I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.371/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
1C_371/2012
Urteil vom 30. Mai 2013
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Fonjallaz, Präsident,
Bundesrichter Aemisegger, Merkli,
Gerichtsschreiber Stohner.
Verfahrensbeteiligte
Fischerei Pachtvereinigung Spiez, handelnd durch ihre statutarischen Organe,
p.A. Hanspeter Güntensperger, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher
K. Urs Grütter,
gegen
Simmentaler Kraftwerke AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher
Walter Streit,
Einwohnergemeinde Boltigen, handelnd durch den Gemeinderat, Reidenbach, 3766
Boltigen,
Regierungsrat des Kantons Bern, vertreten durch das Amt für Wasser und Abfall
(AWA), Reiterstrasse 11, 3011 Bern.
Gegenstand
Wassernutzungskonzession und Gesamtentscheid betreffend das Laufwasserkraftwerk
Laubeggfall,
Beschwerde gegen das Urteil vom 14. Juni 2012 des Verwaltungsgerichts des
Kantons Bern.
Sachverhalt:
A.
Am 23. Januar 2009 reichte die Simmentaler Kraftwerke AG beim Amt für Wasser
und Abfall (AWA) des Kantons Bern ein Konzessions- und Baugesuch ein für ein
neues Kleinwasserkraftwerk an der Simme in der Landwirtschaftszone der
Einwohnergemeinde Boltigen. Die Gesuchstellerin plant, das Wasser mit einem
Klappenwehr ca. 150 m oberhalb des Laubeggfalls zu stauen und die natürliche
Geländestufe von 27 m zu nutzen. Vorgesehen ist, 2,8 bis 12 m3 Wasser pro
Sekunde durch einen ca. 275 m langen unterirdischen Druckstollen zu einer
Turbine in einer Zentrale am linken Ufer zu leiten und rund 450 m unterhalb des
Laubeggfalls ins Bachbett zurückzuführen. Das Kraftwerk soll Strom für die
Öffentliche Versorgung produzieren. Bei 2,6 MW installierter Leistung wird mit
einer Jahresproduktion von rund 11,3 GWh gerechnet.
Gegen dieses Projekt erhob unter anderem die Fischerei Pachtvereinigung Spiez
Einsprache. Nach Einholen verschiedener Amts- und Fachberichte erteilte der
Regierungsrat des Kantons Bern mit Beschluss vom 1. Dezember 2010
(Gesamtentscheid) die beantragte Konzession für die Dauer von 80 Jahren.
Gleichzeitig erteilte er die zugehörigen Bewilligungen mit Auflagen und wies
die Einsprachen ab, soweit er darauf eintrat. Der Gesamtentscheid des
Regierungsrats umfasst - soweit für die vorliegende Beurteilung relevant -
unter anderem eine Bewilligung zur Wasserentnahme nach Art. 29 ff. GSchG (SR
814.20), eine Bewilligung für technische Eingriffe in ein Gewässer nach Art. 8
f. des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0)
sowie eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG (SR 700).
Gegen diesen Beschluss führte die Fischerei Pachtvereinigung Spiez am 4. Januar
2011 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Auf
richterliche Aufforderung hin reichten die Simmentaler Kraftwerke AG und das
Fischereiinspektorat weitere Unterlagen und Berichte ein.
Mit Urteil vom 14. Juni 2012 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde
teilweise gut und ergänzte den Beschluss des Regierungsrats vom 1. Dezember
2010 durch Auflagen zum Spülreglement (Verbot betrieblicher Spülungen des
Stauraums während der Schon- und Entwicklungszeit der Bachforellen vom 1.
Oktober bis 15. April) und zur planmässigen In- und Ausserbetriebnahme des
Kraftwerks.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom
7. August 2012 beantragt die Fischerei Pachtvereinigung Spiez im Wesentlichen,
das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. Juni 2012 und der Beschluss des
Regierungsrats vom 1. Dezember 2010 seien aufzuheben, und die nachgesuchte
Konzession und Baubewilligung seien zu verweigern. Eventualiter sei die
Angelegenheit zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Subeventualiter seien die Konzession und Baubewilligung unter verschiedenen
Auflagen zu erteilen.
Mit Verfügung vom 18. September 2012 wies der Präsident der I.
öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch der Beschwerdeführerin, der
Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, ab.
Die Vorinstanz beantragt die Beschwerdeabweisung. Das Bundesamt für Umwelt BAFU
hat eine Stellungnahme zur Beschwerde eingereicht, ohne ausdrücklich Anträge zu
stellen. Der Regierungsrat und das Bundesamt für Raumentwicklung ARE verzichten
auf eine Vernehmlassung. Die Gemeinde Boltigen hat sich nicht vernehmen lassen.
In ihrer Replik vom 3. Januar 2013 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest.
Erwägungen:
1.
1.1 Gegenstand des Verfahrens bildet die Erteilung einer
Wassernutzungskonzession samt zugehöriger Bewilligungen. Der angefochtene,
kantonal letztinstanzliche Entscheid betrifft damit eine öffentlich-rechtliche
Angelegenheit im Sinne von Art. 82 lit. a BGG. Ein Ausschlussgrund nach Art. 83
BGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen, ist als Pächterin des Laichfischfangs an der betroffenen Strecke
der Simme durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung und Änderung (Art. 89 Abs. 1 BGG).
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen
weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt der
nachfolgenden Erwägungen einzutreten.
1.2 Nicht einzutreten ist auf den Antrag der Beschwerdeführerin, den Beschluss
des Regierungsrats vom 1. Dezember 2010 aufzuheben. Unterinstanzliche
Entscheide sind mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht
selbstständig anfechtbar. Sie werden mit Blick auf den Devolutiveffekt durch
den Entscheid der letzten kantonalen Instanz ersetzt und gelten mit der dagegen
gerichteten Beschwerde als mitangefochten (vgl. BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144).
1.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches
Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV im erstinstanzlichen Verfahren. Sollte
tatsächlich eine Anhörung des BAFU im Sinne von Art. 35 GSchG stattgefunden
haben, so habe sie jedenfalls keine Gelegenheit erhalten, sich zu dessen
Ausführungen zu äussern (Beschwerde S. 13 f. und S. 20).
Das BAFU hat im erstinstanzlichen Verfahren schriftlich zum Projekt Stellung
genommen (Akten AWA pag. 226) und dabei die Anträge der kantonalen Fachstellen
unterstützt (insbesondere denjenigen, es sei eine Mindestrestwassermenge von 1
m3/s festzulegen). Im Beschluss des Regierungsrats vom 1. Dezember 2010 wurde
hierauf explizit hingewiesen (S. 7).
Im Verfahren vor der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin keine
Gehörsverletzung behauptet. Die erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren
erhobene Rüge, ihr rechtliches Gehör sei im erstinstanzlichen Verfahren
verletzt worden, ist damit verspätet, weshalb hierauf nicht einzutreten ist.
1.4 Die Beschwerdeführerin macht eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung
geltend (Beschwerde S. 13).
1.4.1 Gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG kann die Feststellung des Sachverhalts nur
gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. "Offensichtlich
unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 129). Nach
Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Die Verletzung von Grundrechten
(einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür
bei der Sachverhaltsfeststellung) prüft das Bundesgericht nur insofern, als
eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art.
106 Abs. 2 BGG; BGE 135 III 127 E. 1.6 S. 130). Wird eine Verletzung des
Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im
Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und
offensichtlichen Mangel leidet (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
1.4.2 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, der Sachverhalt sei bezüglich
der "saisonalen Verteilung der Stromproduktion" ungenügend abgeklärt worden
(Beschwerde S. 20), genügt ihr Vorbringen den Begründungsanforderungen nicht.
Sie weist an anderer Stelle (Beschwerde S. 16) selber darauf hin, dass Angaben
über die saisonal unterschiedliche Produktion vorliegen. Inwiefern diese nicht
genügen sollen, wird nicht ausgeführt, weshalb auf das Vorbingen nicht
einzutreten ist.
1.4.3 Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend (Beschwerde S. 21), mit
der Festsetzung einer Mindestrestwassermenge von 1 m3/s verkehre die Vorinstanz
die Aussagen des Fischereiinspektorats des Kantons Bern in dessen Amtsbericht
vom 8. April 2010 (Akten AWA pag. 207) ins Gegenteil.
Die Rüge erweist sich als unbegründet. Das Fischereiinspektorat hat in seinem
Amtsbericht vom 8. April 2010 ausdrücklich beantragt, die
Mindestrestwassermenge solle konstant 1 m3/s betragen (Akten AWA pag. 208 f.).
Inwiefern die Vorinstanz in diesem Zusammenhang den Sachverhalt willkürlich
festgestellt haben soll, ist nicht ersichtlich. Auf die Frage, ob mit der
Festsetzung einer Mindestrestwassermenge von 1 m3/s gegen das GSchG verstossen
worden ist, wird zurückzukommen sein (nachfolgend E. 3).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 24 RPG, da keine
Prüfung alternativer Projektstandorte vorgenommen worden sei. Nicht fundiert
abgeklärt worden seien insbesondere die Möglichkeit einer Kavernenzentrale mit
Wasserrückgabe direkt unterhalb des Laubeggfalls und die damit verbundene
Variante einer Verschiebung der Wasserfassung flussaufwärts (Beschwerde S. 13
und S. 16 ff.).
2.2 Eine Bewilligung nach Art. 24 RPG setzt voraus, dass der Zweck der Bauten
und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a,
Standortgebundenheit) und ihr keine überwiegenden Interessen entgegenstehen
(lit. b). Sie beruht auf einer gesamthaften Abstimmung aller räumlich
wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen. Die Standortgebundenheit im Sinn
von Art. 24 lit. a RPG ist nach ständiger Praxis zu bejahen, wenn eine Anlage
aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der
Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist,
oder wenn ein Werk aus bestimmten Gründen in einer Bauzone ausgeschlossen ist.
Dabei genügt eine relative Standortgebundenheit: Es ist nicht erforderlich,
dass überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt; es müssen jedoch
besonders wichtige und objektive Gründe vorliegen, die den vorgesehenen
Standort gegenüber anderen Standorten innerhalb der Bauzone als viel
vorteilhafter erscheinen lassen (BGE 136 II 214 E. 2.1 S. 218 mit weiteren
Hinweisen).
2.3 Der Laubeggfall liegt in einem engen, schluchtartigen Talkessel. Die
steilen Hänge sind mehrheitlich bewaldet und von Felspartien geprägt. Durch den
engen Geländeeinschnitt führt auf der rechten Seite der Simme die weitgehend
auf Kunstbauten errichtete Kantonsstrasse.
Die Beschwerdegegnerin hat in der Dokumentation zu Projektstandort und
Wasserrückgabe vom 6. September 2011 (Akten Vorinstanz act. 12/4) zu möglichen
Alternativstandorten Stellung genommen. Demnach besteht auf der rechten Seite
der Simme kein geeigneter Standort für das Zentralen-Gebäude. Das Gebiet in
diesem Bereich sei rutschgefährdet, weshalb die Druckleitung nicht bergwärts in
den Hang verlegt werden könne. Zudem wäre ein Leitungsbau unterhalb der
Kantonsstrasse bautechnisch nur mit unverhältnismässig grossem Aufwand
realisierbar. Auch würden eine rechtsufrige Linienführung der Druckleitung
sowie ein Auslaufbauwerk zu einem massiven Eingriff in den Gewässerraum und die
Landschaft führen. Nach den Angaben der Beschwerdegegnerin sind auch auf der
linken Seite der Simme keine Alternativstandorte vorhanden. Oberhalb des
gewählten Standorts der Zentrale seien die Verhältnisse eng und steil.
Erforderlich wären insoweit einschneidende und kostspielige Eingriffe in die
Landschaft (mit Sprengungen), in den geschützten Uferbereich und in den Wald
(grossflächige Rodung). Entsprechendes gälte für das Auslaufbauwerk direkt
unterhalb des Laubeggfalls unmittelbar am Simmeufer. Zudem müsste dieser
Standort von oben mit einer Piste für den Bau und den späteren Betrieb
erschlossen werden, was angesichts der Steilheit des Geländes nicht realistisch
sei.
2.4 Die Vorinstanz hat erwogen, gemäss den Gewässerkarten der
Wassernutzungsstrategie 2010 des Kantons Bern sei die Nutzung dieses Abschnitts
der Simme realisierbar, und die zu nutzende Gewässerstrecke weise ein hohes
Wasserkraftpotenzial auf. Die Verfasser des Berichts zur Umwelt vom 23. Januar
2009 (im Projektdossier) seien zum Schluss gekommen, aufgrund der
hydrologischen, topografischen und geologischen Situation seien keine
Alternativen zur geplanten Variante möglich. Das Projekt sei an die Simme und
insbesondere an die Steilstufe des Laubeggfalls gebunden (Bericht zur Umwelt
der Emch+Berger AG vom 23. Januar 2009 S. 27). Zu bejahen sei auch die
Standortgebundenheit der einzelnen Anlageteile. Aufgrund der Fotoaufnahmen in
der von der Beschwerdegegnerin erstellten Dokumentation zu Projektstandort und
Wasserrückgabe vom 6. September 2011 (Akten Vorinstanz act. 12/4) sei ohne
Weiteres nachvollziehbar, dass die Variante einer Kavernenzentrale mit
Wasserrückgabe direkt unterhalb des Laubeggfalls weniger geeignet sei als das
zu beurteilende Projekt.
2.5 Ob ein Gericht die in einem (Partei-)Gutachten oder Bericht enthaltene
Erörterung der lokalen Gegebenheiten und betrieblichen Erfordernisse für
überzeugend hält oder nicht, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit
Beschwerde ans Bundesgericht wegen Verletzung des Willkürverbots aufgeworfen
werden kann. Willkür ist nur zu bejahen, wenn das Gericht offensichtlich den
Sinn und die Tragweite eines Beweismittels verkannt, ohne vernünftigen Grund
ein wichtiges und erhebliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder aus
den vorhandenen Elementen offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen hat (BGE
129 I 8 E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen; vgl. auch E. 1.4.1 hiervor).
2.6 Die Vorinstanz hat begründet, weshalb sie die Folgerungen in der
Dokumentation der Beschwerdegegnerin zu Projektstandort und Wasserrückgabe vom
6. September 2011 (Akten Vorinstanz act. 12/4) als schlüssig beurteilt hat. Die
Beschwerdeführerin setzt sich in ihrer Beschwerde nicht mit diesen Ausführungen
auseinander. Dass die Vorinstanz das Privatgutachten willkürlich gewürdigt
hätte, wird von der Beschwerdeführerin mithin nicht substanziiert aufgezeigt
und ist auch nicht ersichtlich. Vielmehr wird in der Dokumentation
nachvollziehbar dargelegt, dass ein alternativer Projektstandort sowie eine
Wasserrückgabe direkt unterhalb des Laubeggfalls weder rechtsufrig noch
linksufrig sinnvoll realisierbar wären. Gestützt auf diesen willkürfrei
festgestellten Sachverhalt hat die Vorinstanz die Standortgebundenheit im Sinne
von Art. 24 lit. a RPG zu Recht bejaht.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt einen Verstoss gegen gewässerschutzrechtliche
Bestimmungen. Sie macht geltend, Art. 33 Abs. 4 GSchG sei verletzt, da kein den
gesetzlichen Anforderungen genügender Restwasserbericht vorgelegt worden sei.
Es fehlten die Darstellung der alternativen Betriebszustände und die
dazugehörigen Betriebsrechnungen. Des Weiteren hätte sich der Restwasserbericht
auch mit den quantitativen Verlusten an Laichflächen in der Simme unterhalb des
Laubeggfalls auseinandersetzen müssen. Nicht genügend klar belegt sei ferner,
dass die notwendigen Wassertiefen für Seeforellen überall eingehalten seien. Im
Ergebnis erachtet die Beschwerdeführerin die gestützt auf Art. 33 GSchG
festgesetzte Restwassermenge von 1 m3/s als unzureichend (Beschwerde S. 13
ff.).
3.2 Nach Art. 29 lit. a GSchG bedarf einer Bewilligung, wer einem
Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung über den Gemeingebrauch hinaus
Wasser entnimmt. Art. 31 GSchG legt bestimmte Mindestrestwassermengen fest. Die
Mindestrestwassermenge hängt von der Abflussmenge Q347 (Abs. 1; vgl. Art. 4
lit. h GSchG) ab und muss gegebenenfalls erhöht werden, damit die für die freie
Fischwanderung erforderliche Wassertiefe gewährleistet ist (Abs. 2 lit. d).
Art. 33 GSchG sieht vor, dass die Behörde die Mindestrestwassermenge in dem
Ausmass erhöht, als es sich aufgrund einer Abwägung der Interessen für und
gegen die vorgesehene Wasserentnahme ergibt (Abs. 1). Interessen für die
Wasserentnahme sind namentlich öffentliche Interessen, denen sie dienen soll,
die wirtschaftlichen Interessen des Wasserherkunftsgebiets, die
wirtschaftlichen Interessen desjenigen, der Wasser entnehmen will, sowie die
Energieversorgung, wenn ihr die Wasserentnahme dienen soll (Abs. 2). Interessen
gegen die Wasserentnahme sind namentlich die Bedeutung der Gewässer als
Landschaftselement und als Lebensraum für die davon abhängige Tier- und
Pflanzenwelt, die Erhaltung einer ausreichenden Wasserführung, um die
Anforderungen an die Wasserqualität der Gewässer langfristig zu erfüllen, die
Erhaltung eines ausgeglichenen Grundwasserhaushalts und die Sicherstellung der
landwirtschaftlichen Bewässerung (vgl. Abs. 3). Gemäss Abs. 4 der Bestimmung
hat, wer einem Gewässer Wasser entnehmen will, der zuständigen Behörde einen
Bericht zu unterbreiten über die Auswirkungen unterschiedlich grosser
Wasserentnahmen auf die Interessen an der Wasserentnahme, insbesondere auf die
Herstellung von elektrischer Energie und deren Kosten (lit. a), sowie über die
voraussichtlichen Beeinträchtigungen der Interessen gegen eine Wasserentnahme
und über mögliche Massnahmen zu deren Verhinderung (lit. b).
3.3 Das Fischereiinspektorat hat in seiner Eingabe im vorinstanzlichen
Verfahren weitere Abklärungen und Untersuchungen als erforderlich erachtet
(Fachbericht des Fischereiinspektorats vom 23. September 2011, Akten Vorinstanz
act. 13). Die Beschwerdegegnerin hat in der Folge einen entsprechenden Bericht
erstellen lassen (fachtechnischer Bericht zu Gewässertiefe und Fischwanderung
der Emch+Berger AG vom 28. November 2011, Akten Vorinstanz act. 19B). Die
Gutachter sind darin gestützt auf eine hydraulische Simulation zum Schluss
gekommen, dass bei der festgelegten Restwassermenge von 1 m3/s eine Wassertiefe
von 42 cm erreicht und somit die Mindestwassertiefe für Bach- und Seeforellen
erfüllt respektive übertroffen werde.
Das Fischereiinspektorat hat am 4. Januar 2012 zu diesem Bericht Stellung
genommen und erklärt, es werde glaubhaft aufgezeigt, dass die notwendige
Wassertiefe von 40 bis 50 cm für Seeforellen mit einer Dotation von 1 m3/s
gewährleistet sei (Akten Vorinstanz act. 21).
3.4 Die Vorinstanz hat ausgeführt, der Restwasserbericht müsse so abgefasst
sein, dass gestützt darauf eine sorgfältige Abwägung der in Art. 33 Abs. 2 und
3 GSchG genannten Interessen möglich sei. Diese Voraussetzung sei erfüllt. Der
Restwasserbericht als Teil des Berichts zur Umwelt der Emch+Berger AG vom 23.
Januar 2009 (im Projektdossier) befasse sich mit den nach Art. 33 GSchG
massgebenden Interessen und insbesondere mit den Auswirkungen, die eine höhere
Restwassermenge auf die vorgesehene Energieproduktion hätte. Weitere Angaben zu
gewässerschutzrechtlich relevanten Folgen der geplanten Anlage seien im
Technischen Bericht der Beschwerdegegnerin vom 23. Januar 2009 (ebenfalls im
Projektdossier) mit Ergänzungen vom 10. Juni 2009 (Akten AWA pag. 74 ff.) und
in dem von der Beschwerdegegnerin eingereichten fachtechnischen Bericht zu
Gewässertiefe und Fischwanderung der Emch+Berger AG vom 28. November 2011
(Akten Vorinstanz act. 19B) enthalten. Aufgrund dieser Unterlagen liessen sich
die betroffenen Interessen beurteilen und gewichten.
Die Vorinstanz hat weiter festgehalten, gemäss der unbestrittenen Feststellung
des BAFU (Stellungnahme vom 7. Juni 2010, Akten AWA pag. 226) betrage die
Abflussmenge Q347 2,23 m3/s, woraus sich gemäss Art. 31 Abs. 1 GSchG eine
Mindestrestwassermenge von 0,816 m3/s ergebe. Auf Vorschlag der
Beschwerdegegnerin und auf Antrag des AWA und des Fischereiinspektorats (Akten
AWA pag. 141 und 210) habe der Regierungsrat in seinem Beschluss vom 1.
Dezember 2010 die Restwassermenge in Anwendung von Art. 33 GSchG auf 1 m3/s
erhöht. Das Fischereiinspektorat habe alsdann in seiner Stellungnahme vom 4.
Januar 2012 den fachtechnischen Bericht zu Gewässertiefe und Fischwanderung der
Emch+Berger AG vom 28. November 2011 (Akten Vorinstanz act. 19B) gewürdigt und
die dort gezogenen Schlüsse als plausibel eingestuft. Es bestehe kein Anlass,
an der Beurteilung des Fischereiinspektorats als zuständiger Fachbehörde zu
zweifeln. Gestützt auf dessen Angaben (und den von der Beschwerdegegnerin
eingereichten Bericht der Emch+Berger AG vom 6. Februar 2012 zur
Laichgrubenkartierung vom Dezember 2011 [Akten Vorinstanz act. 24/2]) sei zudem
davon auszugehen, dass mit einer Restwassermenge von 1 m3/s das
Laichplatzangebot in den Flachwasserzonen unterhalb des Laubeggfalls erhalten
bleibe und der untere flache Abschnitt der Restwasserstrecke flächendeckend
überströmt werde.
3.5 Das BAFU hat in seiner Stellungnahme vom 12. November 2012 (Akten
Bundesgericht act. 19) erwogen, im Restwasserbericht seien die einzelnen in
Art. 33 Abs. 4 GSchG umschriebenen Gesichtspunkte knapp, aber vollständig
abgehandelt. Insbesondere seien im Bericht zur Umwelt der Emch+Berger AG vom
23. Januar 2009 (S. 36; im Projektdossier) auch verschiedene Restwasserregimes
und deren Auswirkungen auf die Stromproduktion ausgewiesen worden.
Das BAFU hat unter Bezugnahme auf seinen Bericht vom 7. Juni 2010 (Akten AWA
pag. 226) weiter hervorgehoben, es befürworte die Festsetzung der
Restwassermenge auf 1 m3/s. Gründe, weshalb gestützt auf Art. 33 GSchG eine
weitere Erhöhung der Restwassermenge vorgenommen werden müsste, liessen sich
den Akten nicht entnehmen.
3.6 Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. Die Vorinstanz
war gestützt auf die Akten in der Lage, eine zuverlässige Abwägung der in Art.
33 Abs. 2 und 3 GSchG umschriebenen Interessen vorzunehmen. Sie hat unter
Bezugnahme auf den fachtechnischen Bericht zu Gewässertiefe und Fischwanderung
der Emch+ Berger AG vom 28. November 2011 (Akten Vorinstanz act. 19B) und die
Stellungnahme des Fischereiinspektorats vom 4. Januar 2012 (Akten Vorinstanz
act. 21) begründet, weshalb eine Restwassermenge von 1 m3/s als gesetzeskonform
einzustufen ist. Das BAFU hat diese Auffassung bestätigt. Die
Beschwerdeführerin setzt sich in ihrer Beschwerde nicht substanziiert mit den
erwähnten Berichten und den Erwägungen der Vorinstanz auseinander. Für das
Bundesgericht besteht kein Grund, von den übereinstimmenden Fachmeinungen des
Fischereiinspektorats und des BAFU abzuweichen. Inwiefern deren Feststellungen
und die Ausführungen im angefochtenen Urteil gegen Bundesrecht verstossen
sollten, ist nicht ersichtlich.
3.7 Betreffend den Geschiebehaushalt (Art. 43a GSchG) hat die Vorinstanz unter
Bezugnahme auf die Beurteilung des Fischereiinspektorats in dessen Fachbericht
vom 23. September 2011 (Akten Vorinstanz act. 13) erwogen, eine wesentliche
Beeinträchtigung von Tieren und deren Lebensräumen sei auch bei einem
Klappenwehr anstelle eines Schlauchwehrs nicht zu befürchten. Um den
gesetzlichen Vorgaben Rechnung zu tragen, seien jedoch betriebliche Spülungen
des Stauraums während der Schon- und Entwicklungszeit der Bachforellen (1.
Oktober bis 15. April) zu unterlassen (vgl. angefochtenes Urteil S. 21 ff.).
Art. 43a Abs. 1 GSchG mit dem Randtitel "Geschiebehaushalt" bestimmt, dass der
Geschiebehaushalt im Gewässer durch Anlagen nicht so verändert werden darf,
dass die einheimischen Tiere und Pflanzen, deren Lebensräume, der
Grundwasserhaushalt und der Hochwasserschutz wesentlich beeinträchtigt werden.
Die Inhaber der Anlagen treffen dazu geeignete Massnahmen.
Die Beschwerdeführerin stellt zwar den Antrag, das Wehr sei als Schlauch- statt
als Klappenwehr auszuführen (vgl. Beschwerde S. 2 Rechtsbegehren 3c). Sie
begründet diesen Antrag jedoch nicht und setzt sich auch nicht mit den
überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz zu Art. 43a Abs. 1 GSchG auseinander.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung fischereirechtlicher
Bestimmungen. Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a BGF hätten die zur Erteilung der
fischereirechtlichen Bewilligung zuständigen Behörden unter Berücksichtigung
der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger anderer Interessen alle
Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet seien, günstige Lebensbedingungen für
die Wassertiere zu schaffen. Diese Anforderungen seien vorliegend nicht
erfüllt. Insbesondere sei die im Amtsbericht des Fischereiinspektorats vom 8.
April 2010 (Akten AWA pag. 207 ff.) beantragte Turbinenbypassleitung zur
Verhinderung von "Schwall/Sunk-Effekten" nicht verwirklicht worden (Beschwerde
S. 15 f.).
4.2 Eingriffe in die Gewässer, ihren Wasserhaushalt oder ihren Verlauf sowie
Eingriffe in die Ufer und den Grund von Gewässern brauchen nach Art. 8 BGF eine
fischereirechtliche Bewilligung, soweit sie die Interessen der Fischerei
berühren können. Dazu gehören unter anderem die Nutzung der Wasserkräfte und
Wasserentnahmen (Art. 8 Abs. 3 lit. a und h BGF). Die für die Bewilligung von
Neuanlagen zuständigen Behörden haben gemäss Art. 9 Abs. 1 BGF unter
Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger anderer
Interessen alle Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet sind, günstige
Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen (lit. a), die freie
Fischwanderung sicherzustellen (lit. b), die natürliche Fortpflanzung zu
ermöglichen (lit. c) und zu verhindern, dass Fische und Krebse durch bauliche
Anlagen oder Maschinen getötet oder verletzt werden (lit. d). Wenn
schwerwiegende Beeinträchtigungen nicht vermieden werden können, so muss nach
der Abwägung der Gesamtinteressenlage entschieden werden (Art. 9 Abs. 2 BGF).
Gemäss Art. 8 Abs. 4 BGF ist für Wasserentnahmen nach Art. 29 GSchG keine
Bewilligung nach dem BGF erforderlich, da diese in der umfassenderen
Bewilligung nach Art. 29 ff. GSchG enthalten ist. Wie Art. 9 Abs. 2 BGF macht
Art. 33 GSchG die Bewilligung von Wasserentnahmen gemäss Art. 29 GSchG von
einer Gesamtabwägung der dafür und dagegen sprechenden Interessen abhängig (BGE
125 II 18 E. 4a/bb S. 21 f.). Eine Bewilligung nach Art. 8 BGF ist hingegen
erforderlich für technische Eingriffe in Gewässer, die von der
gewässerschutzrechtlichen Bewilligung zur Wasserentnahme nicht abgedeckt sind.
4.3 Das Fischereiinspektorat hat in seinem Fachbericht vom 23. September 2011
(Akten Vorinstanz act. 13) angeregt, eine fachtechnische Stellungnahme zur
"Schwall/Sunk-Problematik" einzuholen. Die Beschwerdegegnerin hat daraufhin
einen entsprechenden Bericht erarbeitet. Darin wird ausgeführt, die
Inbetriebnahme des Kraftwerks erfolge ab einer Gesamtabflussmenge von 3,8 m3/s
und bewirke ein allmähliches Absenken des Abflusses auf der Restwasserstrecke
auf 1 m3/s. Dieser Prozess erfolge über einen Zeitraum von 15 Minuten nach
einem klar definierten und steuerungsmässig hinterlegten Ablauf (Vorabsenken
des Staus um 20 cm, kontinuierliche Verringerung der Dotierwassermenge auf 2 m3
/s innerhalb von 10 Minuten, Inbetriebnahme der Maschine, kontinuierliche
Verringerung der Dotierwassermenge auf 1 m3/s innerhalb von weiteren 5
Minuten). Klar umschrieben sei auch die Ausserbetriebnahme des Kraftwerks,
welche bei Unterschreitung der minimal nutzbaren Abflussmenge erfolge
(Vorabsenken des Staus um 30 cm bei minimaler turbinierbarer Wassermenge,
kontinuierliche Erhöhung der Dotationswassermenge auf 2 m3/s innerhalb von 5
Minuten, Ausserbetriebnahme der Maschine, kontinuierliche Erhöhung der
Dotationswassermenge auf 3,8 m3/s innerhalb von weiteren 10 Minuten; vgl. zum
Ganzen fachtechnische Stellungnahme "Schwall/Sunk" vom 28. November 2011, Akten
Vorinstanz act. 19A).
Das Fischereiinspektorat hat in seinem Fachbericht vom 4. Januar 2012 (Akten
Vorinstanz act. 21) festgehalten, das in der fachtechnischen Stellungnahme
"Schwall/Sunk" vom 28. November 2011 (Akten Vorinstanz act. 19A) beschriebene
Vorgehen für die In- und Ausserbetriebnahme des Kraftwerks sei aus seiner Sicht
akzeptabel.
4.4 Die Vorinstanz hat erwogen, im Gegensatz zu den von der Beschwerdeführerin
eingereichten Unterlagen, welche bloss allgemeine Richtwerte enthielten
respektive sich auf andere Kraftwerke bezögen, erfolge in der von der
Beschwerdegegnerin vorgelegten fachtechnischen Stellungnahme "Schwall/Sunk" vom
28. November 2011 (Akten Vorinstanz act. 19A) eine Auseinandersetzung mit dem
konkreten Projekt. In Übereinstimmung mit der Bewertung des
Fischereiinspektorats sei die vorgeschlagene Lösung für die In- und
Ausserbetriebnahme des Kraftwerks als sachgerecht einzustufen. Bei Befolgung
des beschriebenen Vorgehens sei nicht mit schädlichen Auswirkungen auf die
Laichplätze in der Restwasserstrecke zu rechnen.
Ergänzend hat die Vorinstanz betont, eine Turbinenbypassleitung würde nach den
unwidersprochenen Angaben der Beschwerdegegnerin bedingen, dass das Wasser am
Zentralenstandort durch einen Nebenauslass in ein separates Bauwerk geleitet
werden müsste. Die Beschwerdegegnerin schätze die Baukosten auf rund 1 Mio.
Franken. Da das in der fachtechnischen Stellungnahme "Schwall/Sunk" vom 28.
November 2011 (Akten Vorinstanz act. 19A) umschriebene Vorgehen der
planmässigen In- und Ausserbetriebnahme des Kraftwerks die "Schwallproblematik"
entschärfe, wäre es unverhältnismässig, eine konstante Restwassermenge und
damit eine Turbinenbypassleitung zu verlangen, zumal das Erstellen einer
solchen ebenfalls einen Einschnitt in die Landschaft bedeuten würde.
4.5 Das BAFU hat in seiner Stellungnahme vom 12. November 2012 (Akten
Bundesgericht act. 19) ausgeführt, soweit das Restwasserregime betreffend
enthielten Art. 29 ff. GSchG eine abschliessende Regelung. Bei den auftretenden
unnatürlichen Abflussänderungen auf der Restwasserstrecke bei geplanter Ein-
und Abschaltung des Kraftwerks liessen sich indes Massnahmen im Sinne von Art.
9 Abs. 1 lit. a BGF rechtfertigen. Dass insoweit auf eine Turbinenbypassleitung
verzichtet worden sei und nun stattdessen Regelungen für die In- und
Ausserbetriebnahme des Kraftwerks verbindlich festgelegt worden seien, sei
nicht zu beanstanden. Diese vom Fischereiinspektorat akzeptierten Vorgaben
trügen dem Anliegen eines verbesserten Schutzes der Laichgebiete hinreichend
Rechnung.
4.6 Das in der fachtechnischen Stellungnahme "Schwall/Sunk" vom 28. November
2011 (Akten Vorinstanz act. 19A) umschriebene Vorgehen für die In- und
Ausserbetriebnahme des Kraftwerks und der Verzicht auf eine
Turbinenbypassleitung werden von den Fachbehörden (Fischereiinspektorat und
BAFU) als sachgerecht bewertet, und die Vorinstanz hat eingehend dargelegt,
weshalb sie der Einschätzung des Fischereiinspektorats gefolgt ist. Mit ihren
allgemein gehaltenen Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin nicht
aufzuzeigen, weshalb die getroffene Lösung respektive das Absehen von einer
Turbinenbypassleitung Art. 9 BGF widersprechen sollte.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966
über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451; vgl. Beschwerde S. 18 ff.).
5.1 Die Beschwerdeführerin bringt vorab vor, es hätte ein Gutachten der
Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) oder eine anderen
kantonalen Fachstelle eingeholt werden müssen, welche das Projekt unter dem
Gesichtspunkt des Landschaftsschutzes beurteilt hätte. Jedenfalls obliege es -
wie das Bundesgericht in BGE 136 II 214 ausdrücklich festgehalten habe - der
ENHK zu entscheiden, ob die Angelegenheit wichtig genug sei für eine
Begutachtung im Sinne von Art. 8 NHG.
5.2 Der Bund, seine Anstalten und Betriebe sowie die Kantone sorgen gemäss Art.
3 NHG bei der Erfüllung der Bundesaufgaben dafür, dass das heimatliche
Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und
Kulturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen
überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben. Diese Pflicht gilt unabhängig davon,
ob der Eingriff in ein Objekt von nationaler, regionaler oder lokaler Bedeutung
vorgenommen wird (Art. 3 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 4 NHG). Art. 3 NHG verlangt
keinen absoluten Schutz der Landschaft; der Eingriff ist jedoch nur gestattet,
wo ein überwiegendes allgemeines Interesse dies erfordert. Zur Beurteilung
dieser Frage ist eine möglichst umfassende Abwägung aller für und gegen das
Vorhaben sprechenden öffentlichen und privaten Interessen vorzunehmen (BGE 137
II 266 E. 4 S. 274 f.).
Gemäss Art. 7 Abs. 2 NHG hat die ENHK zuhanden der Entscheidbehörde ein
Gutachten zu verfassen, wenn bei der Erfüllung der Bundesaufgabe ein Objekt,
das in einem Inventar des Bundes nach Art. 5 NHG aufgeführt ist, erheblich
beeinträchtigt werden kann oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche
Fragen stellen. Die Beschwerdeführerin betreitet zu Recht nicht, dass Art. 7
Abs. 2 NHG vorliegend keine Anwendung findet, da der Laubeggfall nicht in einem
Bundesinventar aufgeführt ist. Hingegen beruft sie sich auf Art. 8 NHG. Nach
dieser Bestimmung mit dem Randtitel "Fakultative Begutachtung" kann eine
Kommission in wichtigen Fällen von sich aus in jedem Stadium des Verfahrens ihr
Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben.
Die Kommission tut dies jedoch so früh wie möglich. Auf Verlangen sind ihr alle
erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen.
5.3 Die Vorinstanz hat willkürfrei festgestellt, der Laubeggfall sei schlecht
erreichbar und schlecht einsehbar, und die Umgebung sei wesentlich durch die
Kantonsstrasse geprägt. Sie hat daraus gefolgert, die touristische Bedeutung
des Laubeggfalls sei beschränkt; diesem komme als Landschaftselement lediglich
eine geringe Bedeutung zu. Aufgrund des schmalen Gewässerbetts bleibe zudem der
Charakter des Laubeggfalls auch bei einer Restwassermenge von 1 m3/s weitgehend
erhalten. Der Eingriff in die Landschaft sei im Ergebnis als gering
einzustufen. Damit liege kein wichtiger Fall vor, weshalb es sich erübrige,
eine Stellungnahme der ENHK einzuholen.
5.4 Das BAFU hat die Einschätzung der Vorinstanz als zutreffend beurteilt und
in der Stellungnahme vom 12. November 2012 (Akten Bundesgericht act. 19)
festgehalten, die Notwendigkeit einer Begutachtung durch die ENHK sei nicht
ersichtlich.
5.5 In BGE 136 II 214, auf welchen sich die Beschwerdeführerin beruft, hat das
Bundesgericht in Bezug auf den geplanten Neubau eines Bergrestaurants auf dem
Gipfelplateau des Aroser Weisshorns erwogen, der Weisshorngipfel sei nicht in
einem Inventar des Bundes nach Art. 5 NHG enthalten, weshalb eine Pflicht zur
Begutachtung durch die ENHK nicht direkt auf Art. 7 Abs. 2 NHG abgestützt
werden könne (BGE 136 II 214 E. 4.1 S. 221 f.). Vor dem Hintergrund der
aktenkundigen Problematik der möglichen landschaftlichen Beeinträchtigung des
Weisshorngipfels durch das umstrittene Vorhaben hätten jedoch die zuständigen
kantonalen Behörden das Projekt der ENHK zur Begutachtung unterbreiten müssen.
Handle es sich um einen wichtigen Fall im Sinne der Natur- und
Heimatschutzgesetzgebung, so müsse die Sache der ENHK zugeleitet werden, damit
diese entscheiden könne, ob sie eine Begutachtung vornehmen wolle. Der
Entscheid, ob bei Vorliegen eines wichtigen Falls gemäss Art. 8 NHG eine
Begutachtung erfolgen solle, sei ausschliesslich der ENHK vorbehalten (BGE 136
II 214 E. 4.3 S. 222 f.).
5.6 Aus diesen Erwägungen wird deutlich, dass die Beschwerdeführerin aus BGE
136 II 214 nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. So ist das Bundesgericht in
jenem Entscheid zum Schluss gekommen, dass es sich um einen wichtigen Fall
handle, da das umstrittene Vorhaben in mehrfacher Hinsicht wichtige Anliegen
des Landschaftsschutzes tangiere, welche wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung
für das Bauen im Bereich von Berggipfeln vertiefter, fachkundiger Beurteilung
bedürften (E. 4.3).
Im zu beurteilenden Fall hingegen hat die Vorinstanz aufgezeigt, weshalb der
Eingriff in die Landschaft als geringfügig zu bewerten ist. Gestützt darauf hat
sie geschlossen, es handle sich beim Projekt der Beschwerdegegnerin nicht um
einen wichtigen Fall, welcher der ENHK vorzulegen sei. Diese Einschätzung wird
vom BAFU geteilt und ist nicht zu beanstanden. Eine Verletzung von Art. 8 NHG
liegt nicht vor.
5.7 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, Art. 18 Abs. 1ter NHG sei
missachtet worden, da die verfügten kompensatorischen Massnahmen ungenügend
seien.
5.8 Gemäss Anhang 1 der Verordnung vom 24. November 1993 zum Bundesgesetz über
die Fischerei (VBGF; SR 923.01) sind die Bachforelle potenziell und die
Seeforelle stark gefährdet. Die Simme unterhalb der Laubeggfälle stellt ein
Laichgebiet für Bachforellen und ein potenzielles Laichgebiet für Seeforellen
dar. Damit handelt es sich um ein schützenswertes Biotop im Sinne von Art. 18
Abs. 1 NHG (vgl. auch Art. 14 Abs. 3 lit. c der Verordnung vom 16. Januar 1991
über den Natur- und Heimatschutz [NHV; SR 451.1]). Art. 18 Abs. 1 NHG verlangt,
dass dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten durch die Erhaltung
genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete Massnahmen
entgegenzuwirken ist. Bei diesen Massnahmen ist schutzwürdigen land- und
forstwirtschaftlichen Interessen Rechnung zu tragen. Lässt sich eine
Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume durch technische Eingriffe unter
Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher gemäss Art.
18 Abs. 1ter NHG für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für
Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz zu sorgen.
5.9 Die Vorinstanz hat festgehalten, der Regierungsrat habe die
Beschwerdegegnerin auf deren Vorschlag hin gestützt auf Art. 18 Abs. 1ter NHG
verpflichtet, als Ersatz für verschiedene, vor Ort nicht kompensierbare
Eingriffe ein Feuchtgebiet mit Pufferzone zu erstellen. Das
Naturschutzinspektorat (heute Abteilung für Naturförderung) des Kantons Bern
habe diese Ersatzmassnahme im Amtsbericht vom 20. Oktober 2009 (Akten AWA pag.
182 ff.) als zweckmässig beurteilt. Dies sei nicht zu beanstanden. Weitere
Ersatzmassnahmen rechtfertigten sich nicht, da dem Schutz des Fischbestands
bereits durch bauliche Massnahmen und die Erhöhung der Restwassermenge auf 1 m3
/s genügend Rechnung getragen werde.
5.10 Die Beschwerdeführerin setzt sich auch in diesem Punkt nicht substanziiert
mit den Ausführungen im angefochtenen Urteil auseinander. Ein Verstoss gegen
Art. 18 Abs. 1ter NHG ist nicht ersichtlich.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Konzessionsdauer von 80 Jahren
sei übermässig lange. Das geplante Werk werde von der kostendeckenden
Einspeisevergütung profitieren und daher bereits in 20 Jahren amortisiert sein.
Es sei willkürlich, subventionierte und nicht subventionierte Werke gleich zu
behandeln. Sachgerechterweise sei die Konzessionsdauer vorliegend auf maximal
30 Jahre festzusetzen (Beschwerde S. 2 und S. 20 f.).
6.2 Die vom Regierungsrat festgelegte Konzessionsdauer von 80 Jahren entspricht
der gesetzlichen Höchstdauer von Konzessionen für die Wasserkraftnutzung nach
Art. 58 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80) und Art. 11 Abs. 4 des
Wassernutzungsgesetzes des Kantons Bern vom 23. November 1997 (WNG/ BE; BSG
752.41).
Gemäss Art. 7a des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730.0), auf
welchen die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation Bezug nimmt, sind
Netzbetreiber verpflichtet, in ihrem Netzgebiet die gesamte Elektrizität, die
aus Neuanlagen durch die Nutzung von Sonnenenergie, Geothermie, Windenergie,
Wasserkraft bis zu 10 MW, sowie Biomasse und Abfällen aus Biomasse gewonnen
wird, in einer für das Netz geeigneten Form abzunehmen und zu vergüten, sofern
diese Neuanlagen sich am betreffenden Standort eignen (vgl. Abs. 1). Die
Vergütung richtet sich nach den im Erstellungsjahr geltenden Gestehungskosten
von Referenzanlagen, die der jeweils effizientesten Technologie entsprechen.
Die langfristige Wirtschaftlichkeit der Technologie ist Voraussetzung. Der
Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere die Gestehungskosten je
Erzeugungstechnologie, Kategorie und Leistungsklasse (Abs. 2 lit. a), die
jährliche Absenkung der Vergütung (Abs. 2 lit. b), und die Dauer der
kostendeckenden Vergütung unter Berücksichtigung der Amortisation (Abs. 2 lit.
c). Bei Kleinwasserkraftanlagen hat der Bundesrat die Dauer der kostendeckenden
Einspeisevergütung auf 25 Jahre festgesetzt (Anhang 1.1 Ziff. 4.2 zur
Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 [EnV; SR 730.01]).
6.3 Die Vorinstanz hat unter Bezugnahme auf die Erwägungen des Regierungsrats
im Beschluss vom 1. Dezember 2010 festgehalten, Anlagen mit über 1 MW Leistung
seien auf lange Laufzeiten ausgerichtet und mit grossen Investitionen
verbunden. Ein wirtschaftlicher Betrieb erfordere, die Investitionskosten über
eine lange Konzessionsdauer hinweg abschreiben zu können. Angesichts der
voraussichtlichen Investitionskosten von 20 Mio. Franken sei es gerechtfertigt,
die Konzession für 80 Jahre zu erteilen.
Die Vorinstanz hat weiter erwogen, mit der kostendeckenden Einspeisevergütung
solle Planungssicherheit für einen langfristig wirtschaftlichen Betrieb der
Anlagen geschaffen werden. Allerdings sei die Ausrichtung der Vergütung von der
effektiven Stromproduktion abhängig. Ob und in welcher Höhe sie tatsächlich
ausbezahlt werde, stehe somit im Zeitpunkt der Konzessionserteilung noch nicht
fest, weshalb sich dieser Umstand bei der Festsetzung der Konzessionsdauer
nicht auswirken dürfe. Ferner ändere diese Vergütungsmöglichkeit nichts daran,
dass das wirtschaftliche Risiko letztlich bei der Beschwerdegegnerin verbleibe.
Im Übrigen würde die mit der kostendeckenden Einspeisevergütung bezweckte
Förderung der Stromproduktion aus erneuerbaren Energien abgeschwächt, wenn im
Gegenzug zufolge vereinfachter Amortisation die Konzessionsdauer verkürzt
werden müsste.
6.4 Die Maximaldauer für Konzessionen wurde vom Bundesgesetzgeber im
öffentlichen Interesse eingeführt, da eine zeitlich unbegrenzte Konzession oder
eine Konzession von allzu langer Dauer darauf hinauslaufen würde, dass sich das
Gemeinwesen seiner Rechte und seiner Hoheit entäusserte. Der gesetzliche Rahmen
wurde so gewählt, dass die ökonomischen Interessen der Konzessionärin gewahrt
bleiben, namentlich im Hinblick auf die Amortisation der getätigten
Investitionen (vgl. BGE 130 II 18 E. 3.2 S. 21 f.). Bei der Bestimmung der
Konzessionsdauer verfügt die Konzessionsbehörde über ein Entscheidungsermessen.
Ist die Ausübung einer Konzession mit hohen Bau- und Betriebskosten verbunden,
setzt dies eine hinreichend lange Konzessionsdauer voraus, damit die Konzession
sinnvoll genutzt werden kann.
Das neu eingeführte Instrument der kostendeckenden Einspeisevergütung hat, wie
die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, keinen entscheidenden Einfluss auf die
Festsetzung der Konzessionsdauer. Die Energieverordnung kann geändert und die
kostendeckende Einspeisevergütung gekürzt oder vorzeitig beendet werden. Aber
selbst wenn die Vergütung während 25 Jahren ausgerichtet werden sollte, ändert
dies vor dem Hintergrund der veranschlagten und von der Beschwerdeführerin
nicht bestrittenen Investitionskosten der Beschwerdegegnerin von ca. 20 Mio.
Franken nichts daran, dass die Konzessionsbehörde mit der Ausschöpfung der
gesetzlich zulässigen Konzessionsdauer im zu beurteilenden Fall das ihr
zustehende Ermessen weder missbraucht noch überschritten hat.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die von der Vorinstanz getroffene
Kosten- und Entschädigungsregelung sei willkürlich. Die Konzessionsunterlagen
seien unvollständig gewesen. Richtigerweise hätte die Vorinstanz die Sache
deshalb zur Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückweisen müssen, statt
selbst weitere Berichte und Gutachten einzuholen. Jedenfalls aber sei es in
dieser Situation nicht gerechtfertigt, ihr sämtliche Verfahrenskosten
aufzuerlegen und sie zur Zahlung einer Parteientschädigung an die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten (Beschwerde S. 21).
7.2
7.2.1 Art. 84 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Bern vom 23. Mai 1989 über die
Verwaltungsrechtspflege (VRPG/BE; BSG 155.21) bestimmt, dass das
Verwaltungsgericht bei Aufhebung des angefochtenen Entscheids in der Sache
urteilt oder die Akten zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückweist.
7.2.2 Dass die Vorinstanz weitere Beweise erhoben (vgl. insoweit Art. 18 ff.
VRPG/BE) und im Anschluss daran reformatorisch entschieden hat, indem sie den
angefochtenen Beschluss in zwei Punkten ergänzt hat, ist nicht zu beanstanden.
Es liegt weder eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts noch eine
Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör vor.
7.3
7.3.1 Gemäss Art. 108 VRPG/BE werden die Verfahrenskosten der unterliegenden
Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete
eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine
Verfahrenskosten zu erheben (Abs. 1). Die unterliegende Partei hat der
Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales
Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die
Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Abs. 3).
7.3.2 In Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen hat die Vorinstanz
erwogen, die Beschwerdeführerin obsiege nur bezüglich zweier zusätzlicher
Auflagen. Dieser Aspekt falle insgesamt kaum ins Gewicht, weshalb hierfür keine
Kosten auszuscheiden seien. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werde die
grösstenteils unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig, und sie habe
die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin zu entschädigen.
7.3.3 Die Vorinstanz hat Art. 108 VRPG/BE nicht willkürlich angewendet. Dass
sie die Beschwerdeführerin als "unterliegend" im Sinne des Gesetzes
qualifiziert hat, weil diese mit ihrer Beschwerde einzig in zwei Nebenpunkten
durchgedrungen ist, ist ohne Weiteres haltbar.
7.4
7.4.1 Gemäss Art. 104 Abs. 1 VRPG/BE umfassen die Parteikosten den durch die
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand. Die Bemessung des
Parteikostenersatzes richtet sich nach den Vorschriften der
Anwaltsgesetzgebung.
Gestützt auf Art. 41 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes des Kantons Bern vom 28. März
2006 (KAG/BE; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung des Kantons Bern
vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes
(Parteikostenverordnung, PKV/BE; BSG 168.811) beträgt das Honorar in
Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.--. Innerhalb dieses Rahmentarifs
bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen
Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses
(Art. 41 Abs. 3 KAG/BE). Ein Zuschlag von bis zu 100 Prozent auf das Honorar
wird gewährt bei Verfahren, die besonders viel Zeit und Arbeit beanspruchen,
wie namentlich bei schwieriger und zeitraubender Sammlung oder Zusammenstellung
des Beweismaterials, bei grossem Aktenmaterial oder umfangreichem Briefwechsel,
wenn ein wesentlicher Teil des Aktenmaterials oder des Briefwechsels in einer
anderen als der Gerichtssprache vorliegt, oder bei besonders komplexen
tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen (Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV/ BE).
Sind bedeutende vermögensrechtliche Interessen zu wahren, wird auf dem Honorar
ein Zuschlag von bis zu 200 Prozent gewährt (Art. 11 Abs. 2 PKV/BE).
7.4.2 Betreffend die Höhe der zu bezahlenden Parteientschädigung hat die
Vorinstanz ausgeführt, das von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Honorar
von Fr. 28'000.-- zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer, entsprechend einem
Zeitaufwand von 112 Stunden, sei überhöht. Auch wenn es sich um ein aufwendiges
Verfahren handle, sei dieses nicht derart komplex, dass sich eine Entschädigung
in dieser Höhe rechtfertigen würde. Zudem weise die Kostennote nicht näher
bezifferten Aufwand für zusätzliche Abklärungen betreffend
Standortgebundenheit, Schwall und Sunk sowie Fischwanderung aus. Dabei handle
es sich nicht um Aufwand aus berufsmässiger Parteivertretung, sondern um
internen Aufwand der Beschwerdegegnerin bzw. Kosten von Privatgutachten. Ein
Anspruch auf Erstattung der Kosten einer Privatexpertise komme jedoch nur
ausnahmsweise in Betracht, wenn das Gutachten wesentliche neue Erkenntnisse
gebracht oder sich deswegen die Anordnung eines amtlichen Gutachtens erübrigt
habe. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Die fachlichen Stellungnahmen wären
richtigerweise bereits im Gesuchsverfahren vorzulegen gewesen und stellten
daher Projektkosten dar, die nicht im Beschwerdeverfahren der Gegenpartei
überbunden werden könnten. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände
erscheine es gerechtfertigt, den Parteikostenersatz der Beschwerdegegnerin auf
Fr. 17'000.-- zuzüglich die geltend gemachten Auslagen von Fr. 460.-- und Fr.
1'396.80 Mehrwertsteuer, somit total auf Fr. 18'856.80, festzusetzen.
7.4.3 Die Vorinstanz hat die Kostennote der Beschwerdegegnerin mithin um rund
40 Prozent von Fr. 28'000.-- (zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer) auf Fr
17'000.-- (zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer) gekürzt. Dieser Betrag liegt
innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens und trägt dem Umstand Rechnung,
dass die von der Beschwerdegegnerin eingereichten fachlichen Stellungnahmen
bereits im Gesuchsverfahren vorzulegen gewesen wären. Eine willkürliche
Anwendung kantonalen Rechts kann der Vorinstanz auch insoweit nicht angelastet
werden.
8.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die
Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66
Abs. 1 BGG). Diese hat der Beschwerdegegnerin eine angemessene
Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die von der
Beschwerdegegnerin eingereichte Kostennote von Fr. 7'500.-- (zuzüglich Fr.
80.-- Auslagen und Fr. 606.40 Mehrwertsteuer) ist übersetzt. Die
Beschwerdeantwort ist zwar umfangreich, stimmt inhaltlich aber weitgehend mit
den Eingaben im vorinstanzlichen Verfahren überein, weshalb der für das
Verfahren vor Bundesgericht geltend gemachte Zeitaufwand von 30 Stunden nicht
gerechtfertigt ist. Die Entschädigung ist pauschal auf Fr. 4'000.--
festzusetzen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Entschädigung von Fr. 4'000.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Boltigen, dem
Regierungsrat des Kantons Bern, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, dem
Bundesamt für Umwelt und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 30. Mai 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Stohner
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