I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.51/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
1C_51/2012, 1C_71/2012
Urteil vom 21. Mai 2012
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Fonjallaz, Präsident,
Bundesrichter Raselli, Merkli,
Gerichtsschreiberin Gerber.
Verfahrensbeteiligte
1C_51/2012
Swisscom (Schweiz) AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
Thomas Wipf,
und
1C_71/2012
Sunrise Communications AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin
Claudia Steiger,
gegen
Gemeinde Hinwil,
handelnd durch den Gemeinderat, und dieser vertreten durch lic. iur./SIA
Christoph Fritzsche,
Baudirektion des Kantons Zürich, Generalsekretariat, Abteilung Stab/Sektion
Recht, Walcheplatz 2, Postfach, 8090 Zürich,
Baurekursgericht des Kantons Zürich,
Selnaustrasse 32, Postfach, 8090 Zürich,
Regierungsrat des Kantons Zürich,
Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich.
Gegenstand
Nutzungsplanung,
Beschwerden gegen das Urteil vom 6. Dezember 2011 des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich,
3. Abteilung, 3. Kammer.
Sachverhalt:
A.
Die Gemeindeversammlung Hinwil beschloss am 15. März 2010 eine Teilrevision
ihrer Bau- und Zonenordnung (BZO) und erliess dabei neu eine Ziff. 2.11 über
Mobilfunkanlagen. Diese lautet:
2.11 Antennenanlagen
2.11.1
Standorte für Mobilfunkanlagen bedingen eine umfassende Interessenabwägung.
Gegeneinander abzuwägen sind insbesondere die orts- und raumplanerischen
Interessen, die Interessen der Mobilfunknutzer und die Interessen der
Mobilfunkbetreiber. Die Mobilfunkbetreiber sind verpflichtet, der
Bewilligungsbehörde diejenigen Unterlagen einzureichen, die sie benötigt, um
die Interessenabwägung und Standortsteuerung vorzunehmen und die Erfüllung der
Standortvoraussetzungen zu prüfen.
2.11.2
Die Mobilfunkbetreiber sind verpflichtet, bestehende Standorte anderer Anbieter
zu nutzen, sofern der Mitbenützung keine technischen beziehungsweise
rechtlichen Gründe entgegenstehen und die Vermieterschaft einer Mitbenützung
zustimmt.
2.11.3
Mobilfunkanlagen haben der Quartierversorgung zu dienen. In der Industrie- und
Gewerbezone sowie in der Zone für öffentliche Bauten in denen stark und mässig
störende Betriebe zulässig sind, können überdies auch Anlagen für die kommunale
Versorgung erstellt werden.
2.11.4
Mobilfunkanlagen sind nur in folgenden Zonen und gemäss folgenden Prioritäten
zulässig:
1. Priorität: Industrie- oder Gewerbezonen
2. Priorität: Zone für öffentliche Bauten in denen stark und mässig störende
Betriebe zulässig sind
3. Priorität: Zentrumszone und Wohnzonen mit Gewerbeerleichterung
4. Priorität: Kernzonen
Erbringt der Betreiber den Nachweis, dass aufgrund von funktechnischen
Bedingungen ein Standort ausserhalb der zulässigen Zonen erforderlich ist, ist
eine Mobilfunkanlage auch in den übrigen Wohnzonen zulässig.
2.11.5
Die Betreiber erbringen den Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höherer
Priorität keine Standorte zur Verfügung stehen. Deckt ein Standort
Versorgungsgebiete der Landwirtschaftszone ab, hat der Betreiber auf Verlangen
der Bewilligungsbehörde zusätzlich den Nachweis zu erbringen, dass kein
Standort in der Landwirtschaftszone zur Verfügung steht.
2.11.6
Die Bewilligungsbehörde kann von den Mobilfunkbetreibern verlangen, dass
innerhalb der Zonen mit gleicher Priorität Alternativstandorte geprüft werden.
2.11.7
Baugesuche für Mobilfunkanlagen im Bereich von Natur- und Heimatschutzobjekten
sind bezüglich der Einordnung von einer externen Fachperson zu begutachten.
B.
Hiergegen erhoben die Swisscom (Schweiz) AG und die Sunrise Communications AG
mit separaten Eingaben Rekurs und verlangten, Ziff. 2.11 BZO sei aufzuheben.
Mit Entscheid vom 27. Oktober 2010 vereinigte die Baurekurskommission III des
Kantons Zürich die beiden Rekursverfahren und hiess sie teilweise gut. Sie hob
Ziff. 2.11.1, 2.11.2 und 2.11.4 bis 2.11.6 auf und ergänzte Ziff. 2.11.7 BZO im
Sinne der Erwägungen.
Gegen den Rekursentscheid erhob die Gemeinde Hinwil am 29. November 2010
Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, dieser
sei aufzuheben, soweit die Rekurse gutgeheissen worden seien.
C.
Nachdem die Baudirektion die Teilrevision der BZO bereits am 27. September 2010
im nicht angefochtenen Umfang genehmigt hatte, verweigerte der Regierungsrat
mit Beschluss vom 4. Mai 2011 die Genehmigung von Ziff. 2.11 BZO mit Ausnahme
der Ziff. 2.11.3 und 2.11.7 BZO. Zudem lud er die Gemeinde Hinwil ein, Ziff.
2.11.7 BZO im Sinn der Erwägungen der Baurekurskommission präzisierend zu
ergänzen ("sofern die geplante Anlage visuell wahrnehmbar ist".
Gegen diesen Regierungsratsbeschluss erhob die Gemeinde Hinwil am 10. Juni 2011
ebenfalls Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Beschluss
sei aufzuheben, soweit die Revision der Nutzungsplanung nicht genehmigt worden
sei.
D.
Das Verwaltungsgericht vereinigte beide Beschwerdeverfahren. Am 6. Dezember
2011 hiess es die Beschwerden teilweise gut, soweit sie mit Bezug auf Ziff.
2.11.7 nicht gegenstandslos geworden waren. Demgemäss hob es die Ziff. 2.11.1,
2.11.2, 2.11.5 zweiter Satz und 2.11.6 BZO auf und wies die Beschwerden im
Übrigen ab.
E.
Dagegen haben die Swisscom (Schweiz) AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin 1)
und die Sunrise Communications AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin 2) mit
separaten Eingaben vom 27. und vom 31. Januar 2012 Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie
beantragen, der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als er die
Ziff. 2.11.4 und Ziff. 2.11.5 erster Satz der BZO-Vorlage Hinwil für
rechtmässig erkläre.
F.
Das Verwaltungsgericht und die Gemeinde Hinwil beantragen die Abweisung der
Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Das Baurekursgericht schliesst auf
Abweisung der Beschwerden. Die Baudirektion des Kantons Zürich hat auf eine
Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführerin 2 beantragt in ihrer Replik die Einholung eines
Fachgutachtens des Bundesamts für Kommunikation (BAKOM) zur Frage, wie sich ein
Kaskadenmodell für Mobilfunkanlagen auf den Versorgungsauftrag der
Konzessionärinnen sowie auf die Immissionslast auswirke.
G.
Auf Antrag der Beschwerdeführerin 1 wurde ihrer Beschwerde mit Verfügung vom
14. März 2012 aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen:
1.
Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Entscheid über eine kommunale Bau-
und Zonenordnung ist ein Endentscheid (Art. 90 BGG), gegen den grundsätzlich
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht
offensteht (Art. 82 ff. BGG). Die umstrittenen Bestimmungen der BZO Hinwil
beschränken mögliche Standorte für Mobilfunksendeanlagen innerhalb des
Gemeindegebiets. Die beschwerdeführenden Mobilfunkbetreiberinnen haben daher
ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Bestimmungen
und sind zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Da auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerden einzutreten.
Diese betreffen dieselben BZO-Bestimmungen und richten sich gegen denselben
Entscheid des Verwaltungsgerichts, weshalb es sich rechtfertigt, die Verfahren
zu vereinigen.
2.
In der vom Verwaltungsgericht bestätigten Fassung lautet Ziff. 2.11 BZO Hinwil
wie folgt:
2.11 Antennenanlagen
2.11.1 [aufgehoben]
2.11.2 [aufgehoben]
2.11.3
Mobilfunkanlagen haben der Quartierversorgung zu dienen. In der Industrie- und
Gewerbezone sowie in der Zone für öffentliche Bauten, in denen stark und mässig
störende Betriebe zulässig sind, können überdies auch Anlagen für die kommunale
Versorgung erstellt werden.
2.11.4
Mobilfunkanlagen sind nur in folgenden Zonen und gemäss folgenden Prioritäten
zulässig:
1. Priorität: Industrie- oder Gewerbezonen;
2. Priorität: Zonen für öffentliche Bauten, in denen stark und mässig störende
Betriebe zulässig sind;
3. Priorität: Zentrumszone und Wohnzonen mit Gewerbeerleichterung;
4. Priorität: Kernzonen.
Erbringt der Betreiber den Nachweis, dass aufgrund von funktechnischen
Bedingungen ein Standort ausserhalb der zulässigen Zonen erforderlich ist, ist
eine Mobilfunkanlage auch in den übrigen Wohnzonen zulässig.
2.11.5
Die Betreiber erbringen den Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höherer
Priorität keine Standorte zur Verfügung stehen.
[Satz 2 aufgehoben]
2.11.6 [aufgehoben]
2.11.7
Baugesuche für Mobilfunkanlagen im Bereich von Natur- und Heimatschutzobjekten
sind bezüglich der Einordnung von einer externen Fachperson zu begutachten,
sofern die geplante Anlage visuell wahrnehmbar ist.
Nur noch die Ziff. 2.11.4 und 2.11.5 sind vor Bundesgericht streitig.
3.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten zunächst die Regelungsbefugnis der
Gemeinde.
3.1 Gemäss § 45 Abs. 1 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 (PBG) erlassen die Gemeinden eine Bau- und Zonenordnung. Sie sind dabei an
die Institute, Begriffe, Mess- und Berechnungsweisen sowie an die
Mindestanforderungen des kantonalen Rechts gebunden, soweit es ihnen nicht
ausdrücklich Abweichungen gestattet (Abs. 2). Die Bau- und Zonenordnung regelt
die Überbaubarkeit und die Nutzweise der Grundstücke, soweit diese nicht
abschliessend durch eidgenössisches oder kantonales Recht bestimmt sind (§ 46
Abs. 1 PBG).
Das Verwaltungsgericht hielt fest, dass der kantonale Gesetzgeber mit diesen
Bestimmungen sowie den daran anschliessenden Bestimmungen über die Bauzonen (§§
47 ff. PBG) klarstellen wollte, dass die Gemeinden ihre Bauzonen nur in die
ausdrücklich zulässigen Zonenarten (§ 48 PBG) unterteilen und mit den
ausdrücklich zulässigen Bauvorschriften (§§ 49 ff. PBG) versehen dürfen. Für
die Legiferierung einer speziellen kommunalen Bestimmung betreffend
Mobilfunkantennen bedürfe es daher einer ausdrücklichen Ermächtigung im
Planungs- und Baugesetz. Dies wird von den Parteien nicht bestritten.
3.1.1 Gemäss § 78 PBG kann die Bau- und Zonenordnung für ganze Zonen oder
gebietsweise Aussenantennen verbieten, sofern durch andere technische
Einrichtungen gleichwertige Empfangsmöglichkeiten gewährleistet sind.
Die Baurekurskommission und der Regierungsrat erachteten diese kantonale
Gesetzesbestimmung als genügende gesetzliche Ermächtigung für die strittige
kommunale Regelung: § 78 PBG habe zwar bei dessen Erlass hauptsächlich
Fernsehantennen geregelt, könne aber bei zeitgemässer Auslegung auch auf
Mobilfunkantennen angewendet werden.
Das Verwaltungsgericht ging mit den Beschwerdeführerinnen davon aus, dass die
Übertragung des auf Radio- und Fernsehempfangsantennen zugeschnittenen § 78 PBG
auf Mobilfunkanlagen bereits am klaren Wortlaut der Bestimmung scheitern müsse:
Als gleichwertige Empfangsmöglichkeit käme im Bereich der Mobilfunktelefonie
wohl in allererster Linie das Telefonfestnetz infrage; dieses sei jedoch gerade
nicht in der Lage, Signale an Mobilfunktelefone zu übermitteln oder solche
Signale von einem Mobilfunktelefon zu empfangen.
3.1.2 Dagegen ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass sich die angefochtene
Regelung auf § 49a Abs. 3 erster Halbsatz PBG stützen könne. Danach kann für
ganze Zonen, gebietsweise oder für einzelne Geschosse die Nutzung zu
Wohnzwecken oder gewerblichen Zwecken zugelassen, vorgeschrieben oder
beschränkt werden.
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts eröffnet diese Bestimmung den Gemeinden
einen weiten Spielraum für die Umschreibung der zulässigen Nutzweisen. Diese
dürften selbst innerhalb einer zulässigen Nutzungsart spezielle Nutzungen
einschränken oder auch ausnützungsmässig privilegieren (vgl. E. 4.3 S. 8 des
angefochtenen Entscheids mit Hinweis auf die Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts). Demnach biete § 49a Abs. 3 PBG eine genügende
Ermächtigungsgrundlage für die Gemeinden, um die Zulassung von Mobilfunkanlagen
als spezifische Nutzung auf ihrem Gebiet zu regeln.
3.2 Die Beschwerdeführerinnen halten diese Auslegung von § 49a Abs. 3 PBG für
willkürlich (Art. 9 BV); sie verletze das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 bzw.
Art. 36 Abs. 1 BV) sowie die Grundsätze der Gewaltenteilung (Art. 3 KV/ZH), der
Rechtssicherheit und der genügenden Bestimmtheit des Rechtssatzes.
Sie sind der Auffassung, die Standortplanung von Mobilfunkanlagen habe keinen
rechtsrelevanten Bezug zu Wohn- und Gewerbenutzungen. Nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts stelle eine gewöhnliche Mobilfunkanlage keinen Betrieb dar,
sondern eine technische Infrastrukturbaute. Anderenfalls könnten die Gemeinden
in der BZO auch gewöhnliche technische Bauten und Anlagen wie z.B.
Reklameanlagen, Zeitungsboxen, Abfallsammelstellen und Solaranlagen
ausschliessen, was abwegig wäre. Sinn und Zweck von § 49a Abs. 3 PBG sei es,
konfliktträchtige Nutzungen zu entflechten oder aber Synergien nutzbar zu
machen. Es gebe keinerlei Hinweise, dass der Gesetzgeber die Gemeinden
ermächtigen wollte, Regelungen zur Mobilfunkinfrastruktur zu treffen.
Dass hierfür eine spezialgesetzliche Regelung notwendig sei, belege auch § 78
PBG, der eine ausdrückliche Regelung für Radio- und Fernsehantennen treffe. Es
wäre Sache des kantonalen Gesetzgebers, auch für den Bereich der
Mobilfunkanlagen eine entsprechende Regelung im PBG zu erlassen, um die
Informationsfreiheit, eine minimale kantonale Einheitlichkeit und die
Abstimmung mit den bundesrechtlichen Vorgaben zu gewährleisten.
Die Beschwerdeführerinnen geben zu bedenken, dass der Bund aufgrund der
Komplexität der Materie und dem laufenden Bedürfniswandel auf den Erlass eines
Sachplans für Mobilfunkanlagen verzichtet habe; der Ansatz, die Standorte
"bottom up" via rund 2'500 Gemeinden festzulegen, sei erst recht verfehlt.
3.3 Die Gemeinde Hinwil ist weiterhin der Auffassung, dass sich ihre Regelung
auf § 78 PBG stützen könne. Anwendbar sei aber auch § 49a Abs. 3 PBG: Während
das PBG in seiner ursprünglichen Fassung sehr um die Vereinheitlichung der
baurechtlichen Regelungen im Kanton bemüht gewesen sei, seien mit der Revision
1991 die kommunalen Regelungsbefugnisse erweitert worden (vgl. ROBERT WOLF/
ERICH KULL, Das revidierte Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich, Bern
1992, Rz. 4 S. 10 ff.). Insbesondere habe ihnen der neu eingefügte § 49a Abs. 3
PBG die Möglichkeit eröffnet, für alle Zonenarten zusätzliche
Nutzungsvorschriften zu erlassen. Diese Bestimmung spreche nicht von Betrieben,
sondern umfassender von "gewerblichen Zwecken"; dieser Begriff sei weit zu
verstehen (CHRISTOPH FRITZSCHE/ PETER BÖSCH/THOMAS WIPF, Zürcher Planungs- und
Baurecht, 5. Aufl., Zürich 2011, S. 737), weshalb es nicht darauf ankomme, ob
Mobilfunkanlagen als Betriebe zu qualifizieren seien. Die Formulierung "zu
Wohnzwecken oder gewerblichen Zwecken" umfasst nach Auffassung der Gemeinde
alle möglichen Nutzungen. Könne eine Gemeinde gestützt auf § 49a Abs. 3 PBG die
Nutzung zu Wohnzwecken einschränken, sei es ihr auch unbenommen, in ihrer BZO
gewisse der Wohnnutzung dienende Infrastrukturanlagen wie z.B.
Mobilfunkantennenanlagen zu beschränken oder auszuschliessen.
3.4 Die Auslegung einer kantonalen Norm (hier: § 49a Abs. 3 PBG) überprüft das
Bundesgericht grundsätzlich nur unter dem Blickwinkel des Willkürverbots (Art.
9 BV), auch wenn die Verletzung des Legalitäts- und des
Gewaltenteilungsprinzips gerügt wird (BGE 130 I 1 E. 3.1 S. 5 mit Hinweisen).
Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere
Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das
Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Instanz nur ab, wenn dieser
offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass
verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE
136 I 316 E. 2.2.2 S. 318 f. mit Hinweisen).
§ 49a PBG (eingefügt durch das Gesetz vom 1. September 1991; in Kraft seit 1.
Februar 1992) gestattet den Gemeinden, für ganze Zonen, gebietsweise oder für
einzelne Geschosse die Nutzung zu Wohnzwecken oder gewerblichen Zwecken
zuzulassen, vorzuschreiben oder zu beschränken. Diese Formulierung ist sehr
weit gefasst. Generelle Zielsetzung der PBG-Revision von 1991 war es, den
Regelungsbereich der Gemeinden zu erweitern (Antrag des Zürcher Regierungsrats
vom 11. Oktober 1989 zur Änderung des Planungs- und Baugesetzes, Zürcher
Amtsblatt 1989 1750; so schon Urteil des Bundesgerichts 1P.697/1992 vom 16.
Juni 1993 E. 4c, in: ZBl 94/1993 S. 560).
Kann die Gemeinde sowohl die Nutzung zu Wohnzwecken als auch zu betrieblichen
Zwecken einschränken, erscheint es zumindest nicht willkürlich anzunehmen, dass
sie auch die Möglichkeit hat, gewisse technische Bauten und
Infrastrukturanlagen, die diesen Nutzung dienen, näher zu regeln und
gegebenenfalls einzuschränken. Insofern können sich auch kommunale Regelungen
über die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen in einzelnen Zonen willkürfrei auf
diese Bestimmung stützen, vorausgesetzt, dass ein öffentliches Interesse an
einer derartigen Regelung besteht (vgl. dazu unten, unten E. 5.4).
Die ausdrückliche Regelung für Radio- und Fernsehantennen in § 78 PBG stammt
aus der Zeit vor der Einführung von § 49a Abs. 3 PBG und ist restriktiver
formuliert (Gewährleistung gleichwertiger Empfangsmöglichkeiten). Die
Interpretation des Verwaltungsgerichts, es handle sich nunmehr (nach Einführung
von § 49a Abs. 3 PBG) um eine lex specialis zu dieser Bestimmung, ist
jedenfalls nicht unhaltbar.
4.
Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, Ziff. 2.11.4 und 2.11.5 BZO verletzten
die in der Bundesfernmeldegesetzgebung konkretisierten öffentlichen Interessen
an einer qualitativ guten, preiswerten und innovativen Mobilfunkversorgung und
einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbietern sowie die
konzessionsrechtlichen Vorgaben und seien daher bundesrechtswidrig. Zudem
verletzten sie die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), die Baufreiheit als Teil
der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV), die Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 3
BV) sowie die persönliche Freiheit (Art. 10 BV) und widersprächen dem Grundsatz
der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV). Die für die Einschränkung dieser Grundrechte
erforderlichen Voraussetzungen der gesetzlichen Grundlage, des überwiegenden
öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (Art. 36 BV) seien nicht
gegeben.
Sie machen geltend, sie seien konzessionsrechtlich verpflichtet, eine bestimmte
gesamtschweizerische Abdeckung zu gewährleisten, unter schwierigen
radioplanerischen und umweltrechtlichen Rahmenbedingungen. In Zukunft würden
deutlich mehr Standorte nötig sein: Das zu übertragende Datenvolumen verdopple
sich alle 12 Monate; mit zunehmender Last nehme die Reichweite ab, weshalb das
Netz verdichtet werden müsse. Die nächste Mobilfunkgeneration LTE erlaube zwar
höhere Datenraten, jedoch sei die Reichweite der Funksignale aufgrund der
höheren Frequenzen stark begrenzt. Die Sendeanlagen müssten daher möglichst
nahe bei den Endkunden errichtet werden. Eine Versorgung aus grösserer Distanz
führe rasch zu einer schlechteren Qualität.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müsse die Planung im Bereich
Mobilfunk gestützt auf eine Gesamtschau aller erheblichen Probleme erarbeitet
werden (BGE 133 II 321 E. 4.3.4 S. 329 oben). Vorliegend seien keine
funktechnischen Abklärungen getroffen worden. Die Industrie- und Gewerbezone
Hinwils liege am Rand der Bauzone und eigne sich nicht zur Abdeckung des
gesamten Gemeindegebiets.
Die Regelung in Ziff. 2.11.4 Satz 2 und Ziff. 2.11.5 Satz 1 BZO sei zu
unbestimmt. Es liege im Belieben der Baubehörde, die Anforderungen an den
Nachweis, dass kein Standort in einer Zone höherer Priorität erforderlich sei,
so hoch zu schrauben, dass innert vernünftiger Frist und mit zumutbarem Aufwand
kein Wechsel in eine andere Zone erreicht werden könne. Die Bewilligung von
Mobilfunkanlagen könne damit in unzumutbarer Weise erschwert bzw. verzögert
werden.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass ein überwiegendes öffentliches
Interesse an der Beschränkung von Mobilfunkstandorten in Wohnzonen bestehe.
Ihres Erachtens verursachen gesetzeskonform betriebene Mobilfunkanlagen weder
ideelle Immissionen noch wirken sie sich wertmindernd auf Liegenschaften aus.
Jedenfalls aber sei nicht nachvollziehbar, weshalb sich allfällige ideelle
Immissionen trotz ähnlicher Aufenthaltszeiten in reinen Wohnzonen ungleich
stärker auswirken sollten als in den Arbeitsplatzzonen. Ideelle Immissionen
rührten von Immissionsängsten, die abschliessend (via Vorsorgeprinzip) in der
NISV berücksichtigt seien; insofern bestehe keine Zuständigkeit der Gemeinde.
Es sei auch widersprüchlich zu verlangen, dass Mobilfunkantennen der
Quartierversorgung dienen (Ziff. 2.11.3 BZO), sie aber aus den Wohnzonen zu
verbannen, in denen eine grosse Nachfrage an Mobilfunkdiensten bestehe.
Die Konzentration der Standorte in gewissen prioritären Zonen führe zu einer
höheren Strahlenbelastung als bei einer dezentralen Anordnung. Es widerspreche
dem Grundsatz der Lastengleichheit, Bewohner oder Arbeitnehmer in diesen Zonen
stärkerer Strahlung auszusetzen, nur damit die Bewohner der übrigen Zonen mit
Mobilfunk versorgt werden können, ohne die damit verbundene Infrastruktur sehen
zu müssen. Die angefochtene Regelung sei Ausdruck einer gesellschaftlichen
Entwicklung ("not in my backyard"-Prinzip), mit der man zwar von den Vorzügen
einer Technik profitieren, ihre Nachteile aber anderen auferlegen wolle.
Insofern wäre es - wenn überhaupt - sinnvoller, die Anbieter auf den unter
Immissionsgesichtspunkten jeweils günstigsten Standort zu verpflichten.
Schliesslich sei kein öffentliches Interesse erkennbar, das den Bau sämtlicher,
also nicht bloss visuell wahrnehmbarer Mobilfunkanlagen, erschwere.
5.
Die angefochtene Regelung enthält ein sogenanntes Kaskadenmodell:
Mobilfunkantennen sollen in erster Linie in den Industrie- oder Gewerbezonen
(1. Priorität) und in Zonen für öffentliche Bauten, in denen stark und mässig
störende Betriebe zulässig sind (2. Priorität) erstellt werden; in der
Rangordnung folgen die Zentrumszonen und Wohnzonen mit Gewerbeerleichterung (3.
Priorität) sowie die Kernzonen (4. Priorität) (Ziff. 2.11.4). In den übrigen
Wohnzonen sind Mobilfunkantennen nur zulässig, wenn dies aufgrund von
funktechnischen Gründen notwendig ist (Ziff. 2.11.5). Dabei sind in den Zonen
1. und 2. Priorität Anlagen zur Versorgung des ganzen Gemeindegebiets (oder
grosser Teile davon) zulässig, in den übrigen Zonen nur Anlagen zur
Quartierversorgung (Ziff. 2.11.3).
Dieses Modell weist grosse Ähnlichkeit mit der Regelung der Gemeinde
Urtenen-Schönbühl auf, die das Bundesgericht vor kurzem als mit
Bundesfernmelde- und -verfassungsrecht vereinbar erachtete (zur
Veröffentlichung bestimmtes Urteil 1C_449 und 451/2011 vom 19. März 2012). Auf
die Erwägungen dieses Urteils kann daher grundsätzlich verwiesen werden. Im
Folgenden ist vor allem auf die Punkte einzugehen, in denen sich der Regelung
der Gemeinde Hinwil von derjenigen Urtenen-Schönbühls unterscheidet.
5.1 Im Urteil vom 19. März 2012 ging das Bundesgericht davon aus, dass sich die
(prioritären) Arbeitszonen der Gemeinde Urtenen-Schönbühl von ihrer Lage und
ihrem Umfang her besonders gut für die Mobilfunkversorgung der Gemeinde
eigneten. Sollten dennoch - aufgrund der Entwicklung der Technik, der
Frequenzen und der Nachfrage - weitere Standorte benötigt werden, könnten
hierfür - entsprechend dem Kaskadenmodell - auch Standorte in gemischten Zonen
und sogar in reinen Wohnzonen beansprucht werden (Urteil 1C_449 und 451/2011 E.
6.6).
Die Gemeinde Hinwil verfügt über eine ausserordentlich grosse Industrie- und
Gewerbezone, die allerdings im Nordwesten der Gemeinde konzentriert ist.
Immerhin reicht sie bis ins Dorfzentrum hinein; dazu kommen die überwiegend
zentral, in der Ortsmitte gelegenen Zonen 2. bis 4. Priorität. Die prioritären
Zonen 1 - 4 machen rund zwei Drittel der gesamten Bauzonenfläche aus. Insofern
ist mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass in der Regel
funktechnisch geeignete Standorte in den Zonen 1. - 4. Priorität verfügbar sein
werden. Sollte dies nicht der Fall sein, können auch Standorte in den reinen
Wohnzonen beansprucht werden.
5.2 Im Urteil betr. Urtenen-Schönbühl erachtete das Bundesgericht die
angefochtene kommunale Regelung als formell-gesetzliche Grundlage für die
Beschränkung der Grundrechte, namentlich der Wirtschafts- und der
Informationsfreiheit. Sie sei nicht zu unbestimmt, sondern biete - bei der
gebotenen verfassungs- und bundesrechtskonformen Auslegung und Anwendung -
genügend Schutz vor unzumutbaren Anforderungen im Anwendungsfall: Der Gemeinde
dürfe nicht unterstellt werden, die Bestimmungen verfassungs- bzw.
bundesrechtswidrig zu handhaben (Urteil 1C_449 und 451/2011 E. 6.6, E. 7.2 und
E. 8.3).
Entsprechendes gilt im vorliegenden Fall: Die Gemeinde hat vor Bundesgericht
zugesichert, sie werde keine unzumutbaren Anforderungen an einen Zonenwechsel
stellen; insbesondere werde der Nachweis des Scheiterns eines
Enteignungsverfahrens nicht verlangt. Vielmehr genüge es, wenn die
Gesuchstellerin glaubhaft mache, dass sie einen in Betracht kommenden Standort
in einer prioritären Zone nicht zu zumutbaren Bedingungen mieten oder erwerben
könne. Funktechnische Gründe für einen bestimmten Standort könnten z.B. mittels
Abdeckungskarten erbracht werden.
Es wird Sache der Gemeinde Hinwil sein, ihre Bau- und Zonenordnung mit
Augenmass anzuwenden und konstruktiv mit den Mobilfunkanbieterinnen
zusammenzuarbeiten, um die Mobilfunkversorgung des Gemeindegebiets und Umgebung
sicherzustellen. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht auf die Möglichkeit der
Gemeinde hingewiesen, gut geeignete kommunale Grundstücke in prioritären Zonen
(insbesondere in den Zonen für öffentliche Bauten) für Mobilfunkanlagen zur
Verfügung stellen, um die Beanspruchung von Zonen tieferer Priorität zu
verhindern.
5.3 Hängen die Auswirkungen der angefochtenen Kaskadenregelung vor allem von
ihrer Handhabung in der Praxis ab, erübrigt es sich, hierzu ein Gutachten des
BAKOM einzuholen. Dies gilt auch hinsichtlich der Immissionslast: Diese wird
(an Orten mit empfindlicher Nutzung) durch den Anlagegrenzwert und ansonsten
durch den Immissionsgrenzwert begrenzt.
5.4 Während die Gemeinde Urtenen-Schönbühl besonderes Gewicht auf die Bündelung
von Infrastrukturanlagen, insbesondere entlang den Autobahnen legte, kommt
diesem Aspekt für Hinwil geringere Bedeutung zu (Oberlandautobahn und
Forchautobahn verlaufen südlich der Stadt, abseits der Siedlungsgebiete). Der
Gemeinde Urtenen-Schönbühl ging es aber ebenfalls um die Wahrung von Charakter
und Qualität der Wohnzonen durch den Schutz vor ideellen Immissionen von
Mobilfunkantennen. Dieses Anliegen verfolgt auch die Gemeinde Hinwil. Sie macht
geltend, dass ein weit verbreitetes Unbehagen und Furcht vor einer zügellosen
weiteren Verbreitung von Mobilfunkanlagen, namentlich in Wohnzonen, bestehe.
Dabei mache es zumindest psychologisch durchaus einen Unterschied, ob die
Mobilfunkanlagen unmittelbar vor den Augen stehen oder aber aus der Ferne
strahlen.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf bei der Ortsplanung
grundsätzlich berücksichtigt werden, dass bestimmte Nutzungen oder Anlagen in
der Bevölkerung (oder Teilen davon) unangenehme psychische Eindrücke erwecken
und dazu führen, dass die Umgebung als unsicher, unästhetisch oder sonst wie
unerfreulich empfunden wird (BGE 136 I 395 E. 4.3.2 und 4.3.2 S. 401 mit
Hinweisen). Erfahrungsgemäss wird vor allem die Installation von
Mobilfunkanlagen in Wohngebieten von Teilen der Bevölkerung als Bedrohung bzw.
als Beeinträchtigung der Wohnqualität empfunden, wie zahlreiche Einsprachen,
Petitionen und Initiativen belegen. Dass es sich um ein Anliegen der
Bevölkerung handelt, ergibt sich auch aus der Tatsache, dass die neue Regelung
der Gemeinde Hinwil an der Gemeindeversammlung vom 15. März 2010 mit
offensichtlichem Mehr angenommen wurde.
Einsprachen und Beschwerden von Personen, deren Arbeitsort in der Nähe
projektierter Antennen liegen, sind deutlich seltener, obwohl auch sie zur
Beschwerde legitimiert wären (vgl. Urteile 1A.142/2001 vom 25. Februar 2002 E.
2.4 und 1A.230/2002 vom 23. Januar 2004 E. 3.1). Insofern ist die Annahme der
Vorinstanz plausibel, dass sich ideelle Immissionen von Mobilfunkanlagen trotz
ähnlicher Aufenthaltszeiten der Menschen in reinen Wohnzonen offensichtlich
ungleich stärker auswirkten als in den Arbeitsplatzzonen.
Im Urteil 1C_449 und 451/2011 (E. 7.4.3) räumte das Bundesgericht ein, dass
subjektive Ängste und Gefühle des Unbehagens keine tragfähige Grundlage für
weitgehende Einschränkungen oder gar ein Verbot von im allgemeinen Interesse
liegenden Infrastrukturanlagen bilden könnten. Es ging jedoch davon aus, dass
die Wirtschafts- und Informationsfreiheit der Beschwerdeführerinnen durch die
Kaskadenregelung der Gemeinde Urtenen-Schönbühl nur geringfügig eingeschränkt
werde.
Die Regelung der Gemeinde Hinwil ist insofern strenger, als sie
Mobilfunkanlagen zur Versorgung des gesamten oder grosser Teile des
Gemeindegebiets nur in den Zonen 1. und 2. Priorität zulässt, d.h. in allen
anderen Zonen (auch gemischten Zonen wie Zentrums- und Kernzonen) lediglich
Anlagen zur Quartierversorgung zulässt. Ziff. 2.11.3 wird jedoch von den
Beschwerdeführerinnen vor Bundesgericht nicht mehr angefochten und ist deshalb
nicht zu prüfen. Mangels dahingehender Rüge ist auch nicht zu prüfen, ob
gewisse Zonen ohne Wohnnutzung (wie z.B. Sport- und Erholungszonen) ebenfalls
der Zone 1. oder 2. Priorität zugewiesen werden müssten (vgl. dazu Urteil
1C_449 und 451/2011 E. 3.2).
Im Übrigen ist die Regelung vergleichbar: Sie lässt - bei Nachweis eines
entsprechenden Bedarfs - Mobilfunkanlagen in allen Bauzonen, einschliesslich in
reinen Wohngebieten, zu, sofern sie der Quartierversorgung dienen (Ziff. 2.11.3
BZO). Insofern wird dem Bedürfnis der Mobilfunkbetreiberinnen nach
kleinräumigen, möglichst nahe bei den Endkunden errichteten Sendeanlagen
durchaus Rechnung getragen. Unter diesen Umständen ist die Interessenabwägung
der Gemeinde nicht zu beanstanden.
5.5 Die Regelung der Gemeinde Urtenen-Schönbühl beschränkt sich auf
Mobilfunkantennen, die ausserhalb von Gebäuden angebracht werden und von
allgemein zugänglichen Standorten optisch wahrgenommen werden können. Dagegen
findet die BZO der Gemeinde Hinwil grundsätzlich auf alle Mobilfunkantennen
Anwendung (ausgenommen wohl Microzellen mit einer Leistung von weniger als 6
WERP ; vgl. angefochtenen Entscheid E. 8.3); die Einschränkung auf visuell
wahrnehmbare Antennen bezieht sich nur auf Ziff. 2.11.7 BZO (Natur- und
Heimatschutzobjekte).
Vor Verwaltungsgericht führte die Gemeinde aus, dass negative wirtschaftliche
und psychologische Auswirkungen einer Mobilfunkanlage unabhängig davon bestehen
können, ob diese unter einem Dach oder eingemantelt oder sonst wie sichtbar
angebracht werde; allerdings sei sich der kommunale Gesetzgeber der Möglichkeit
gebäudeinterner oder sonst wie kaschierter Mobilfunkantennen nicht bewusst
gewesen (E. 5.1 S. 11/12 des angefochtenen Entscheids).
Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass die psychologische Wirkung visuell
nicht wahrnehmbarer Antennen geringer sei; dennoch könne auch das blosse Wissen
um eine solche kaschierte Anlage in der unmittelbaren Nachbarschaft
unerwünschte Auswirkungen zeitigen (E. 5.2 S. 12/13 des angefochtenen
Entscheids).
Dies mag zutreffen. Dennoch erscheint das öffentliche Interesse an der
Verhinderung ideeller Immissionen in solchen Fällen derart gering, dass die
Beschränkung der Standortwahl unverhältnismässig wird. Wie die Gemeinde selbst
vorgebracht hat (vgl. oben, E. 5.4), macht es psychologisch einen Unterschied,
ob die Mobilfunkanlage den Bewohnern unmittelbar vor Augen steht oder nicht. Es
ist einzuräumen, dass auch kaschierte Mobilfunkanlagen Angst machen können,
wenn man ihren Standort kennt und sich vor ihrer Strahlung fürchtet. Dies gilt
aber in gleicher Weise für Mobilfunkanlagen in der Industrie- und Gewerbezone
(d.h. in der Zone 1. Priorität), welche die Wohnzonen mitversorgen und deshalb
mit nichtionisierender Strahlung belasten. Vorliegend geht es aber gerade nicht
um den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (für welche die Gemeinde nicht
zuständig ist), sondern um den Schutz vor ideellen Immissionen. Diese knüpfen
nicht an die Strahlungsintensität, sondern in erster Linie an den - für die
Anwohner wahrnehmbaren - Antennenstandort an, der negative Empfindungen und
Reaktionen hervorrufen kann.
In diesem Punkt ist die Beschwerde daher gutzuheissen und die angefochtene
Regelung (d.h. Ziff. 2.11.4 und 2.11.5 BZO Hinwil) auf visuell wahrnehmbare
Anlagen zu beschränken. Die Sache ist insoweit an die kantonale
Genehmigungsbehörde, d.h. an den Regierungsrat des Kantons Zürich,
zurückzuweisen, der die gebotene Ergänzung entweder selbst vornehmen oder durch
die Gemeinde veranlassen kann.
5.6 Die Beschwerdeführerinnen machen schliesslich geltend, dass ihnen eine
grosse Belastung drohe, wenn sie künftig beim Aufbau und Betrieb ihrer Netze
u.U. Hunderte von unterschiedlichen kommunalen Regelungen ohne jegliche
Abstimmung untereinander beachten müssten.
Dieser Zustand ist jedoch in der Schweiz der Normalzustand: Wer eine Baute oder
Anlage innerhalb der Bauzone errichten will, muss nicht nur die einschlägigen
bundes- und kantonalrechtlichen Bestimmungen, sondern auch die Bau- und
Zonenordnung der jeweiligen Gemeinde respektieren. Grundsätzlich obliegt es den
Gemeinden, im Rahmen der gesetzlichen und richtplanerischen Vorgaben über Art
und Mass der Nutzungen im verfügbaren Raum, die Bedürfnisse von Bevölkerung,
Wirtschaft und Umwelt möglichst konfliktfrei zu befriedigen (VLP-ASPAN,
Einführung in die Raumplanung, Bern 2011, S. 35).
Das Bedürfnis der Gemeinden, auch für Mobilfunkanlagen eine gewisse
Standortsteuerung vornehmen zu können, ist grundsätzlich anzuerkennen, sofern
sie die Schranken, die sich namentlich aus der Fernmeldegesetzgebung ergeben,
respektieren. Es ist zumindest nicht ausgeschlossen, dass dies zu einer
Entschärfung der Konflikte um den Bau von Mobilfunksendeanlagen beitragen kann.
6.
Nach dem Gesagten sind die Beschwerden teilweise gutzuheissen und ist die Sache
zur Beschränkung der Kaskadenregelung (Ziff. 2.11.4 und 2.11.5) auf visuell
wahrnehmbare Anlagen an den Regierungsrat zurückzuweisen. Im Übrigen sind die
Beschwerden abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführerinnen im
Wesentlichen. Dies rechtfertigt es, ihnen die (leicht gekürzten) Gerichtskosten
aufzuerlegen und ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 66 und 68
BGG). Auch die Gemeinde hat praxisgemäss keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG;
Es rechtfertigt sich nicht, den verwaltungsgerichtlichen Kostenspruch
abzuändern.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 1C_51/2012 und 1C_71/2012 werden vereinigt.
2.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerden wird die Sache zur Beschränkung von
Ziff. 2.11.4 und 2.11.5 BZO Hinwil auf visuell wahrnehmbare
Mobilfunksendeanlagen an den Regierungsrat des Kantons Zürich zurückgewiesen.
Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen zu
gleichen Teilen (je Fr. 3'000.-- ) auferlegt.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, der Gemeinde Hinwil, der
Baudirektion, dem Baurekursgericht, dem Regierungsrat und dem
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 21. Mai 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Gerber