I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.21/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
1C_21/2012
Urteil vom 16. Mai 2012
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Fonjallaz, Präsident,
Bundesrichter Aemisegger, Merkli,
Gerichtsschreiberin Scherrer Reber.
Verfahrensbeteiligte
X.________GmbH, Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Sent, 7554 Sent, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
Duri Pally.
Gegenstand
Baugesuch,
Beschwerde gegen das Urteil vom 1. November 2011 des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden,
5. Kammer.
Sachverhalt:
A.
Die X.________GmbH ist Eigentümerin der Parzelle 249 (ehemaliges Hotel
Lischana) in Sent. Darauf stehen derzeit zwei Gebäude. Am 7. April 2010
unterbreitete die X.________GmbH der Gemeinde Sent das von ihr als "Vorprojekt
Hotel Swissroof" bezeichnete Bauprojekt zur Prüfung in der Frage, ob die
Gemeinde für eine Bebauung im Sinne des Vorprojekts das Grenzbaurecht zur
gemeindeeigenen Parzelle 264 erteile.
B.
Am 31. Mai 2010 entschied der Gemeindevorstand Sent, der X.________GmbH für
deren Vorhaben ein Näherbaurecht zulasten der im Gemeindeeigentum stehenden
Parzelle 264 einzuräumen, dies unter verschiedenen Auflagen. Eine davon war,
dass das öffentliche Fusswegrecht über die Parzelle 249 zwischen Gemeindehaus
und Hotel gewährleistet sein müsse.
Daraufhin stellte die Bauherrin am 28. August 2010 der Gemeinde ein Gesuch um
Sanierung des Hauses Assek.-Nr. 82, um Abbruch des Hauses Assek.-Nr. 82-A und
um Erstellung zweier Neubauten auf der Parzelle 249. Geplant waren gemäss
Baugesuch die Erstellung von Ferien-Lofts und Dienstleistungsfläche.
C.
Am 13. Oktober 2010 sandte die X.________GmbH der Gemeinde das "Konzept
Alpenloft und Nutzungsschema". Danach sollten 13 "Alpenlofts" erstellt werden,
(Ein-)Raumangebote mit zeitgemässem Komfort (Kaffeemaschine, Fernseher,
Internet). Für einen Teil der Lofts würden Investoren gesucht, welche diese
eine gewisse Anzahl Wochen pro Jahr selber belegen könnten und sie sonst der
X.________GmbH zur Weitervermietung überliessen. Die Mieteinnahmen der Lofts
sollten, abzüglich einer Kommission, an die Investoren fliessen. Die
X.________GmbH reinige die Lofts, stelle Bettwäsche zur Verfügung, besorge den
Unterhalt und die Vermietung, mache Marketing und sorge mit einer dynamischen
Preisgestaltung für eine maximale Auslastung der Lofts.
D.
Am 27. Februar 2011 sandte der kommunale Bauberater der Gemeinde seine
Beurteilung des Baugesuchs. Er stellte unter anderem fest, dass die geplante
Neubaute auf der westlichen Grenze von Parzelle 249 liege. Eine Realisierung
sei nur möglich, wenn verschiedene Anstösser der Baugesuchstellerin ein
Grenzbaurecht einräumten, u.a. die Gemeinde selber als Eigentümerin der
Parzelle 264. Es frage sich, ob die Gemeinde es sich leisten könne, durch die
Gewährung des Grenzbaurechts dazu beizutragen, dass ein potenzieller
Freihaltebereich an extrem exponierter Lage überbaut, die empfindliche Umgebung
des Gemeindehauses und der Dorfkirche tangiert werde und dabei möglicherweise
Zweitwohnungen errichtet würden. Angesichts der Bestrebungen zur Einschränkung
des Zweitwohnungsbaus erscheine ein derartiges Verhalten inkonsequent.
E.
Am 8. März 2011 erstellte die Bauherrin ein detailliertes
Bewirtschaftungskonzept für die "Alpenlofts". Danach sollten die Lofts 9, 10
und 11 verkauft werden. Sie sollten durch die Eigentümer maximal 12 Wochen im
Jahr eigenbelegt werden. Die Eigentümer dieser Lofts sollten sich verpflichten,
falls sie diese als Zweitwohnungen nützten, diese selber oder durch die
Bauherrin mit einer Mindestauslastung von 20 % zu bewirtschaften. Falls dies
nicht erreicht werde, müssten die Lofts als Erstwohnungen selber genutzt,
vermietet oder verkauft werden.
F.
An seiner Sitzung vom 28. März 2011 beschloss der Gemeindevorstand nach einer
Orientierung durch die X.________GmbH, acht Lofts müssten im Eigentum der
letzteren bleiben und touristisch bewirtschaftet werden. Die Bewirtschaftung
als hotelähnlicher Betrieb aller Lofts müsse auf lange Sicht garantiert werden.
Die Bauherrschaft solle einen entsprechenden Vertragsentwurf vorlegen.
G.
Am 30. März 2011 unterbreitete die X.________GmbH der Gemeinde eine Aktennotiz
der Gemeindevorstandssitzung vom 28. März 2011, worin festgehalten wurde:
"Grenzbaurechtsvertrag mit Gegenleistungsbewirtschaftungssicherheit. Keine
Zweitwohnungen, was passiert bei Umnutzung, Nachfolgeregelung. Herr Müller
verfasst einen Vertragsentwurf, der durch den Gemeindeanwalt überprüft wird".
Ebenso lag dem Schreiben ein Entwurf über eine Vereinbarung des Grenzbaurechts
bei. Gemäss diesem Entwurf hätte sich die X.________GmbH als Gegenleistung für
die Einräumung des Grenzbaurechts verpflichtet, die drei im Haus B befindlichen
Lofts nicht als Stockwerkeigentum zu verkaufen und diese selber zu
bewirtschaften, oder sie Dritten zur Bewirtschaftung zur Verfügung zu stellen.
Falls die X.________GmbH Konkurs gehe, hätte die Gemeinde das Vorkaufsrecht. In
einem ebenfalls beigelegten Entwurf eines Vorkaufsrechtsvertrags war
vorgesehen, dass das Vorkaufsrecht nicht im Grundbuch vorzumerken sei.
H.
Am 21. April 2011 erklärte sich die Gemeinde gegenüber der Bauherrin bereit,
eine Zone zu schaffen, welche den Betrieb touristisch bewirtschafteter
Zweitwohnungen zuliesse.
Die Bauherrschaft ging auf diesen Vorschlag nicht ein, sondern erwiderte am 28.
April 2011, sie erwarte den Baubescheid umgehend.
I.
Mit Entscheid vom 23./25. Mai 2011 wies der Gemeindevorstand das Baugesuch ab.
Er erwog, die Baugesuchstellerin sei nicht bereit, den von der Gemeinde für die
Einräumung der erforderlichen Grenz- und Näherbaurechte geforderten Ausschluss
der Zweitwohnungsnutzung rechtlich verbindlich sicherzustellen. Auf die
Einräumung von Grenz- und Näherbaurechten zulasten einer im Eigentum der
Gemeinde stehenden Parzelle bestehe kein Rechtsanspruch. Die Gemeinde
entscheide darüber als Grundeigentümerin privatrechtlich. Die Gesuchstellerin
könne sich auch nicht auf den Grundsatzentscheid vom 8. Juni 2010 berufen,
zumal diesem ein Vorprojekt zugrunde gelegen habe, in welchem die Gesamtanlage
als Hotelprojekt bezeichnet worden sei. Beim vorliegenden Baugesuch handle es
sich um eine Zweitwohnungsüberbauung, verbunden mit einer rechtlich
unverbindlichen Erklärung, diese touristisch bewirtschaften zu wollen. Infolge
Nichteinhaltung des Grenzabstands zu Parzelle 264 erweise sich das Baugesuch
als materiell baurechtswidrig und sei daher abzuweisen.
J.
Dagegen gelangte die X.________GmbH ans Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden. Dieses wies die Beschwerde 1. November 2011 ab.
K.
In ihrer als Beschwerde bezeichneten Eingabe vom 6. Januar 2011 (recte 2012)
beantragt die X.________GmbH dem Bundesgericht die Aufhebung des
verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 1. November 2011 und die Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Beschwerdebegründung.
Die Gemeinde Sent als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden stellt einen gleichlautenden Antrag und verweist auf den
angefochtenen Entscheid.
Erwägungen:
1.
1.1 Gestützt auf Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden
gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Dieses
Rechtsmittel steht auch auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur
Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu keinen Ausschlussgrund. Die
weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb
auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde unter Vorbehalt
rechtsgenüglich begründeter Rügen (E. 1.2 hiernach) grundsätzlich einzutreten
ist.
1.2 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus,
dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des
angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Genügt die Beschwerdeschrift diesen
Begründungsanforderungen nicht, so ist darauf nicht einzutreten. Zwar wendet
das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG); dies setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten
werden kann, diese also wenigstens die minimalen Begründungsanforderungen von
Art. 42 Abs. 2 BGG erfüllt.
Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten
(einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür
bei der Sachverhaltsfeststellung; dazu BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255) geltend
gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur
insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet
worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Für derartige Rügen gelten die gleichen
Begründungsanforderungen, wie sie gestützt auf Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die
staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben (BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit
Hinweisen). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz
gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw.
welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid
verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene
und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am
angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des
Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im
Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und
offensichtlichen Mangel leidet (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht die Missachtung von
Grundsätzen des staatlichen Handelns (Art. 5 BV), von Verfahrensgrundsätzen
(Art. 29 BV) und generell von Grundrechten (Art. 9 ff. BV vor), dies im
Wesentlichen, weil die Vorinstanz das Vorliegen des notwendigen Grenzbaurechts
in Abrede gestellt hat.
2.1 Unbestritten ist, dass das Projekt der Beschwerdeführerin den Grenzabstand
zur Strassenparzelle 264 der Gemeinde nicht einhält. Gemäss Art. 77 Abs. 1 des
kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 6. Dezember 2004 (KRG/GR; BR 801.100) kann
die kommunale Baubehörde Unterschreitungen der in diesem Gesetz und im
Baugesetz der Gemeinde festgelegten Bauabstände bewilligen, wenn eine
Vereinbarung zwischen den Betroffenen vorliegt und keine überwiegenden
öffentlichen Interessen entgegenstehen. Die kommunale Baubehörde verfügt die
Anmerkung der Unterschreitung im Grundbuch. An weitere formelle Voraussetzungen
ist die Einräumung von Abstandsunterschreitungen offensichtlich nicht geknüpft.
Das Verwaltungsgericht hält denn auch dafür, es habe schon "beiläufig"
entschieden, dass eine solche Vereinbarung auch mündlich möglich sei (VGU R 08
77, S. 16). Indessen sei vorliegend aus anderen Gründen keine Einigung zustande
gekommen. Die Gemeinde sei beim Grundsatzentscheid vom 8. Juni 2010
offensichtlich davon ausgegangen, das Vorhaben betreffe ein Hotel, sei doch das
Vorprojekt als "Vorprojekt Hotel der Swissroof" bezeichnet worden. Erst im
eigentlichen Baugesuch vom 28. August 2010 samt Nutzungskonzept vom 13.
November 2010 habe die Beschwerdeführerin ihr Detailvorhaben kund getan. Von
einer Einigung über die erst rund vier Monate nach dem Grundsatzentscheid
eröffneten Bau- und Nutzungsabsichten könne keine Rede sein.
2.2 Zur Stützung dieser Einschätzung beruft sich das Verwaltungsgericht auf ein
Schreiben der Beschwerdeführerin vom 30. März 2011 an den Gemeindepräsidenten
und den Gemeinderat mit dem Titel "Projekt Hotel Alpenloft". In diesem hält die
Beschwerdeführerin einleitend fest:
"Wir bedanken uns, dass wir Ihnen letzten Montag unser Projekt persönlich
vorstellen konnten. Wir sind sehr erleichtert, dass wir gemeinsam zu einer
Einigung gefunden haben. Wir haben Ihnen in diesem Sinn zwei Vertragsentwürfe
beigelegt. Der erste ist eine Vereinbarung eines Grenzbaurechts, der zweite ein
Vorkaufsrechtsvertrag [...]".
Dem Brief waren die erwähnten Vertragsentwürfe beigelegt. Daraus schliesst das
Verwaltungsgericht, dass selbst nach Auffassung der Beschwerdeführerin erst
nach der Unterzeichnung der vorgelegten Vertragsentwürfe eine Vereinbarung nach
Art. 77 KRG/GR vorgelegen hätte. Zur Unterzeichnung sei es nicht mehr gekommen,
weil die Gemeinde eine andere Form der Sicherstellung - mittels Schaffung einer
Spezialzone - vorgeschlagen habe. Die Beschwerdeführerin habe aber ultimativ
auf einem Baubescheid beharrt, woraus sich ergeben, dass bis heute keine
Vereinbarung im Sinn von Art. 77 KRG/GR zustande gekommen sei. Damit sei
ebenfalls klar, dass das für die Erteilung der Baubewilligung notwendige
Grenzbaurecht zu keinem Zeitpunk rechtsgültig erteilt worden sei.
2.3 Was an dieser Sachverhaltsfeststellung und der daraus folgenden rechtlichen
Würdigung offensichtlich falsch sein soll, vermag die Beschwerdeführerin nicht
darzutun. Nachdem öffentlich-rechtliche Abstandsvorschriften in erster Linie
(neben der Sicherheit) dem Nachbarschutz dienen, ist es für eine
Unterschreitung derselben unabdingbar, dass der betroffene Nachbar sein
Einverständnis dazu erklärt. Dieses Konzept verfolgt Art. 77 KRG/GR. Die
Gemeinde ist demnach zunächst als private Grundeigentümerin der angrenzenden
Strassenparzelle betroffen; ihre Zustimmung zur Grenzabstandsunterschreitung
stellt eine formelle Voraussetzung dar, damit die (öffentlich-rechtliche)
Baubewilligung überhaupt erteilt werden kann. Dabei besteht keine Verpflichtung
des Privaten, eine solche Vereinbarung gegen seinen Willen einzugehen. Fehlt
aber diese Zustimmung, kann auch die Baubewilligung mangels Einhaltung der
massgebenden Abstandsvorschriften nicht erteilt werden.
2.4 Eine Gehörsverletzung ist dem Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang
nicht vorzuwerfen. Es hat sich bei seiner Einschätzung an die Aktenlage
gehalten und an Schreiben, welche die Beschwerdeführerin im Laufe des
Baugesuchsverfahrens selber verfasst hat. Es war nicht gehalten, dieser im
Voraus kund zu tun, auf welche Unterlagen es seinen Entscheid genau stützen
werde. Insgesamt ist in der Sachverhaltsfeststellung keinerlei Willkür zu
erkennen.
Auch kann die Beschwerdeführerin keinen Anspruch aus Vertrauensschutz geltend
machen. Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben statuiert
ein Verbot widersprüchlichen Verhaltens und verleiht einer Person Anspruch auf
Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges,
bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Voraussetzung für
eine Berufung auf Vertrauensschutz ist, dass die betroffene Person sich
berechtigterweise auf die Vertrauensgrundlage verlassen durfte und gestützt
darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig
machen kann. Die Berufung auf Treu und Glauben scheitert sodann, wenn ihr
überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 131 II 627 E. 6 S. 636
ff.; 129 I 161 E. 4.1 S. 170; je mit Hinweisen). Aus dem Verhalten der Gemeinde
ging von Anfang klar hervor, dass diese beim Projekt von einer "klassischen"
Hotelbewirtschaftung ausging. Der Grundsatzentscheid vom 8. Juni 2010 vermag
als Vertrauensgrundlage nicht zu überzeugen, weil im damaligen Zeitpunkt noch
keine Details über das dannzumal als Hotel erwartete Bauvorhaben bestanden und
das "Näherbaurecht" (so die Bezeichnung im Grundsatzentscheid) nicht
vorbehaltlos, sondern unter verschiedenen Auflagen gewährt werden sollte. Auch
die Wortwahl macht deutlich, dass die Gemeinde von einem anderen Projekt
ausging. So verweist sie ausdrücklich darauf, dass das "öffentliche
Fusswegrecht über die Parzelle 249 zwischen Gemeindehaus und Hotel"
gewährleistet sein müsse (Beilage 6 der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen
Verfahren). Für sie bestand kein Anlass, vom Bau von Ferienwohnungen
auszugehen. Im Vorprojekt, welches die Beschwerdeführerin der Gemeinde am 7.
April 2010 vorgelegt hatte, ist nur von einem Hotel die Rede ("Vorprojekt Hotel
Swissroof"). Die Loftnutzung wird mit keinem Wort erwähnt und in den Plänen
finden sich keine Grundrisse, nur ein Situationsplan, eine Fotomontage und
Fassadenpläne (Beilage 4.1-4.7 der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen
Verfahren). Indes hat die Gemeinde in der Folge unmissverständlich klar
gemacht, dass sie dem Bau von Zweitwohnungen (Stichwort "kalte Betten") negativ
gegenüberstehe (siehe etwa Protokollauszug vom 28. März 2011, Beilage 18 der
Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren). Die erwähnten Schriftstücke
zeigen denn auch, dass dem Verwaltungsgericht kein Vorwurf wegen offensichtlich
falscher Sachverhaltsfeststellung zu machen ist. Demzufolge ist die
vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach für das strittige Bauprojekt keine
Vereinbarung nach Art. 77 KRG/GR vorliege, nicht zu beanstanden.
2.5 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist unbehelflich, zumal ihre
Eingabe den Anforderungen an eine rechtsgenügliche Begründung über weite Teile
nicht genügen vermag. Aus dem Umstand, dass die grosse Mehrzahl der geplanten
Wohneinheiten als Stockwerkeigentum verkauft werden soll, wird hinlänglich
deutlich, dass es sich nicht um einen herkömmlichen Hotelbetrieb handeln wird,
zumal die Lofts je mit einer Küche ausgestattet werden. Des Weitern war die
Beschwerdeführerin offensichtlich nicht bereit, sich verbindlich zu einer
touristischen Bewirtschaftung der Lofts zu verpflichten. Eine Hotelnutzung
steht offenkundig nicht zur Diskussion. Dass die Gemeinde hierzu nicht Hand
bieten will, geht wie gesehen ebenfalls aus deren Willensbekundungen hervor.
Und dass auch die Beschwerdeführerin von einer fehlenden Vereinbarung ausging,
zeigt sich darin, dass sie der Gemeinde am 30. März 2011 einen (bis heute nicht
unterzeichneten) Vertragsentwurf zugestellt hat. Entsprechend durfte das
Verwaltungsgericht willkürfrei von einer fehlenden Grenzbauvereinbarung
ausgehen. Weitere Erwägungen hierzu erübrigen sich, es kann auf die
zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Entscheids verwiesen werden (Art.
109 Abs. 3 BGG).
2.6 Wie das Verwaltungsgericht im Übrigen zu Recht zu bedenken gibt, stünde dem
Vorhaben - selbst wenn denn die privatrechtliche Zustimmung vorläge -
erhebliche öffentliche Interessen entgegen. Nachdem am 11. März 2012 die
Zweitwohnungsinitiative angenommen wurde, ist die negative Haltung der Gemeinde
gegenüber dem Projekt durchaus begründet. Selbst wenn hier offen gelassen
werden kann, ob eine Bewilligung im Licht der Übergangsregelung noch erteilt
werden könnte, ist der Gemeinde zuzugestehen, sich auf das öffentliche
Interesse an der Vermeidung weiterer Zweitwohnungen zu berufen.
3.
Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin für die
bundesgerichtlichen Kosten aufzukommen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Nachdem die
Gemeinde als obsiegende private Eigentümerin anwaltlich vertreten war, hat die
Beschwerdeführerin sie für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu
entschädigen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Mai 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Scherrer Reber