilandbewirtschaftung gesprochen werden. Bei einer Gesamtbetrachtung sei die
zu beurteilende Gemüseproduktion in den Folientunnel als überwiegend
bodenunabhängiger Betriebsteil zu qualifizieren. Dieser sei in der
Landwirtschaftszone nicht zonenkonform, weshalb die Erteilung einer
(nachträglichen) Baubewilligung gemäss Art. 22 RPG ausser Betracht falle.
2.3. Die Beschwerdeführerin führt aus, entgegen der Auffassung der Vorinstanz
handle es sich vorliegend um eine bodenabhängige Produktionsform. In den
Folientunnel werde kein künstliches Klima erzeugt, d.h. weder Beleuchtung,
Belüftung, Temperatur oder Luftfeuchtigkeit würden künstlich reguliert, und
auch die Bewässerung erfolge weitgehend natürlich durch ausserhalb der
Folientunnel versickertes Regenwasser. Einzig in Zeiten grosser Trockenheit
werde gleich wie bei Freilandkulturen manuell bewässert. Die Folientunnel seien
auch nicht hermetisch abgeschlossen, sondern auf einer Stirnseite und meist
auch seitlich offen. Die Folientunnel seien für den Witterungsschutz notwendig
und würden einzig aus diesem Grund verwendet. Tomaten könnten in unserem Klima
nicht ohne Schutzdach gegen Niederschläge kultiviert werden, da sie
zwangsläufig an Kraut- und/oder Braunfäule erkranken und daran eingehen würden.
Auch bei Paprika, Auberginen und Gurken sei namentlich die Gefahr von
Grauschimmel ohne Witterungsschutz gross. Der Witterungsschutz bewirke zwar
leicht erhöhte Temperaturen und dadurch auch einen leichten Mehrertrag,
trotzdem sei die vorliegend praktizierte Produktion nicht vergleichbar mit
derjenigen in Gewächshäusern, wo insbesondere die Temperatur künstlich
reguliert werde. Der Witterungsschutz gehöre wie andere Schutzmassnahmen zur
normalen und notwendigen Pflegearbeit in der Landwirtschaft (Bsp. Abdeckung von
Obstbaumkulturen zwecks Hagelschutz). Zudem würden die Folientunnel nur 2,27 %
der gesamten Produktionsfläche (Gemüse, Obst und Beeren) bzw. 4,16 % der
Gemüseanbaufläche bedecken. Bei einer Gesamtbetrachtung ergebe sich, dass ein
bodenabhängig produzierender Betrieb vorliege.
2.4.
2.4.1. Die Folientunnel sind auf Dauer angelegt und fest mit dem Erdboden
verbunden. Sie vermögen die Nutzungsordnung zu beeinflussen, da sie das
Landschaftsbild erheblich verändern. Die Errichtung der Folientunnel ist damit
baubewilligungspflichtig. Zu prüfen ist deren Zonenkonformität (vgl. Art. 22
Abs. 2 lit. a RPG i.V.m. Art. 16a RPG).
2.4.2. Das Bundesgericht hatte sich in seiner bisherigen Rechtsprechung
verschiedentlich mit der Zonenkonformität von Bauten und Anlagen im Bereich des
Gartenbaus zu befassen und führte dazu Folgendes aus: "Gartenbau passt bloss
dann in die Landwirtschaftszone, wenn zur Bewirtschaftung freien Landes eine
hinreichend enge Beziehung besteht. Dies trifft etwa auf Freilandgärtnereien
zu, welche Pflanzen in Treibhausanlagen bloss vorziehen und später in offenes
Land versetzen und dort auswachsen lassen. Betriebe, die überwiegend mit
künstlichem Klima unter ständigen, festen Abdeckungen arbeiten, entsprechen
nicht dem Zweck der Landwirtschaftszone. Somit ist derjenige Gartenbau in einer
Landwirtschaftszone als zonenkonform anzuerkennen, der in Arbeitsweise und
Landbedarf mit der landwirtschaftlichen Nutzung vergleichbar ist und zur
Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung hat; als
zonenkonform kann somit nur der überwiegend bodenabhängig produzierende
Gartenbau bezeichnet werden. Bodenabhängig ist ein solcher Betrieb, wenn er bei
einer gesamthaften Betrachtung seines langfristigen Bewirtschaftungskonzepts
und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel als Freilandbetrieb
bezeichnet werden kann" (BGE 120 Ib 266 E. 2a S. 268 f.). Das Bundesgericht
präzisierte weiter, der notwendige Bezug zum Boden fehle bei Gewächshäusern, in
denen die Pflanzen von der Saat bis zum Verkauf verblieben; dies gelte selbst
dann, wenn die Pflanzen direkt im gewachsenen Boden des Gewächshauses gezogen
würden (vgl. BGE 120 Ib 266 E. 2b S. 269 f.). Für die Beurteilung, ob von einer
überwiegend bodenabhängigen Produktion gesprochen werden könne, sei eine mehr
an qualitativen denn an quantitativen Faktoren anknüpfende Betrachtungsweise
entscheidend. Dies bedeute, dass den Betriebsbauten und Treibhäusern nur eine
Hilfsfunktion bei der unter natürlichen Bedingungen erfolgenden Kultivierung
des Bodens zukommen dürfe (BGE 120 Ib E. 3b S. 272). Diese Rechtsprechung lässt
sich auf Landwirtschaftsbetriebe mit Gemüseanbau unter festen Abdeckungen
übertragen, da sich insoweit eine Anwendung anderer Kriterien und damit eine
unterschiedliche Beurteilung sachlich nicht rechtfertigen liesse.
2.4.3. Mit der Teilrevision des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998 ist der
Begriff der Landwirtschaftszone erweitert worden (Art. 16 RPG; in Kraft seit 1.
September 2000). Mit dieser Änderung verbunden ist die Abkehr von einem reinen
"Produktionsmodell", gemäss welchem die bodenabhängige Produktionsweise das
Hauptcharakteristikum der landwirtschaftlichen Nutzung darstellte, in Richtung
eines "Produktemodells", wonach in der Landwirtschaftszone grundsätzlich auch
bodenunabhängige Bewirtschaftungsformen zugelassen sind, die der langfristigen
Sicherung der Ernährungsbasis des Landes dienen (vgl. Botschaft des Bundesrats
zu einer Teilrevision des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Mai 1999,
in: BBl 1996 III 523 f.). Die Zonenkonformität von Bauten und Anlagen in der
Landwirtschaftszone richtet sich indes nicht unmittelbar nach dem in Art. 16
RPG festgelegten Zonenzweck, sondern wird in Art. 16a RPG besonders
umschrieben. Aus dessen Systematik folgt, dass Bauten und Anlagen für die
bodenunabhängige Nutzung nur unter den Voraussetzungen von Abs. 2 (innere
Aufstockung) oder Abs. 3 (Intensivlandwirtschaftszone) zonenkonform sind. Diese
Auslegung von Art. 16a RPG wird durch Art. 34 Abs. 1 RPV bestätigt, wonach
ausser in den Fällen von Art. 16a Abs. 2 und 3 RPG die Bodenabhängigkeit der
Bewirtschaftung Voraussetzung für die Zonenkonformität bildet.
In den Erläuterungen des ARE zu Art. 34 Abs. 1 RPV wird der Begriff der
"bodenabhängigen Bewirtschaftung" nicht näher umschrieben (vgl. ARE: Neues
Raumplanungsrecht, Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen
für den Vollzug, Februar 2001 [nachfolgend: ARE: Erläuterungen zur RPV], S. 28
ff.). Hingegen finden sich in den Erläuterungen zu Art. 37 Abs. 2 RPV
Ausführungen dazu, was unter bodenunabhängigem Gemüse- und Gartenbau zu
verstehen ist: "Als bodenunabhängig gilt die Bewirtschaftung, wenn kein
hinreichend enger Bezug zum natürlichen Boden besteht. Der hinreichend enge
Bezug zum natürlichen Boden fehlt überall dort, wo sich zwischen den
Pflanzenwurzeln und dem natürlichen Boden eine Trennschicht befindet, der Boden
mithin als Produktionsfaktor ersetzt wird. Hors-sol, Steinwolle,
Nähr-Film-Technik, Dünnschicht-Kultur, japanisches System usw. sind hier die
Stichwörter. Solche Produktionstechniken sind im eigentlichen Wortsinn
bodenunabhängig. Der Boden wird nur noch als Standfläche für die Anlagen
verwendet. Die Pflanzen wurzeln nicht im gewachsenen Boden, sondern hängen an
einem Gitter oder stecken in einer Nährlösung. Unter Umständen sind mehrere
Pflanzenlagen übereinander angeordnet" (ARE: Erläuterungen zur RPV, S. 37).
2.4.4. Die in BGE 120 Ib 266 zu aArt. 16 RPG (in der bis zum 1. September 2000
geltenden Fassung) entwickelten Kriterien zur Abgrenzung zwischen
bodenabhängiger und bodenunabhängiger Produktion sind auch nach der
Teilrevision des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998 massgeblich, da diese,
wie dargelegt, nichts daran geändert hat, dass Bauten und Anlagen (ausser in
den Fällen von Art. 16a Abs. 2 und 3 RPG) in der Landwirtschaftszone nur
zonenkonform sind, wenn sie der bodenabhängigen Bewirtschaftung dienen (vgl.
hierzu auch BGE 129 II 413 E. 3.1 S. 415).
Es besteht auch kein Widerspruch zwischen der bisherigen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung und den Erläuterungen des ARE. Aus dessen Ausführungen zu Art.
37 Abs. 2 RPV folgt (einzig), dass Produktionsformen, bei welchen sich zwischen
den Pflanzenwurzeln und dem natürlichen Boden eine Trennschicht befindet,
sicherlich als bodenunabhängig zu bezeichnen sind. Eine abschliessende
Umschreibung ist darin jedoch nicht zu erblicken, d.h. es kann nicht e
contrario geschlossen werden, dass die Bewirtschaftung zwingend bereits dann
bodenabhängig ist, wenn die Pflanzen im natürlichen Boden wurzeln. Ansonsten
hätte das ARE den Begriff der bodenabhängigen Bewirtschaftung in seinen
Erläuterungen zu Art. 34 Abs. 1 RPV entsprechend definiert, was es, wie
erwähnt, gerade nicht getan hat.
Ein zu schematische Betrachtungsweise vermöchte dem Einzelfall auch nicht
gerecht zu werden. Vielmehr ist es sachgerecht, an der bisherigen
bundesgerichtlichen Rechtsprechung festzuhalten und eine einzelfallbezogene
Gesamtwürdigung vorzunehmen. Bei einer Gesamtbetrachtung aber ist es denkbar,
dass die (überwiegende) Bodenabhängigkeit zu verneinen ist, obwohl die
angebauten Gemüsesorten im Boden wurzeln, stellt dies doch nur einen
Beurteilungsaspekt unter anderen dar. Diese (enge) Auslegung des Begriffs der
bodenabhängigen Produktion trotz Abkehr von einem reinen Produktionsmodell
rechtfertigt sich auch deshalb, weil der Gesetzgeber mit Art. 16a Abs. 2 und 3
RPG die Möglichkeiten der inneren Aufstockung und der Ausscheidung von
Intensivlandwirtschaftszonen geschaffen hat. In diesen beiden Fällen gelten
auch bodenunabhängige Bewirtschaftungsformen in der Landwirtschaftszone als
zonenkonform.
2.4.5. Im zu beurteilenden Fall allerdings sind die Voraussetzungen von Art.
16a Abs. 2 und 3 RPG nicht erfüllt:
Vorliegend ist kein landwirtschaftlicher oder dem produzierenden Gartenbau
dienender Betrieb bereits existent, welcher aufgestockt werden könnte. Vielmehr
ist die Beschwerdeführerin im Begriff, einen neuen Landwirtschaftsbetrieb
aufzubauen, weshalb Art. 16a Abs. 2 RPG nicht anwendbar ist.
Ebenso wenig liegt das betroffene Grundstück Gbbl. Nr. 132 in einer
Intensivlandwirtschaftszone im Sinne von Art. 16a Abs. 3 RPG. Gestützt auf
diese Bestimmung sowie in Anwendung von Art. 37bis Abs. 3 des Planungs- und
Baugesetzes des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 (PBG/SO; BGS 711.1)
stünde es dem Kanton Solothurn und der Gemeinde Nennigkofen offen, bei
ausgewiesenem Bedarf im Rahmen eines Gestaltungsplans und aufgrund des
kantonalen Richtplans eine spezielle Landwirtschaftszone auszuscheiden, welche
der bodenunabhängigen Produktion von verwertbaren Erzeugnissen aus Pflanzenbau
dient. Von dieser Möglichkeit aber haben die kantonalen und kommunalen Behörden
hier bisher keinen Gebrauch gemacht.
2.4.6. Zu prüfen bleibt damit, ob vorliegend bei einer Gesamtbetrachtung von
einer überwiegend bodenabhängigen Bewirtschaftung im Sinne von Art. 16a Abs. 1
RPG gesprochen werden kann.
Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass die Produktion von
witterungsempfindlichem Gemüse nicht ohne Folientunnel erfolgen kann. Die
Pflanzen wurzeln zwar im Boden, sie werden jedoch - im Unterschied zu der BGE
120 Ib 266 zugrunde liegenden Sachverhaltskonstellation - nicht nach einer
gewissen Zeit ins Freiland versetzt; vielmehr verbleibt das Gemüse bis zur
Ernte in den Tunnel. Auch ohne zusätzliche Beheizung der Folientunnel erfolgt
damit aber die Kultivierung unter künstlichen Bedingungen, da das Gemüse einzig
mit ständiger Abdeckung überlebensfähig ist. Insoweit besteht kein
massgeblicher Unterschied zwischen dem Anbau in Folientunnel und jenem in
Gewächshäusern. Zudem bildet der Anbau von Tomaten, Paprika, Auberginen und
Gurken in den Folientunnel im Betriebskonzept der Beschwerdeführerin einen
eigenständigen Produktionszweig, der das Sortiment aus dem Gemüseanbau zwar
erweitert, aber in keinem Zusammenhang mit der Freilandproduktion steht. Den
Folientunnel kommt mithin keine dem Freilandanbau dienende Funktion zu. Ebenso
wenig ist im Übrigen ein Fruchtfolgekonzept erkennbar, mit dem die
Fruchtbarkeit des natürlichen Bodens gewährleistet werden könnte (vgl. hierzu
BGE 120 Ib 266 E. 3b S. 273).
In Würdigung der gesamten Umstände kann beim zu beurteilenden Betriebszweig
daher nicht von einer überwiegend bodenabhängigen Produktion im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung gesprochen werden. Die Vorinstanz hat die
Zonenkonformität der Folientunnel in der Landwirtschaftszone zu Recht verneint.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt ebenfalls die Verweigerung einer
Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG.
3.1. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung von Bauten
und Anlagen ausserhalb der Bauzonen sind in Art. 24 RPG umschrieben:
Art. 24 Ausnahmen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen
Abweichend von Art. 22 Abs. 2 Bst. a können Bewilligungen erteilt werden,
Bauten und Anlagen zu errichten oder ihren Zweck zu ändern, wenn:
a. der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen
erfordert; und
b. keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
An die Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 lit. a RPG sind strenge
Anforderungen zu stellen, um der Zersiedelung der Landschaft entgegenzuwirken.
Die Standortgebundenheit ist nach ständiger Praxis zu bejahen, wenn eine Anlage
aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der
Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist,
oder wenn ein Werk aus bestimmten Gründen in einer Bauzone ausgeschlossen ist.
Dabei genügt eine relative Standortgebundenheit: Es ist nicht erforderlich,
dass überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt; es müssen jedoch
besonders wichtige und objektive Gründe vorliegen, die den vorgesehenen
Standort gegenüber anderen Standorten innerhalb der Bauzone als viel
vorteilhafter erscheinen lassen (BGE 136 II 214 E. 2.1 S. 218 mit weiteren
Hinweisen). Bei Landwirtschaftsbetrieben stimmt der Begriff der
Zonenkonformität im Sinne von Art. 16 Abs. 1 RPG im Wesentlichen mit demjenigen
der Standortgebundenheit gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG überein (BGE 125 II 278 E.
3a S. 281).
3.2. Die Vorinstanz hat erwogen, es seien keine Gründe ersichtlich, weshalb der
Gemüseanbau mittels Folientunnel nicht in einer Bauzone vorgenommen werden
könnte. Die Beschwerdeführerin habe ein an die Parzelle Gbbl. Nr. 132
angrenzendes Grundstück in der Gewerbezone erworben, und eine Versetzung der
Folientunnel auf dieses angrenzende Grundstück sei technisch und
betriebswirtschaftlich möglich. Die Standortgebundenheit sei folglich zu
verneinen, sodass keine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erteilt werden
könne.
3.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Standortgebundenheit sei zu
bejahen, denn für einen landwirtschaftlichen Betrieb sei es finanziell nicht
tragbar, teures Gewerbeland für den Gemüseanbau zu nutzen. Die
Wettbewerbsfähigkeit mit vergleichbaren Betrieben in der Landwirtschaftszone
wäre nicht mehr gegeben. Sie sei folglich aus betriebswirtschaftlichen Gründen
auf einen Standort in der Landwirtschaftszone angewiesen. Zudem bestehe ein
öffentliches Interesse an einer regionalen und ökologischen Gemüseproduktion
mit Folientunnel als Alternative zum Einsatz von Pestiziden.
3.4. Der Argumentation der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Für
die Bejahung der positiven Standortgebundenheit bedarf es eines objektiven
Angewiesenseins auf eine bestimmte Lage. In der Person des Gesuchstellers
liegende Gründe, wie insbesondere finanzielle Aspekte, fallen hingegen ausser
Betracht (vgl. Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht,
5. Aufl. 2008, S. 220). Da das Bauen ausserhalb der Bauzonen nach Absicht des
Gesetzgebers die Ausnahme bleiben soll, beschränkte er die Ausnahmegründe auf
eng begrenzte sachliche Umstände. Das Kostenargument fällt in der Regel nicht
darunter, da dieses fast immer vorgebracht werden kann (vgl. Rudolf Muggli, in:
Kommentar RPG, 2009, Art. 24 RPG N. 9).
Die Vorinstanz hat folglich zutreffend geschlossen, die Voraussetzungen für die
Erteilung einer Ausnahmebewilligung seien nicht erfüllt.
4.
Die Beschwerdeführerin wendet sich schliesslich gegen die angeordnete
Wiederherstellung und rügt diese als unverhältnismässig.
4.1. Die Wiederherstellung bedeutet eine Eigentumsbeschränkung und ist folglich
nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen
Interesse liegt und verhältnismässig ist (Art. 36 BV).
Ein gewichtiges öffentliches Interessen stellt die Trennung des Baugebiets vom
Nichtbaugebiet dar (BGE 132 II 21 E. 6.4 S. 40). Werden widerrechtlich
errichtete, dem RPG widersprechende Bauten nicht beseitigt, sondern auf
unabsehbare Zeit geduldet, so wird dieser Grundsatz unterminiert und
rechtswidriges Verhalten belohnt. Formell rechtswidrige Bauten, die
nachträglich nicht bewilligt werden können, müssen deshalb grundsätzlich
beseitigt werden (BGE 136 II 359 E. 6 S. 364 mit Hinweisen).
Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält ein Grundrechtseingriff stand,
wenn er zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und
das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln
steht (BGE 128 I 1 E. 3e/cc S. 15 mit Hinweisen). Ein Wiederherstellungsbefehl
erweist sich dann als unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz gering
ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer
durch die Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (Urteil
des Bundesgerichts 1C_397/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.4, in: URP 2008 S. 590).
Eine Berufung auf den guten Glauben fäIlt nur in Betracht, wenn die
Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie
sei zur Bauausführung oder Nutzung berechtigt. Es darf vorausgesetzt werden,
dass die grundsätzliche Bewilligungspflicht für Bauvorhaben allgemein bekannt
ist. Dies gilt erst recht bei Bauvorhaben in der Landwirtschaftszone.
Grundsätzlich kann sich auch die Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt
hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz
der Verhältnismässigkeit berufen. Sie muss indessen in Kauf nehmen, dass die
Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der
Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und
die der Bauherrschaft erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem
Mass berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4 S. 40).
4.2. Die Vorinstanz hat zusammenfassend geschlossen, vorliegend gehe das
öffentliche Interesse an der Trennung des Siedlungsgebiets vom
Nichtsiedlungsgebiet den privaten Interessen der Beschwerdeführerin klar vor.
Diese sei zudem spätestens ab dem 8. März 2012, als die Gemeinde einen
sofortigen Baustopp verhängt und die Einreichung eines nachträglichen
Baugesuchs verlangt habe, nicht mehr gutgläubig gewesen. Zu diesem Zeitpunkt
sei jedoch erst ein Folientunnel vollständig erstellt gewesen. Mit der am 7.
Juni 2012 vorgenommenen Fertigstellung der vier Folientunnel habe die
Beschwerdeführerin bösgläubig gehandelt und damit den geltend gemachten Schaden
(Zerstörung der Folien durch einen Abbau) mindestens zum Grossteil selbst zu
verantworten. Die Wiederherstellung erweise sich im Ergebnis als
verhältnismässig. Die Frist für die Entfernung der Folientunnel werde auf Ende
November 2012 erstreckt, da so die Vernichtung des Gemüses vermieden werden
könne.
4.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es bestehe im zu beurteilenden Fall
kein raumplanerisches Interesse, das Grundstück generell von Folientunnel frei
zu halten, denn bei anderer Ausgestaltung des Betriebskonzepts, wie
insbesondere bei der Verwendung der Folientunnel zur blossen Saataufzucht, wäre
das Vorhaben problemlos bewilligungsfähig. Es mangle aber nicht nur an einem
öffentlichen Interesse, sondern die Wiederherstellung sei auch
unverhältnismässig, da diese für sie eine deutlich spürbare wirtschaftliche
Belastung bedeute. Die Folien würden durch den Rückbau zerstört, was einen
Schaden von mindestens Fr. 12'000.-- zur Folge habe. Eine sich in der
Aufbauphase befindliche landwirtschaftliche Genossenschaft könne sich derartige
Verluste kaum leisten. Es sei absehbar, dass sie im Falle eines Bauabschlags um
neue Baubewilligungen für Folientunnel ersuchen und diese Gesuche
bewilligungsfähig ausgestalten werde. Auch in Anbetracht dieser Aussichten
erscheine ein Abbruch unverhältnismässig. Hinzu komme, dass ihr Betriebsleiter
in den Jahren 2010 und 2011 mit dem kantonalen Amt für Landwirtschaft in
Kontakt gestanden sei und dort die Auskunft erhalten habe, dass eine
Baubewilligung für Folientunnel ohne feste Fundamente, welche zudem im
Jahresrhythmus verstellt würden, nicht erforderlich sei. Der jährliche
Standortwechsel habe zwar als Folge des Zeit- und Geldaufwands aufgegeben
werden müssen. Dies ändere aber nichts daran, dass die Gutgläubigkeit zu
bejahen sei. Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, es treffe zwar zu, dass
sie nach der Verfügung des sofortigen Baustopps gewusst habe, dass eine
nachträgliche Baubewilligung erforderlich sei. Sie habe aber angesichts der
Auskunft des kantonalen Amts für Landwirtschaft davon ausgehen können, dass die
nachträgliche Bewilligungserteilung eine blosse Formsache sei. Sollten die
vorstehenden Anträge abgewiesen und sollte der Abbruch verfügt werden, so werde
das Bundesgericht darum ersucht, die Frist für den Rückbau so festzulegen, dass
allfällige darin heranwachsende Pflanzen bis zur Ernte Ende November in den
Folientunnel verbleiben könnten, um so die Vernichtung von Lebensmitteln und
Einnahmen zu vermeiden.
4.4. Die Ausführungen der Vorinstanz sind zutreffend und die von der
Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände nicht stichhaltig. Das gewichtige
öffentliche Interesse an der Trennung des Siedlungsgebiets vom
Nichtsiedlungsgebiet geht den finanziellen Interessen der Beschwerdeführerin
und deren Bestreben, den Genossenschaftern ein möglichst breites Sortiment an
Gemüsen anzubieten, vor. Die Wiederherstellung liegt nicht nur im überwiegenden
öffentlichen Interesse, sondern sie erweist sich auch als verhältnismässig. Die
Abweichung vom Gesetz durch die Errichtung mehrerer widerrechtlicher Bauten in
der Landwirtschaftszone kann nicht als geringfügig bezeichnet werden, und die
Beschwerdeführerin war spätestens ab der Verfügung des sofortigen Baustopps
nicht mehr gutgläubig. Weshalb sie nach diesem Zeitpunkt in guten Treuen davon
hätte ausgehen können, dass die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung
eine blosse Formsache darstelle, ist nicht einsichtig. Indem die
Beschwerdeführerin die Folientunnel fertigstellte, hat sie den grössten Teil
des Schadens selbst zu verantworten. Selbstverständlich steht es der
Beschwerdeführerin frei, neue, ähnliche Baugesuche einzureichen, welche von den
zuständigen Behörden auf ihre Bewilligungsfähigkeit zu überprüfen sein werden.
Dies steht jedoch mit der angeordneten Wiederherstellung in keinem
unmittelbaren Zusammenhang und rechtfertigt nicht, auf den Abbau der
widerrechtlich erstellten Folientunnel zu verzichten.
Da der von der Vorinstanz festgesetzte Termin zur Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustands (Abbau der fünf Folientunnel) während des
Beschwerdeverfahrens abgelaufen ist, ist eine neue Frist anzusetzen. Als
sachgerecht erweist sich, wie dies auch von der Beschwerdeführerin beantragt
wird, die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auf den 30.
November 2013 festzulegen.
5.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die
Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die nicht
anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner und die in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegenden kommunalen und kantonalen Behörden haben keinen
Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 - 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands (Abbau der fünf
Folientunnel) wird in Aufhebung von Ziffer 2 des Urteils des
Verwaltungsgerichts vom 27. September 2012 neu auf den 30. November 2013
festgesetzt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Baukommission der Einwohnergemeinde
Nennigkofen, dem Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn, dem
Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Raumentwicklung
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Oktober 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Stohner
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