I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.157/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
1C_157/2012
Urteil vom 16. Juli 2012
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Fonjallaz, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Karlen,
Gerichtsschreiber Härri.
Verfahrensbeteiligte
X.________ GmbH, handelnd durch ihre statutarischen Organe, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Roger Lerf,
gegen
1. Einwohnergemeinde Bern, vertreten durch das Bauinspektorat der Stadt Bern,
Bundesgasse 38, Postfach, 3001 Bern,
2. Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, Rechtsamt,
Reiterstrasse 11, 3011 Bern,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
nachträgliche Baubewilligung und Wiederherstellung; Umnutzung Wohnungen/
Lagerraum in Erotikstudios,
Beschwerde gegen das Urteil vom 13. Februar 2012
des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ GmbH ist Inhaberin des selbständigen und dauernden Baurechts Nr.
2769 an der Liegenschaft Bern Gbbl. Nr. 1375 (Lagerweg 12) in Bern. Das
Grundstück liegt in der Wohnzone W, gehört zur Bauklasse 4 und ist mit einem
Mehrfamilienhaus (Erdgeschoss, drei Obergeschosse, Untergeschoss und
Tiefgarage) überbaut. Die Zone ist der Lärmempfindlichkeitsstufe II zugeteilt.
Nebst dem Wohnen sind darin nicht störende Arbeitsnutzungen auf bis zu 10 % der
Bruttogeschossfläche erlaubt.
Nach einer Überprüfung der Liegenschaft hielt das Bauinspektorat der Stadt Bern
mit Schreiben vom 13. Mai 2009 fest, die meisten Wohnungen seien zu
Erotikbetrieben umgenutzt worden, und verfügte die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands. Hiergegen beschwerte sich die X.________ GmbH am 15.
Juni 2009 bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE)
und reichte gleichzeitig ein nachträgliches Baugesuch zur "Umnutzung reiner
Wohnnutzung in teilweise gewerbliche Nutzung" ein. Im Hinblick auf die
Gesuchsbehandlung schrieb die BVE das Beschwerdeverfahren vom
Geschäftsverzeichnis ab. Am 21. Oktober 2009 ergänzte die X.________ GmbH ihr
nachträgliches Baugesuch, insbesondere mit einem Gesuch um eine
Ausnahmebewilligung für die Einrichtung von Studios für Massagedienstleistungen
im Untergeschoss. Mit Verfügung vom 4. Mai 2011 erteilte das Bauinspektorat der
Stadt Bern den Bauabschlag und ordnete erneut die Wiederherstellung an (Aufgabe
der Erotiknutzung im Untergeschoss und Rückführung in Lagerraum; Verbot der
gewerblichen Nutzung des Erdgeschosses und der Obergeschosse und gegebenenfalls
Rückführung in Wohnnutzung).
B.
Gegen diese Verfügung beschwerte sich die X.________ GmbH ohne Erfolg bei der
BVE und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses hielt in
seinem Urteil vom 13. Februar 2012 fest, Sexbetriebe stellten in Wohnzonen mit
hohem Wohnanteil praxisgemäss stark störende und deshalb zonenwidrige Nutzungen
dar; besondere Verhältnisse, die eine Ausnahmebewilligung rechtfertigen
könnten, seien nicht vorgebracht worden. Das Verwaltungsgericht wies die
Beschwerde daher ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Eingabe vom 19. März 2012 führt die X.________ GmbH Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragt, das
angefochtene Urteil aufzuheben und die nachträgliche Baubewilligung für die
Umnutzung des Lagerraums in einen Massagesalon zu erteilen, eventuell die
Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bauinspektorat der Stadt Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde,
eventuell unter Bestätigung der Wiederherstellung nur für das Erdgeschoss und
die Obergeschosse. Die BVE schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das
Verwaltungsgericht des Kantons Bern stellt Antrag auf Abweisung, soweit auf die
Beschwerde einzutreten sei.
Mit Eingabe vom 12. Juni 2012 hat sich die Beschwerdeführerin abschliessend
geäussert.
Erwägungen:
1.
1.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist ein Endentscheid einer
letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Ihm liegt
ein Beschwerdeverfahren über eine Baubewilligung sowie eine
Wiederherstellungsverfügung und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit
zugrunde. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten steht auf
dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung (BGE 133 II 249 E. 1.2
S. 251, 400 E. 2.1 S. 404); Ausnahmegründe im Sinne von Art. 83 ff. BGG liegen
nicht vor. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen und ist nach Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert.
1.2 Das Bundesgericht ist an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt
gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
Selbst unter diesen Voraussetzungen findet eine Sachverhaltskorrektur nur
statt, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel
können bloss soweit vorgebracht werden, als der angefochtene Entscheid dazu
Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
2.
Die Beschwerdeführerin hat klargestellt (Beschwerde Art. 2 S. 4), dass sie nur
(noch) an der Umnutzung des Lagerraumes im Untergeschoss in Massage- oder
Erotikstudios interessiert ist; das Erdgeschoss und die Obergeschosse der
Liegenschaft sollen der Wohnnutzung vorbehalten bleiben. Streitgegenstand ist
demnach nur noch, ob die kantonalen Behörden die Bewilligung und Ausnahme für
das Untergeschoss zu Recht verweigert haben.
3.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht eine falsche
Sachverhaltsfeststellung vor. Es treffe nicht zu, dass die Erotiknutzung von
der Anwohnerschaft des sehr belebten Quartiers als störend empfunden werde.
Insbesondere verursache die beabsichtigte Nutzung im Unterschied zur nebenan
betriebenen Transportfirma keinen Mehrlärm.
Die Vorinstanz hat keine derartigen Sachverhaltsfeststellungen getroffen. Sie
hat vielmehr ausgeführt (E. 3.2 des angefochtenen Urteils), es spiele keine
Rolle, ob das konkret zur Diskussion stehende Gewerbe diskret geführt werde und
ob es bereits Beanstandungen gegeben habe oder nicht. Aus den von der
Transportfirma verursachten Immissionen könne die Beschwerdeführerin für die -
namentlich auch ideellen - Immissionen ihres Sexbetriebs unter
Rechtsgleichheitsaspekten nichts ableiten. Ob die geplante gewerbliche Nutzung
in der Wohnzone als störend gelten muss, ist vom Verwaltungsgericht somit unter
rechtlichen Gesichtspunkten, als Rechtsfrage beurteilt worden. Von einer
offensichtlich falschen Sachverhaltsfeststellung kann bei dieser Sachlage nicht
gesprochen werden.
4.
4.1 Das Bauinspektorat der Stadt Bern hat die Beschwerdeführerin schon in der
Wiederherstellungsverfügung vom 13. Mai 2009 darauf hingewiesen, dass als nicht
störende, in der Wohnzone mit Lärmempfindlichkeitsstufe II auf bis zu 10 % der
Bruttogeschossfläche erlaubte Arbeitsnutzungen Ladengeschäfte, Kleingewerbe,
Ateliers und dergleichen zu betrachten seien. Erotikbetriebe mit dem damit
verbundenen erhöhten Publikums- und Fahrzeugaufkommen und Nachtruhestörungen
fielen nicht darunter und gälten aus der Sicht der Zonenordnung als störend. Im
gleichen Sinn hat sich die BVE in ihrem Beschwerdeentscheid vom 29. August 2011
(E. 2d) geäussert. Mehr noch als der motorisierte Verkehr und die
Nachtruhestörungen fielen die ideellen Immissionen ins Gewicht, die das
seelische Empfinden der Wohnbevölkerung verletzten oder unangenehme Eindrücke
erweckten. Die nachteiligen Begleiterscheinungen des Sexgewerbes zeitigten auch
indirekte Wirkungen, indem sie zu einer unästhetischen oder unerfreulichen
Umgebung führten und dadurch die Wohnqualität - und sei es auch nur den Ruf der
Wohngegend - herabminderten, die Vermietbarkeit von Wohnungen erschwerten oder
die Kundschaft von den Geschäften fernhielten. Auch die Vorinstanz hat die
Bedeutung der ideellen Immissionen hervorgehoben (E. 3.2 des angefochtenen
Urteils; vgl. auch lit. B hiervor).
4.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Erotiknutzung mit dem
ruhigen und gesunden Wohnen vereinbar. Laut Auskünften von Vertretern des
Quartierleists sei das Etablissement nicht negativ aufgefallen und gebe es kaum
Gründe für Reklamationen. Eine Mitarbeiterin der Beratungsstelle für Frauen im
Sexgewerbe habe zudem auf negative Konsequenzen einer Schliessung der
Liegenschaft für die Prostituierten hingewiesen; diese müssten auf
Privatwohnungen zurückgreifen und in die Agglomeration ausweichen.
4.3 Die Normen über die zulässige, nicht störende Arbeitsnutzung in Wohnzonen
(Art. 19 der Bauordnung der Stadt Bern vom 25. September 2006 und Art. 90 der
kantonalen Bauverordnung vom 6. März 1985) gehören zum kantonalen Recht, dessen
Auslegung und Anwendung das Bundesgericht nur auf Verfassungskonformität,
insbesondere Willkür, überprüfen kann (Art. 95 BGG). Willkür in der
Rechtsanwendung liegt nach ständiger höchstrichterlicher Praxis vor, wenn der
angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen
Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen
Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen angefochtenen
Entscheid aber nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das
Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung als vertretbar oder gar
zutreffender erscheint, genügt nicht (vgl. statt vieler BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5
mit Hinweisen).
4.4 Die Auslegung des Begriffs der störenden Arbeitsnutzung durch die
kantonalen Behörden entspricht deren neueren Praxis (vgl. BVR 2005 S. 443 E. 5;
2006 S. 80 E. 4). Das Bundesgericht hat in verschiedenem Zusammenhang
Gelegenheit gehabt, sich mit verwandten Begriffsabgrenzungen
auseinanderzusetzen und hat sich im gleichen Sinne geäussert (vgl. BGE 108 Ia
140 E. 5 c/bb S. 146 ff. betreffend die Beeinträchtigung der Wohnqualität in
Wohngebieten durch ideelle Immissionen, die mit dem Sexgewerbe verbunden sind;
Urteil des Bundesgerichts 5C.81/1999 vom 1. Juli 1999 betreffend den Ausschluss
eines Stockwerkeigentümers aus der Gemeinschaft wegen unzumutbaren ideellen
Immissionen aus dem Betrieb eines Sex-Clubs; Urteil des Bundesgerichts 1P.160/
2004 vom 27. Januar 2005 E. 5 betreffend störende Auswirkungen eines Sex-Lokals
mit Videokabinen in der Wohnzone). Auch wenn das Verwaltungsgericht in einer
länger zurückliegenden Rechtsprechung den Betrieb von Massagesalons in einer
Wohnzone unter bestimmten Voraussetzungen noch als zonenkonform beurteilt hat
(vgl. BVR 1990 S. 402), ist die strengere neuere Rechtsprechung der kantonalen
Behörden ohne weiteres nachvollziehbar. Der mit den Gesuchsunterlagen
eingereichte Projektplan des Untergeschosses sieht nebst Büro, Empfangsraum und
WC-Anlagen insgesamt 19 Studios vor, in denen Massage- und Erotikdienste
angeboten werden können. Selbst wenn den Kunden die 16 Parkplätze in der
Tiefgarage zur Verfügung stehen sollen, leuchten die von den kantonalen
Behörden angestellten Überlegungen zu den Auswirkungen einer derartigen
gewerblichen Nutzung auf die Wohnqualität in der betroffenen Wohnzone ein. Sie
können auch nicht mit dem Hinweis auf den belebten Charakter des Quartiers und
ein während der Geschäftszeit betriebenes Transportgewerbe in der unmittelbaren
Nachbarschaft entkräftet oder relativiert werden. Die Begriffsabgrenzung durch
die kantonalen Behörden lässt sich mit sachlichen Argumenten begründen und ist
keineswegs unhaltbar. Der Willkürvorwurf verfängt deshalb nicht.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Verwaltungsgericht habe es - wie
schon das Bauinspektorat und die BVE - unterlassen, im Zusammenhang mit dem
Ausnahmegesuch eine detaillierte Interessenabwägung anzustellen und habe auch
aus diesem Grund willkürlich entschieden.
5.2 Gemäss Art. 26 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG/BE)
können von einzelnen Bauvorschriften Ausnahmen gewährt werden, wenn besondere
Verhältnisse es rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen beeinträchtigt
werden. Das Verwaltungsgericht hat dazu festgehalten (E. 3.3 des angefochtenen
Urteils), die Beschwerdeführerin habe nach wie vor nicht dargelegt, inwiefern
besonderen Verhältnisse gegeben seien, welche die Erteilung einer Ausnahme
rechtfertigen könnten; eine Ausnahmebewilligung falle bereits aus diesem Grund
ausser Betracht. Mit diesem Argument setzt sich die Beschwerdeführerin nicht
auseinander. In der Tat ergibt sich schon aus dem Gesetzeswortlaut, dass eine
Ausnahme besondere Verhältnisse voraussetzt. Diese sind selbstverständlich vom
Gesuchsteller aufzuzeigen, wenn sie - wie hier - nicht auf der Hand liegen
(vgl. ALDO ZAUGG/PETER LUDWIG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3.
Aufl. 2007, Bd. I, N. 4 zu Art. 26/27 BauG/BE, auch zum Folgenden). Als
Ausnahmegrund kommen Verhältnisse der Bauherrschaft in Betracht, die sich auf
das Bauvorhaben beziehen und in den Bauvorschriften keine genügende
Berücksichtigung finden. Sie müssen mit den Besonderheiten des Baugrundstücks
oder des Bauvorhabens zusammenhängen; es sollen ausgesprochene Unbilligkeiten
und Unzweckmässigkeiten vermieden werden. Hat es die Beschwerdeführerin - wie
das Verwaltungsgericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl.
E. 1.2 hiervor) - unterlassen, derartige Verhältnisse darzulegen und
insbesondere aufzuzeigen, weshalb die Einrichtung ihres gewerblichen Vorhabens
in einer anderen als einer dem ruhigen Wohnen vorbehaltenen Zone nicht möglich
ist, konnte die Vorinstanz ohne Willkür folgern, dass es an einer
Ausnahmesituation fehlt und das Ausnahmebegehren schon deswegen abzuweisen ist.
Eine Interessenabwägung erübrigte sich unter diesen Umständen.
5.3 Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht angefügt (E. 3.3 am Ende), dass der
anbegehrten Ausnahme wegen der mit der Erotiknutzung verbundenen ideellen
Immissionen erhebliche öffentliche und nachbarliche Interessen entgegenstehen.
Diese Formulierung kann nur so verstanden werden, dass die Vorinstanz damit zum
Ausdruck bringen wollte, den Interessen der Beschwerdeführerin vorgehende
öffentliche und nachbarliche Interessen liessen die Erteilung der anbegehrten
Ausnahme ohnehin nicht zu. Der Vorwurf willkürlicher Nichtberücksichtigung der
im Spiel stehenden Interessen ginge auch aus diesem Grunde fehl. Da die im
Zusammenhang mit der Erotiknutzung angesprochenen Immissionen den öffentlichen
und privaten Interessen zuwiderlaufen, welche Art. 19 der städtischen
Bauordnung betreffend die erlaubten Nutzungen in Wohnzonen gerade schützen will
(vgl. ZAUGG/LUDWIG, a.a.O., N. 7 zu Art. 26/27 BauG/BE), haftet schliesslich
auch der vorinstanzlichen Grobbeurteilung der Interessenlage nichts
Willkürliches an.
6.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ergebnis wird
die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Einwohnergemeinde Bern, der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern und dem
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juli 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Härri