I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.41/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
1C_41/2012
Urteil vom 28. März 2013
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Aemisegger, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Merkli, Karlen, Eusebio, Chaix,
Gerichtsschreiber Stohner.
Verfahrensbeteiligte
Erbengemeinschaft X.________, bestehend aus:
- A.________,
- B.________,
C.________,
D.________,
E.________,
F.________,
Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Fritz Frey,
gegen
Baukommission Rüschlikon, Pilgerweg 29, Postfach, 8803 Rüschlikon,
Baudirektion des Kantons Zürich, Generalsekretariat, Abteilung Stab/Sektion
Recht, Walcheplatz 2, Postfach, 8090 Zürich.
Gegenstand
Baubewilligung,
Beschwerde gegen das Urteil vom 23. November 2011 des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer.
Sachverhalt:
A.
Mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 erteilte die Baukommission Rüschlikon der
Erbengemeinschaft X.________, nämlich G.________ und A.________, sowie
B.________ die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines
Einfamilienhauses mit Garagengebäude auf dem Grundstück Kat.-Nr. 2'615 an der
Seestrasse in Rüschlikon; das Grundstück steht je zu 50 % im Miteigentum der
Erbengemeinschaft X.________ und von C.________. Zusammen mit dem
baurechtlichen Entscheid wurde die im koordinierten Verfahren ergangene
konzessionsrechtliche Verweigerung der Baudirektion (Amt für Abfall, Wasser,
Energie und Luft [AWEL]) des Kantons Zürich vom 1. November 2010 eröffnet.
Gegen diese konzessionsrechtliche Verweigerung der Baudirektion reichten die
Erbengemeinschaft X.________ und C.________ Rekurs beim Baurekursgericht des
Kantons Zürich ein. Mit Entscheid vom 21. Juni 2011 wies dieses den Rekurs ab.
Die gegen diesen Entscheid von der Erbengemeinschaft X.________ und C.________
erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil
vom 23. November 2011 ab.
B.
Mit Eingabe vom 20. Januar 2012 führen die Erbengemeinschaft X.________ - noch
bestehend aus A.________ und B.________ - sowie C.________ und dessen drei
Söhne D.________, E.________ und F.________ Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. Sie beantragen, der
angefochtene Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und die Baudirektion
einzuladen, ihnen die nachgesuchte Bewilligung für die Erstellung eines
Einfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 2'615 zu erteilen. Eventualiter
sei die Bewilligung mit der Auflage zu verknüpfen, dass das Attikageschoss
vollständig ausserhalb des Landanlagegebiets erstellt werde. Subeventualiter
sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Auf Antrag der Beschwerdeführer ist das bundesgerichtliche Verfahren mit
Präsidialverfügung vom 15. Februar 2012 bis zum 1. August 2012 sistiert und
alsdann mit Präsidialverfügung vom 31. Juli 2012 wieder aufgenommen worden.
Das Verwaltungsgericht, die Baudirektion und die Baukommission Rüschlikon haben
auf Vernehmlassungen zur Beschwerde verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1 Dem angefochtenen Entscheid liegt ein Beschwerdeverfahren über eine
baurechtliche Streitigkeit zugrunde. Nach Art. 34 Abs. 1 RPG (SR 700) gelten
für die Rechtsmittel an die Bundesbehörden die allgemeinen Bestimmungen über
die Bundesrechtspflege. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 lit. a BGG steht auf dem Gebiet des Raumplanungs-
und Baurechts zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält keinen
Ausschlussgrund (Art. 83 BGG). Angefochten ist ein Entscheid einer letzten
kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG).
1.2 Zu prüfen ist die Legitimation der Beschwerdeführer nach Art. 89 Abs. 1
BGG:
1.2.1 Als Folge eines am 23. Dezember 2011 abgeschlossenen partiellen
Erbteilungsvertrags ist G.________, Witwe des Erblassers, mit Bezug auf das in
Frage stehende Baugrundstück Kat.-Nr. 2'615 aus der Erbengemeinschaft
ausgeschieden. Diese wird unter den verbleibenden beiden Miterben
weitergeführt. Die Erbengemeinschaft hat am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen, ist als Miteigentümerin zu 50% am Baugrundstück und als
Baugesuchstellerin durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 89 Abs. 1
BGG). Die Erbengemeinschaft ist damit zur Beschwerdeführung berechtigt.
1.2.2 C.________, Miteigentümer zu 50 % am Baugrundstück, hat sein Eigentum mit
Schenkungsvertrag vom 29. Dezember 2011 auf seine drei Nachkommen D.________,
E.________ und F.________ übertragen. In der Beschwerde wird um einen
Parteiwechsel ersucht.
Das Bundesgerichtsgesetz enthält keine Vorschriften zum Parteiwechsel, weshalb
gemäss Art. 71 BGG die Bestimmungen des Bundeszivilprozesses sinngemäss
anwendbar sind. Nach Art. 17 BZP (SR 273) ist der Parteiwechsel nur mit
Zustimmung der Gegenpartei zulässig (Abs. 1); die ausscheidende Partei haftet
für die bisher entstandenen Gerichtskosten solidarisch mit der eintretenden
(Abs. 2). Die zur Vernehmlassung aufgeforderte Baudirektion erhebt keine
Einwände gegen den Parteiwechsel, was als konkludente Zustimmung auszulegen ist
(vgl. auch Urteil 1C_231/2010 vom 24. August 2010 E. 1.2). Mit dem
Parteiwechsel scheidet C.________ aus. Das Verfahren wird mit dessen drei
Söhnen als neue Miteigentümer am Grundstück Kat.-Nr. 2'615 weitergeführt.
1.3 Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht grundsätzlich von Amtes wegen an
(Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist daher nicht an die Begründung der Parteien
gebunden, sondern kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung
bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (BGE 138 II 331 E. 1.3 S.
335).
2.
2.1 Das Grundstück Kat.-Nr. 2'615 befindet sich nach der geltenden Bau- und
Zonenordnung der Gemeinde Rüschlikon vom 22. Juni 2000 (BZO/Rüschlikon) in der
Wohnzone W2D, in welcher neben zwei Vollgeschossen zwei Dachgeschosse und ein
anrechenbares Untergeschoss zulässig sind und eine maximale Gebäudehöhe von 7,5
m vorgesehen ist (Art. 18 Abs. 1 BZO/Rüschlikon).
Rund die Hälfte des Baugrundstücks liegt auf sog. Konzessionsland
(konzessionierte Landanlage). Das Grundstück ging mit der Konzessionsverleihung
vom 1. September 1897 ins Privateigentum der Beschwerdeführer über. Deren
Eigentumsrecht ist aber unter anderem beschränkt durch den in der
Konzessionsverleihung statuierten Bewilligungsvorbehalt. Demgemäss darf der
Landanlagekonzessionär ohne Bewilligung der Baudirektion (sog. Baukonzession)
keine Baute auf seiner Landanlage erstellen. Baugesuche auf Konzessionsland
werden in Anwendung von § 2 des Wasserwirtschaftsgesetzes des Kantons Zürich
vom 2. Juni 1991 (WWG/ZH; LS 724.11) und § 25 i.V.m. § 27 der
Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz des Kantons Zürich vom 21.
Oktober 1992 (Konzessionsverordnung zum WWG/ZH; LS 724.211) beurteilt. Zur
Vermeidung rechtsungleicher Entscheide hat die Baudirektion eine Richtlinie
erlassen (Richtlinie für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für
Seebauten vom 7. Juli 1995) und ein Merkblatt herausgegeben (Merkblatt
Höhenbegrenzung und Gewässerabstand bei Neu-/Umbauten auf Landanlagen vom 1.
Dezember 2008).
Nach § 2 Abs. 1 WWG/ZH ist bei der Anwendung dieses Gesetzes insbesondere
darauf zu achten, dass der öffentliche Zugang zu den Gewässern erleichtert wird
(lit. g) und dass Landschaften und Ortsbilder geschont und bauliche
Veränderungen gut gestaltet werden (lit. h). Gemäss § 25 Konzessionsverordnung
zum WWG/ZH werden Gesuche für die Erstellung von Landanlagen oder Bauten und
Anlagen in Gewässern unter anderem dann abgewiesen, wenn die öffentlichen
Interessen in erheblichem Masse beeinträchtigt würden, der Gemeingebrauch des
Gewässers bedeutend erschwert würde oder eine rationelle und ästhetische
Gestaltung der Ufer verunmöglicht würde. In der Richtlinie wird festgelegt,
dass neue Gebäude auf Landanlagen mit Ausnahme von Bootshäusern einen
Gewässerabstand von mindestens 18 m aufweisen müssen. Der Minimalabstand kann
in begründeten Fällen bei maximal zweigeschossigen Gebäuden auf 8 m reduziert
werden (vgl. Ziffer I./2. der Richtlinie). Im Merkblatt wird der in der
Richtlinie verwendete Begriff "Zweigeschossigkeit" genauer definiert. Demgemäss
sollen Gebäude auf Landanlagen höchstens zwei in Erscheinung tretende Geschosse
mit Wohn-, Schlaf oder Arbeitsräumen aufweisen, wenn sie den Gewässerabstand
von 18 m unterschreiten (vgl. Ziffern 1.1 und 1.2 des Merkblatts).
2.2 Die Baudirektion führte in ihrer Verfügung vom 1. November 2010 aus, das
geplante Einfamilienhaus der Beschwerdeführer rage in den gemäss der Richtlinie
vorgeschriebenen Mindestgewässerabstand von 18 m hinein und weise nebst dem
Untergeschoss drei Vollgeschosse auf, weshalb das Vorhaben nicht bewilligt
werden könne. Dieser Entscheid wurde, wie dargelegt (vgl. Sachverhalt lit. A.
hiervor), vom Baurekursgericht und von der Vorinstanz geschützt. Diese hat im
angefochtenen Urteil namentlich erwogen, angesichts der Entscheidungsfreiheit,
die sich der Kanton mit der Landanlagekonzession vorbehalten habe, und des
Umstands, dass grundsätzlich kein Anspruch auf Bewilligungserteilung bestehe,
seien an das Legalitätsprinzip hinsichtlich der Normstufe und -bestimmtheit
geringe Anforderungen zu stellen. § 25 i.V.m. § 27 Konzessionsverordnung zum
WWG/ZH genügten daher als gesetzliche Grundlage für die strittige
Bewilligungsverweigerung.
2.3 Die Beschwerdeführer berufen sich auf die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV)
und rügen eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Sie machen geltend, § 25
i.V.m. § 27 Konzessionsverordnung zum WWG/ZH stellten keine genügende
gesetzliche Grundlage dar, da eine Regelung auf Verordnungsstufe per se nicht
genüge und es auch an einer formell-gesetzlichen Delegationsnorm fehle. Zudem
seien § 25 i.V.m. § 27 Konzessionsverordnung zum WWG/ZH viel zu unbestimmt.
Des Weiteren bringen die Beschwerdeführer vor, die Auslegung des in der
Richtlinie verwendeten Begriffs der "Zweigeschossigkeit" sei willkürlich, da
sie in Widerspruch zur baurechtlichen Praxis stehe. Indem der gleiche Begriff
unterschiedlich interpretiert werde, würden zugleich der Grundsatz der Einheit
der Rechtsordnung (Harmonisierung der Grundbegriffe) und das Gebot der
materiellen Koordination im Baubewilligungsverfahren (inhaltliche Abstimmung)
verletzt. Hinzu komme, dass die Baudirektion keine einheitliche
Bewilligungspraxis verfolge.
3.
Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung, wonach kein Anspruch auf Erteilung einer
Baukonzession bestehe, auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung.
Nach dieser habe sich der Staat mit der Konzessionserteilung für die
Landanlagen das Recht vorbehalten, über die Möglichkeit von Bauten und Anlagen
auf diesem Land unter Beachtung der öffentlichen Interessen im Einzelfall frei
zu entscheiden (BGE 102 Ia 122 E. 6e S. 128 f.).
Die Beschwerdeführer kritisieren diese Sicht als überholt. Sie lasse ausser
Acht, dass das Landanlagegebiet in ihrem Eigentum stehe und Baubeschränkungen
deshalb auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen müssten. Eine
solche stellten die §§ 25 und 27 der Konzessionsverordnung zum WWG/ZH, die
Richtlinien der Baudirektion vom 7. Juli 1995 und das Merkblatt des AWEL vom 1.
Dezember 2008 nicht dar.
3.1 Die Bewilligung zur Aufschüttung, die Landanlagekonzession vom 1. September
1897, enthält in Ziffer 5 folgende Auflage: "Für Ausführung allfälliger Bauten
auf der Landanlage ist die Bewilligung der Direktion der öffentlichen Arbeiten
einzuholen." Eine solche Auflage wurde in die meisten damals erteilten
Landanlagekonzessionen aufgenommen (vgl. etwa den Sachverhalt von BGE 102 Ia
122).
Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung erklärt, dass
gestützt auf diese Klausel eine Baukonzession mit Rücksicht auf öffentliche
Interessen ohne weiteres verweigert werden könne. Es hat aber auch
festgehalten, dass der Entscheid nach pflichtgemässem Ermessen zu erfolgen
habe. Nach welchen Gesichtspunkten zu entscheiden ist, geht aus dem Wortlaut
der Klausel nicht hervor. Es ist deshalb naheliegend, dass die öffentlichen
Interessen grundsätzlich uneingeschränkt berücksichtigt werden dürfen (BGE 102
Ia 122 E. 2a, d und e).
Als öffentliche Interessen, die beim Entscheid über Baukonzessionen zu beachten
sind, stehen die Belange der Wasserbaupolizei und des Seeuferschutzes im
Vordergrund. Soweit zu diesen Fragen gesetzliche Regelungen bestehen, sind
diese - wenn sie sich auch auf Landanlagen beziehen - massgebend. Das Ermessen
der Baudirektion wird demnach entsprechend eingeschränkt.
3.2 Der erwähnte Bewilligungsvorbehalt für Bauten und Anlagen ermöglichte es
dem Staat, lange Zeit vor der Schaffung einer umfassenden Bodennutzungsordnung
dem Anliegen des Seeuferschutzes Rechnung zu tragen (vgl. STEFAN VOGEL,
Landanlagekonzessionen im Kanton Zürich, in: Markus Rüssli et al. [Hrsg.],
Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag,
2012, S. 376; MARKUS RÜSSLI, Landanlagen und Bauten auf Landanlagen im Kanton
Zürich, ZBl 108/2007 675 f.).
Mit dem Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes (PBG) am 1. April 1976 und
des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (RPG) am 1. Januar 1980 hat sich die
Rechtslage indessen erheblich geändert. Die Kantone sind seither verpflichtet,
mit planerischen Mitteln See- und Flussufer möglichst freizuhalten und den
öffentlichen Zugang und die Begehung zu erleichtern (Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG).
Im Kanton Zürich sind diese Vorgaben ebenfalls im kantonalen Recht verankert
(§§ 8 ff., § 18 Abs. lit. i, § 203 lit. a PBG). Die Planungspflicht der Kantone
erstreckt sich auf ihr gesamtes Territorium und schliesst damit auch das im
Privateigentum stehende Aufschüttungsland ein. Die Mittel der Raumplanung sowie
des Natur- und Heimatschutzes erlauben somit, den Seeuferschutz nunmehr in
umfassender Weise wahrzunehmen. Zugleich ermöglichen sie, den Schutz aus der
vom Bundesrecht verlangten gesamtheitlichen Sicht (vgl. BGE 118 Ia 165 E. 3c S.
172) anzugehen und ihn nicht allein auf das aufgeschüttete Land, sondern auf
die ganze - also auch die nicht aufgeschüttete - Uferzone zu erstrecken.
Soweit verbindliche Normen und nutzungsplanerische Festlegungen bestehen,
welche die Nutzung des Seeuferbereichs regeln und dabei auch das aufgeschüttete
Land einschliessen, ist die Baudirektion beim Entscheid über die
Baukonzessionen daran gebunden. Ihr Ermessen wird in diesem Umfang
eingeschränkt. Die Rechtslage hat sich in dieser Hinsicht seit dem letzten
Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahr 1976 grundlegend geändert. Die
Baudirektion kann nunmehr jedenfalls in diesem nutzungsplanerisch oder
spezialgesetzlich geordneten Bereich nicht mehr im Einzelfall frei entscheiden.
3.3 Die Baudirektion hat die Baukonzession verweigert, weil das Vorhaben der
Beschwerdeführer ihren Richtlinien nicht entspreche. Es unterschreite den darin
vorgesehenen Gewässerabstand von 18 Metern. Eine ausnahmsweise Unterschreitung
könne nicht bewilligt werden, weil die vorgesehene Baute nach dem Merkblatt zu
den Richtlinien nicht als zweigeschossig gelte.
Der Gewässerabstand, den Bauten auf Konzessionsland einzuhalten haben, und auch
die erlaubte Geschosszahl bzw. deren Berechnung sind gesetzlich geregelt (vgl.
§ 21 WWG/ZH bzw. die seit dem 1. Januar 2011 geltende revidierte
Gewässerschutzgesetzgebung [siehe dazu nachstehend E. 4], Art. 18 Abs. 1 BZO/
Rüschlikon und §§ 279 f. PBG). Die Baudirektion ist bei der Erteilung von
Baukonzessionen auf Landanlagen nach dem Ausgeführten (E. 3.2) grundsätzlich an
diese Normen gebunden. Die Richtlinien der Baudirektion weichen davon jedoch in
verschiedenen Punkten ab und stellen für die Landanlagen eine Art
Spezialbauordnung auf. Es ist daher zu prüfen, ob eine genügende gesetzliche
Grundlage für eine solche Abweichung von den grundsätzlich auch für die
Landanlagen geltenden Bestimmungen besteht.
3.4 Die kantonalen Behörden gehen davon aus, dass die §§ 25 und 27 der
Konzessionsverordnung zum WWG/ZH erlauben, an den Gewässerabstand und die
baulichen Abmessungen im Interesse des Seeuferschutzes zusätzliche
Anforderungen zu stellen, die über das hinausreichen, was nach den erwähnten
allgemeinen Vorschriften verlangt wird.
Das Bundesrecht schliesst nicht aus, dass die Nutzungsplanung nicht allein auf
kommunaler Ebene, sondern ganz oder teilweise auf kantonaler Ebene erfolgt.
Ebenso ist es möglich, die Planung einzelner Bereiche einer besonderen Ordnung
zu unterstellen. Allerdings sind solche Spezialplanungen mit dem Planungsgefüge
gemäss RPG zu koordinieren (BERNHARD WALDMANN/PETER HÄNNI, Raumplanungsgesetz
(RPG), 2006, Art. 2 N. 17, 32 ff.).
§ 25 der Konzessionsverordnung zum WWG/ZH nennt mehrere Gründe, aus denen
Baukonzessionen verweigert werden können. Dazu zählen die Gefahr der
Abrutschung oder Senkung der Ufer, die Gefährdung der Schifffahrt, die
Behinderung der konzessionierten Schifffahrt, die bedeutende Erschwerung des
Gemeingebrauchs des Gewässers oder die Verunmöglichung einer rationellen und
ästhetischen Ufergestaltung. Diese Bestimmung dient der Wahrnehmung
wasserbaupolizeilicher Interessen; sie verleiht der Baudirektion dagegen keine
Befugnis, für Baukonzessionen auf Landanlagen im Interesse des Seeuferschutzes
eine Art Spezialbauordnung aufzustellen, welche von den allgemeinen - auch für
Landanlagen geltenden - Vorschriften abweicht. Es kommt hinzu, dass eine
abweichende Regelung für Landanlagen einer Grundlage in einem formellen Gesetz
bedürfte, da die erwähnte Grundordnung auf dieser Stufe verankert ist (im
Ergebnis ebenso VOGEL, a.a.O., S. 378).
Der Vorinstanz scheint dies nicht ganz zu entgehen. Sie ist jedoch der
Auffassung, die in den Richtlinien enthaltenen Anforderungen an Baukonzessionen
verfolgten einen anderen Zweck als die allgemeinen baurechtlichen Vorschriften,
so dass zwischen den unterschiedlichen Anforderungen kein Widerspruch bestehe.
Sie übersieht indessen, dass der Seeuferschutz heute vollumfänglich mit den
Mitteln der Raumplanung sowie des Natur- und Heimatschutzes wahrzunehmen ist.
Ein nur auf Aufschüttungsland bezogener Seeuferschutz widerspricht der
bundesrechtlichen Planungspflicht, die wie erwähnt eine gesamtheitliche Sicht
und damit auch den Einbezug des nicht aufgeschütteten Lands erfordert. Nicht zu
überzeugen vermag auch die weitere Erwägung der Vorinstanz, wonach bei der
Erteilung von Baukonzessionen aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
ein erheblicher Ermessensspielraum bestehe, der es der Baudirektion ermögliche,
bei Baukonzessionen zusätzliche Anforderungen zu stellen. Wie bereits dargetan
wurde, hat sich die Rechtslage seit dem letzten Entscheid aus dem Jahr 1976
wesentlich geändert. Soweit heute die bauliche Nutzung von Landanlagen
gesetzlich geregelt ist, ist das Ermessen der Baudirektion bei der Erteilung
von Baukonzessionen entsprechend eingeschränkt (vgl. E. 3.2 am Ende).
3.5 An Bauvorhaben auf Landanlagen können demnach nicht unter Verweis auf den
Bewilligungsvorbehalt höhere Anforderungen gestellt werden, als dies die
gesetzlichen Bestimmungen und nutzungsplanerischen Festlegungen verlangen. Ob
die Figur der Baukonzession unter den heutigen veränderten Umständen -
namentlich mit Blick auf die in § 25 der Konzessionsverordnung zum WWG/ZH
genannten wasserbaupolizeilichen Interessen - noch eine Funktion zu erfüllen
vermag, kann an dieser Stelle offen bleiben (skeptisch VOGEL, a.a.O., S. 379).
Solche Belange waren nicht ausschlaggebend für die angefochtene
Konzessionsverweigerung und bilden damit nicht Streitgegenstand.
Bei diesem Ergebnis bleibt es dem Kanton Zürich unbenommen, den Seeuferschutz
in genereller Weise - also nicht nur für das aufgeschüttete Land - auszuweiten,
wenn er dies für erforderlich hält. Wie aus den nachfolgenden Erwägungen
hervorgeht, ist er auf jeden Fall zu einer Anpassung seiner Nutzungsplanung an
die neuen Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes des Bundes (GSchG) und dabei
insbesondere zur Ausscheidung eines sog. Gewässerraums verpflichtet (vgl. E.
4).
3.6 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Baudirektion an den
Gewässerabstand und die Bestimmung der Geschosszahl des Vorhabens der
Beschwerdeführer zu Unrecht höhere Anforderungen gestellt hat, als die
massgeblichen Vorschriften verlangen. Sie hat damit ihr Ermessen überschritten
und willkürlich gehandelt. Es bleibt zu prüfen, ob das Bundesgericht die
Zulässigkeit des umstrittenen Bauvorhabens selber zu beurteilen vermag.
4.
4.1 Im Laufe des kantonalen Verfahrens sind neue gewässerschutzrechtliche
Vorschriften in Kraft getreten. Art. 36a GSchG (SR 814.20) in der Fassung vom
11. Dezember 2009 (in Kraft seit 1. Januar 2011; AS 2010 4285) lautet:
Art. 36a GSchG Gewässerraum
1 Die Kantone legen nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der
oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung
folgender Funktionen (Gewässerraum):
a. die natürlichen Funktionen der Gewässer;
b. den Schutz vor Hochwasser;
c. die Gewässernutzung.
2 Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
3 Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und
Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet
wird. [...].
Der Bundesrat änderte in Ausführung von Art. 36a Abs. 2 GSchG die GSchV (SR
814.201) am 4. Mai 2011 ab (in Kraft seit 1. Juni 2011; AS 2011 1955). Er
konkretisierte die Anforderungen an den Gewässerraum, soweit für den zu
beurteilenden Fall relevant, wie folgt:
Art. 41b GSchV Gewässerraum für stehende Gewässer
1 Die Breite des Gewässerraums muss, gemessen ab der Uferlinie, mindestens 15 m
betragen.
2 Die Breite des Gewässerraums nach Absatz 1 muss erhöht werden, soweit dies
erforderlich ist zur Gewährleistung:
a. des Schutzes vor Hochwasser;
b. des für eine Revitalisierung erforderlichen Raumes;
c. überwiegender Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes;
d. der Gewässernutzung.
3 Die Breite des Gewässerraums kann in dicht überbauten Gebieten den baulichen
Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet
ist.
[...].
Art. 41c GSchV Extensive Gestaltung und Bewirtschaftung des Gewässerraums
1 Im Gewässerraum dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse
liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken
erstellt werden. In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde für
zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden
Interessen entgegenstehen.
2 Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum
sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt.
[...].
Art. 46 GSchV Koordination
1 Die Kantone stimmen die Massnahmen nach dieser Verordnung soweit erforderlich
aufeinander und mit Massnahmen aus anderen Bereichen ab. Sie sorgen ausserdem
für eine Koordination der Massnahmen mit den Nachbarkantonen.
1bis Sie berücksichtigen bei der Erstellung der Richt- und Nutzungsplanung die
Planungen nach dieser Verordnung.
[...].
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011
1 Die Kantone legen den Gewässerraum gemäss den Artikeln 41a und 41b bis zum
31. Dezember 2018 fest.
2 Solange sie den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften
für Anlagen nach Artikel 41c Absätze 1 und 2 entlang von Gewässern auf einem
beidseitigen Streifen mit einer Breite von je:
a. 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle bei Fliessgewässern mit
einer Gerinnesohle bis 12 m Breite;
b. 20 m bei Fliessgewässern mit einer bestehenden Gerinnesohle von mehr als 12
m Breite;
c. 20 m bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha.
[...].
4.2 Zu prüfen ist zunächst, ob die neuen Vorschriften vorliegend Anwendung
finden:
Die Verfügung der Baudirektion datiert vom 1. November 2010 und erging damit
vor Inkrafttreten der neuen Verordnungsbestimmungen zum Gewässerraum am 1. Juni
2011. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 21. Juni 2011 und folglich auch
jener der Vorinstanz vom 23. November 2011 wurden demgegenüber gefällt, als die
neuen Bestimmungen bereits in Kraft waren.
Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist (mangels einer ausdrücklichen
übergangsrechtlichen Regelung) regelmässig vom Rechtszustand auszugehen, der im
Zeitpunkt der Bewilligung galt. Eine Ausnahme ist jedoch dann zu machen, wenn
zwingende Gründe dafür bestehen, das neue Recht sogleich anzuwenden (BGE 125 II
591 E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen). Dies trifft vor allem dann zu, wenn
Vorschriften um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durchsetzung
erheblicher öffentlicher Interessen erlassen worden sind (BGE 123 II 359 E. 3
S. 362 f. mit Hinweisen). Zwingende Gründe für eine sofortige Anwendung des
neuen Rechts hat das Bundesgericht im Bereich des Gewässer-, Natur-, Heimat-
und Umweltschutzrechts als gegeben erachtet (BGE 135 II 384 E. 2.3 S. 390).
Die neuen Bestimmungen zum Gewässerraum dienen der Durchsetzung wichtiger
öffentlicher Interessen, nämlich insbesondere der Gewährleistung der
natürlichen Funktionen der Gewässer, dem Schutz vor Hochwasser und der
Gewässernutzung. Mit Absatz 2 der Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung
vom 4. Mai 2011 soll sichergestellt werden, dass in diesem Bereich nach
Inkrafttreten der geänderten Verordnung keine neuen Bauten und Anlagen mehr
errichtet werden (vgl. Erläuternder Bericht des Bundesamts für Umwelt [BAFU]
vom 20. April 2011, Parlamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer
[07.492] - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und
Fischereiverordnung, S. 4). Diese Zielsetzung verlangt, dass die neuen
Bestimmungen auch noch im Beschwerdeverfahren Anwendung finden. Dies erscheint
zumutbar, besteht doch zumindest in dicht überbauten Gebieten die Möglichkeit,
für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen zu bewilligen, sofern keine überwiegenden
Interessen entgegenstehen (Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV). Die neuen
Gewässerraumbestimmungen sind damit anwendbar (vgl. zum Ganzen auch Urteil
1C_505/2011 vom 1. Februar 2012 E. 3.1.3, in: URP 2012 S. 160).
4.3 Gemäss Absatz 1 der Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai
2011 haben die Kantone den Gewässerraum für stehende Gewässer auf der Grundlage
von Art. 41b GSchV bis zum 31. Dezember 2018 auszuscheiden, wobei die Kantone
dabei über die bundesrechtlichen Minimalvorgaben hinausgehen können. Die
Festsetzung des Gewässerraums kann im Rahmen der kommunalen Nutzungsplanung
durch eine Anpassung der Bau- und Zonenordnungen erfolgen. In Betracht kommen
aber auch der Erlass kantonaler Nutzungspläne oder die Durchführung einer
kantonalen Fachplanung, welche alsdann in Nutzungsplanungs- und
Baubewilligungsverfahren zu berücksichtigen ist (vgl. hierzu Hans W. Stutz,
Uferstreifen und Gewässerraum - Umsetzung durch die Kantone, URP 2012 S. 116
f.; derselbe, Raumbedarf der Gewässer - die bundesrechtlichen Vorgaben für das
Planungs- und Baurecht, pbg aktuell 4/2011 S. 16). Zwingend zu beachten haben
die Kantone in jedem Fall die spezifischen Koordinationsvorschriften von Art.
36a Abs. 3 Satz 1 GSchG und von Art. 46 Abs. 1 und 1bis GSchV sowie die
allgemeinen Koordinationsgrundsätze von Art. 25a RPG (vgl. Art. 25a Abs. 4
RPG).
Im Kanton Zürich ist in einem ersten Schritt die kantonale Verordnung über den
Hochwasserschutz und die Wasserbaupolizei vom 14. Oktober 1992 (HWSchV/ZH; LS
724.112) revidiert worden. § 5 Abs. 1 HWSchV/ZH in der Fassung vom 13. Dezember
2011 (in Kraft seit 1. November 2012) legt die Zuständigkeit fest:
§ 5 HWSchV/ZH Wasserbaupolizeiliche Bewilligung
1 Das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) ist zuständig zur
Erteilung von
a. wasserbaupolizeilichen Bewilligungen für bauliche Veränderungen von
Oberflächengewässern sowie im Gewässerraum nach Art. 41a und 41b der
Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV),
b. Ausnahmebewilligungen nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV für Bauten und
Anlagen, die nicht standortgebunden sind oder nicht im öffentlichen Interesse
liegen.
Die Festlegung des Gewässerraums wird in den § 15 ff. HWSchV/ZH in der Fassung
vom 13. Dezember 2011 (in Kraft seit 1. November 2012) wie folgt normiert:
§ 15 HWSchV/ZH Festlegung im nutzungsplanerischen Verfahren a. Antrag
1 Der Planungsträger kann der Baudirektion im Rahmen von nutzungsplanerischen
Verfahren gemäss §§ 36 - 89 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975
(PBG) beantragen, den Gewässerraum nach Art. 41a und 41b GSchV festzulegen.
2 Er reicht dazu folgende Unterlagen zur Vorprüfung ein:
a. dem AWEL den Entwurf für die Festlegung des Gewässerraums mit einem Plan und
einem technischen Bericht, der die betroffenen öffentlichen und privaten
Interessen darlegt,
b. dem Amt für Raumentwicklung den Nutzungsplan.
§ 15a HWSchV/ZH b. Vorprüfung und öffentliche Auflage
1 Das AWEL prüft die Rechtmässigkeit und Zweckmässigkeit des Entwurfs für die
Festlegung des Gewässerraums innert 60 Tagen ab Eingang der Unterlagen.
2 Die Gemeinde überarbeitet den Entwurf entsprechend dem Ergebnis der Prüfung
des AWEL und legt ihn zusammen mit dem Nutzungsplan im Verfahren gemäss §§ 7
Abs. 2 und 88 PBG öffentlich auf.
3 Gegen den Entwurf kann jedermann Einwendungen erheben.
§ 15b HWSchV/ZH c. Festlegung und Rechtsschutz
1 Die Baudirektion legt den Gewässerraum mit Verfügung fest. Sie behandelt
darin die gegen den Entwurf erhobenen Einwendungen und die Stellungnahme der
Gemeinde dazu.
2 Die Gemeinde macht die Festlegung zusammen mit dem Nutzungsplan öffentlich
bekannt.
3 Der Rechtsschutz richtet sich nach dem entsprechenden Planungsverfahren.
§ 15c HWSchV/ZH d. Planliche Darstellung
Das AWEL stellt die rechtskräftigen Gewässerräume in einem Übersichtsplan dar.
Der Kanton Zürich wird mithin bis spätestens zum 31. Dezember 2018 in
Zusammenarbeit mit der Gemeinde Rüschlikon die Gewässerraumplanung zu
erarbeiten haben. Diese Gewässerraumfestlegung ist bislang noch nicht erfolgt.
4.4 Im vorliegenden Verfahren findet deshalb Absatz 2 der Übergangsbestimmungen
der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011 Anwendung. Demgemäss gelten während der
Übergangsfrist die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV
entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je
20 m bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha. Im
Gewässerraum dürfen nach Art. 41c Abs. 1 GSchV nur standortgebundene, im
öffentlichen Interesse liegende Anlagen erstellt werden, wobei die zuständige
Behörde in dicht überbauten Gebieten für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen
bewilligen kann, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
4.5 Das zu beurteilende Bauprojekt der Beschwerdeführer ragt in den während der
Übergangsfrist bis zur verbindlichen Festlegung des Gewässerraums geltenden
Gewässerabstandsbereich von 20 m hinein und ist in der Wohnzone W2D zwar
zonenkonform, aber nicht standortgebunden. Die Errichtung des geplanten
Einfamilienhauses ist damit unter Vorbehalt der Erteilung einer
Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV unzulässig.
In Anwendung dieser Bestimmung fragt sich demnach im zu beurteilenden Fall, ob
das Baugrundstück in einem dicht überbauten Gebiet liegt und - falls diese
Frage bejaht wird - ob der Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende
Interessen entgegenstehen.
Zur Anwendung des Begriffs des "dicht überbauten Gebiets" haben die Bundesämter
für Raumentwicklung (ARE) und Umwelt (BAFU) in Zusammenarbeit mit den Kantonen
ein Merkblatt veröffentlicht (Merkblatt des ARE und des BAFU "Gewässerraum im
Siedlungsgebiet" vom 18. Januar 2013), welches die Kantone bei einem landesweit
einheitlichen Vollzug innerhalb des Siedlungsgebiets unterstützen, ihnen aber
gleichzeitig die Möglichkeit belassen soll, auf unterschiedliche Verhältnisse
einzugehen. Gemäss dem Merkblatt ist namentlich die Ausscheidung von Zentrums-
bzw. Kernzonen oder von der Verdichtung dienenden Entwicklungsschwerpunkten ein
Indiz für das Vorliegen eines dicht überbauten Gebiets im Sinne der GSchV (vgl.
Merkblatt S. 4).
Sollte das Kriterium des "dicht überbauten Gebiets" als erfüllt eingestuft
werden, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Erteilung einer
Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Zu
denken ist an Anliegen des Hochwasserschutzes sowie des Natur- und
Landschaftsschutzes oder an das erwähnte Interesse der Öffentlichkeit an einem
erleichterten Zugang zu den Gewässern (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG und § 18
Abs. 2 lit. i des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht
des Kantons Zürich vom 7. September 1975 [Planungs- und Baugesetz, PBG/ZH; LS
700.1). Übergeordnetes Ziel ist, durch die Erteilung von Ausnahmebewilligungen
im dicht überbauten Gebiet eine Siedlungsentwicklung nach innen und eine aus
der Sicht der Raumplanung erwünschte städtebauliche Verdichtung (z.B. durch das
Füllen von Baulücken) zu ermöglichen (vgl. zum Ganzen Erläuternder Bericht des
BAFU vom 20. April 2011, a.a.O., S. 15). Wenn die Interessenabwägung ergeben
sollte, dass eine Ausnahme grundsätzlich bewilligt werden kann, bedeutet das
nicht, dass die Baute direkt am Gewässer erstellt werden darf. Der Uferstreifen
ist räumlich so wenig wie möglich in Anspruch zu nehmen, und es ist
grundsätzlich Sache der Bauherrschaft nachzuweisen, dass keine weniger starke
Beanspruchung des Gewässerraums durch die vorgesehene Baute möglich ist (vgl.
Hans W. Stutz, Uferstreifen und Gewässerraum - Umsetzung durch die Kantone, URP
2012 S. 125).
Das streitige Bauvorhaben ist somit in Anwendung von Absatz 2 der
Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011 auf eine
Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV angewiesen. Zur Erteilung
solcher Ausnahmebewilligungen ist im Kanton Zürich, wie dargelegt,
grundsätzlich das AWEL zuständig (§ 5 Abs. 1 lit. b HWSchV/ZH).
5.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zusammenfassend, dass die
Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die
Sache ist zur Neubeurteilung, d.h. zur Prüfung der Voraussetzungen der
gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung i.S.v. Art. 41c Abs. 1 Satz 2
GSchV an die Baudirektion des Kantons Zürich zurückzuweisen.
Dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend sind keine
Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Zürich hat die
Beschwerdeführer für die Verfahren vor dem Baurekursgericht, dem
Verwaltungsgericht und dem Bundesgericht angemessen zu entschädigen (Art. 68
Abs. 2 und 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 23. November 2011 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer
Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Baudirektion des Kantons Zürich
zurückgewiesen.
2.
Für das bundesgerichtliche Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführern für die Verfahren vor dem
Baurekursgericht des Kantons Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
und dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 6'000.-- zu
bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Baukommission Rüschlikon sowie
der Baudirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung,
1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. März 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Aemisegger
Der Gerichtsschreiber: Stohner