I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 1B.22/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
1B_22/2012
Urteil vom 11. Mai 2012
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Fonjallaz, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Eusebio,
Gerichtsschreiber Stohner.
Verfahrensbeteiligte
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Ramsauer,
gegen
Y.________, Beschwerdegegner,
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
Zweigstelle Flughafen, Prime Center 1, 7. Stock, Postfach, 8058 Zürich.
Gegenstand
Einstellung der Strafuntersuchung,
Beschwerde gegen den Beschluss vom 17. November 2011 des Obergerichts des
Kantons Zürich,
III. Strafkammer.
Sachverhalt:
A.
Am 25. Juni 2010 reichte X.________ gegen Y.________ Strafanzeige wegen
falscher Anschuldigung im Sinne von Art. 303 StGB und falschem Zeugnis im Sinne
von Art. 307 StGB ein.
Hintergrund bildet ein Strafverfahren gegen X.________, welches aufgrund einer
Strafanzeige von Y.________ angehoben worden war. So erstattete der damals gut
16-jährige Y.________ am 3. August 2005 Strafanzeige gegen den damals
47-jährigen X.________ wegen sexueller Nötigung und Körperverletzung und
stellte Strafantrag wegen Körperverletzung. Unbestritten ist, dass sich
Y.________ am 3. August 2005 in den Räumlichkeiten der A.________ GmbH
aufgehalten hatte, wo er sich als freiwilliger Helfer im Auftrag und unter
Anleitung von X.________ um die Betreuung von Kandidaten der Sendungen dieser
Produktionsfirma zu kümmern hatte. Gegen 18 Uhr kam es dort im Dreh- und
Fotoraum zu von X.________ initiierten sexuellen Handlungen, namentlich zur
Vornahme des Oralverkehrs an Y.________ durch X.________, wobei umstritten ist,
ob die sexuellen Handlungen einvernehmlich waren. Unbestritten ist
demgegenüber, dass Y.________ nach dem Vorfall die Polizei alarmieren wollte,
dabei beim Verlassen des Raums das Gleichgewicht verlor und an die Türkante
prallte, sodass er sich eine Rissquetschwunde an der linken Augenbraue zuzog.
Darüber, wie es genau zu dieser Verletzung kam, liegen unterschiedliche
Aussagen der Beteiligten vor. Das gegen X.________ geführte Strafverfahren
wurde schliesslich am 15. September 2009 eingestellt.
Nachdem die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland am 21. Juli 2010 die Akten
dieses gegen X.________ geführten Strafverfahrens beigezogen und gegen
Y.________ eine Untersuchung eröffnet hatte, stellte sie das Verfahren am 28.
März 2011 ohne weitere Beweiserhebungen ein.
Die von X.________ am 18. April 2011 gegen diese Einstellungsverfügung erhobene
Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 17.
November 2011 ab; zugleich verfügte es, das Gesuch von X.________ um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung werde infolge Aussichtslosigkeit
abgewiesen.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht vom 13. Januar 2012 beantragt
X.________, der Beschluss des Obergerichts vom 17. November 2011 sei
aufzuheben, und die Angelegenheit sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Diese sei anzuweisen, ihn als Privatklägerschaft zu
konstituieren und ihm für das kantonale Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Des Weiteren sei ihm (auch) für
das Verfahren vor dem Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung zu bewilligen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft haben auf Vernehmlassungen zur
Beschwerde verzichtet. Der Beschwerdegegner hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid betrifft die Einstellung einer
Strafuntersuchung. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff.
BGG gegeben. Die Einstellungsverfügung datiert vom 28. März 2011. Anwendbar ist
deshalb die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische
Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0; siehe Art. 453 f. StPO und BGE 137 IV 219
E. 1.1 S. 221 mit Hinweisen).
1.2 Zur Beschwerde in Strafsachen ist nach Art. 81 Abs. 1 BGG berechtigt, wer
vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der
Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Da der
angefochtene Entscheid nach dem 31. Dezember 2010 datiert, beurteilt sich die
Frage des rechtlich geschützten Interesses nach der am 1. Januar 2011 in Kraft
getretenen Fassung von Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG (Art. 132 Abs. 1 BGG). In
Betracht fällt vorliegend Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG. Danach wird der
Privatklägerschaft ein rechtlich geschütztes Interesse zuerkannt, wenn der
angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken
kann. Dies verlangt grundsätzlich vom Privatkläger, dass er bereits
adhäsionsweise Zivilforderungen geltend gemacht hat. Ausnahmsweise, bei
Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens, ist auf dieses
Erfordernis zu verzichten. Immerhin ist jedoch erforderlich, dass im Verfahren
vor Bundesgericht dargelegt wird, aus welchen Gründen sich der angefochtene
Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderungen auswirken kann (BGE 137 IV 246
E. 1.3.1 S. 247).
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Er hat die
Strafanzeige wegen falscher Anschuldigung und falschem Zeugnis noch vor
Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung gestellt, weshalb es ihm
damals nicht möglich war, im Sinne von Art. 118 Abs. 1 StPO zu erklären, er
beteilige sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilkläger. Die
Staatsanwaltschaft hat ihn offensichtlich vor Erlass der Einstellungsverfügung
auch nicht auf die Möglichkeit einer derartigen Erklärung hingewiesen (Art. 118
Abs. 4 StPO). Unter diesen Voraussetzungen ist für die Bejahung der
Legitimation nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 ausreichend, dass der
Beschwerdeführer den Zusammenhang zwischen dem angefochtenen Entscheid und
seinen Zivilforderungen aufzeigt (vgl. Urteil 1B_514/2011 vom 2. Dezember 2011
E. 1.3). Dies hat er getan, indem er in seiner Beschwerdeschrift ausführt, er
beabsichtige, wie bereits in der Strafanzeige vom 25. Juni 2010 angekündigt,
Schadenersatzansprüche gegen den Beschwerdegegner geltend zu machen, denn das
von diesem initiierte Verfahren wegen sexueller Nötigung habe dazu geführt,
dass er aus psychischen Gründen nicht mehr arbeitsfähig sei und seine Existenz
verloren habe.
1.3 Unabhängig von der möglichen Auswirkung des angefochtenen Entscheids auf
die Beurteilung allfälliger Zivilansprüche ist der Beschwerdeführer auch
insoweit zur Beschwerdeführung legitimiert, als er die Verletzung von Rechten
rügt, die ihm als am Verfahren beteiligte Partei nach dem massgebenden
Prozessrecht oder unmittelbar aufgrund der BV oder der EMRK zustehen (BGE 136
IV 29 E. 1.9 S. 40).
Vorliegend geht es um den Fall, dass der Beschwerdeführer als Geschädigter die
Nichtverwertung eines Beweismittels, welches seines Erachtens zuungunsten der
beschuldigten Person spricht, anficht mit der Begründung, er habe es entgegen
der Auffassung der Vorinstanz nicht rechtswidrig erlangt. Aus Art. 29 Abs. 2 BV
folgt der Anspruch der Parteien, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen
Beweisanträgen und Vorbringen gehört zu werden, soweit diese erhebliche
Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind. Der
Beschwerdeführer will mit der von ihm eingereichten Videoaufnahme beweisen,
dass der Beschwerdegegner ihn wider besseres Wissen einer Straftat beschuldigt
und als Zeuge zur Sache falsch ausgesagt hat. Es ist jedenfalls nicht von
vornherein ausgeschlossen, dass die als Beweismittel offerierte Videoaufnahme
für die Beurteilung eines Zivilanspruchs aus der behaupteten strafbaren
Handlung relevant sein könnte. Indem die Vorinstanz die Videoaufnahme mit der
Begründung nicht berücksichtigte, diese unterläge einem
Beweisverwertungsverbot, und indem sie in der Folge die Verfahrenseinstellung
mangels anderweitiger belastender Beweise bestätigte, fällte sie einen
Entscheid, der den Gehörsanspruch bzw. das Beweisantragsrecht des
Beschwerdeführers betrifft und damit dessen Verfahrensrechte tangiert. Dieser
kann daher als Geschädigter mit Beschwerde in Strafsachen geltend machen, die
Videoaufnahme sei verwertbar, da sie nicht unrechtmässig erlangt worden sei
(vgl. Urteil 6B_536/2009 vom 12. November 2009 E. 1.4.2, in: SJ 2010 I S. 394).
2.
2.1 Verfahrensgegenstand bildet die Einstellung des Strafverfahrens gegen den
Beschwerdegegner wegen falscher Anschuldigung und falschem Zeugnis.
Der falschen Anschuldigung im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 StGB macht sich
strafbar, wer einen Nichtschuldigen wider besseres Wissen bei der Behörde eines
Verbrechens oder Vergehens beschuldigt oder in anderer Weise arglistige
Veranstaltungen trifft, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen ihn
herbeizuführen. In subjektiver Hinsicht ist neben Vorsatz, wobei es
hinsichtlich der Nichtschuld des Bezichtigten eines Handelns wider besseres
Wissen bedarf, eine besondere Absicht erforderlich.
Des falschen Zeugnisses im Sinne von Art. 307 StGB macht sich strafbar, wer in
einem gerichtlichen Verfahren, worunter auch die Strafuntersuchung verstanden
wird, als Zeuge zur Sache falsch aussagt. Art. 307 StGB erfasst Aussagen in
Vernehmungen durch die zur Durchführung von Zeugeneinvernahmen befugten
Untersuchungsbehörden. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wobei
Eventualvorsatz genügt.
2.2 Die Vorinstanz hat ausgeführt, vorab sei zu klären, ob es sich bei der vom
Beschwerdeführer eingereichten Videoaufnahme überhaupt um ein zulässiges, d.h.
verwertbares Beweismittel handle. Lediglich falls dies bejaht würde, wäre in
einem zweiten Schritt die potenzielle Beweistauglichkeit zu prüfen.
Ob der Beschwerdeführer die Videoaufnahme rechtmässig erstellt habe, hänge
davon ab, ob der Beschwerdegegner hierzu sein Einverständnis gegeben habe, denn
Videoaufnahmen im privaten Bereich tangierten den Persönlichkeitsschutz im
Sinne von Art. 28 ZGB. Zudem werde gemäss Art. 179quater StGB auf Antrag
bestraft, wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht
jedermann ohne Weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern
ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachte oder auf einen
Bildträger aufnehme.
Aufgrund der in diesem Punkt übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers
und des Beschwerdegegners im Verfahren betreffend sexuelle Nötigung und
einfache Körperverletzung sei davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner am 3.
August 2005 seine Zustimmung zu einem "Fotoshooting" für eine Unterwäsche-Firma
erteilt habe. Sei der Beschwerdegegner aber von einem "Fotoshooting"
ausgegangen, seien einzig Foto- und nicht auch Videoaufnahmen von der
Einwilligung gedeckt gewesen. Diese Unterscheidung sei durchaus bedeutsam,
greife doch eine Videoaufnahme deutlich tiefer in die Intimsphäre des
Betroffenen ein, da sie im Gegensatz zur Fotografie nicht lediglich eine
Momentaufnahme darstelle, sondern hierdurch Mimik sowie Gestik erfasst würden
und zugleich der Ton aufgezeichnet werde. Mangels Einwilligung des
Beschwerdegegners sei die Videoaufnahme rechtswidrig erstellt worden.
Von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel seien nur verwertbar, wenn sie
von den Strafverfolgungsbehörden hätten erlangt werden können und kumulativ
dazu eine Interessenabwägung für die Verwertung spreche und diese nicht wegen
schwerer Grundrechtsverstösse an sich auszuschliessen sei. Vorliegend hätten
die Strafverfolgungsbehörden das Beweismittel nicht erlangen können, da zum
Zeitpunkt der Erstellung kein dringender Tatverdacht bestanden habe. Die
Verwertbarkeit der vom Beschwerdeführer eingereichten Videoaufnahme sei nach
dem Gesagten zu verneinen.
lm Ergebnis habe die Staatsanwaltschaft demzufolge das rechtliche Gehör des
Beschwerdeführers nicht verletzt, indem sie den Beschwerdegegner nicht
einvernommen und zu allfälligen Widersprüchen zwischen seinen Aussagen und der
beweismässig unverwertbaren Videoaufnahme befragt habe.
Ausgehend von der Unverwertbarkeit der Videoaufnahme hat die Vorinstanz
zusammenfassend gefolgert, es stünden sich als Beweise einzig die sich
widersprechenden Aussagen des Beschwerdeführers und des Beschwerdegegners im
Verfahren betreffend sexuelle Nötigung und einfache Körperverletzung gegenüber.
Die Angaben der beiden divergierten insbesondere bezüglich der Frage, ob der
Beschwerdegegner seine Unterhose anlässlich des "Fotoshootings" freiwillig
ausgezogen oder ob der Beschwerdeführer ihm diese heruntergerissen habe. Die
Darstellung des Beschwerdeführers erscheine dabei nicht offensichtlich
glaubhafter. Stünden aber den Aussagen des bestreitenden Beschuldigten nur die
Aussagen eines an der Verurteilung unmittelbar interessierten Geschädigten
gegenüber und fänden dessen Anschuldigungen keine objektive Bestätigung im
Untersuchungsergebnis, so liege ein für die Anklageerhebung hinreichender
Verdacht nicht vor. Die Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft
sei folglich im Ergebnis nicht zu beanstanden.
2.3 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die von ihm bereits am 30.
Januar 2006 als Beweismittel eingereichte Videoaufnahme zu Unrecht als nicht
verwertbar eingestuft.
Aus der Videoaufnahme liessen sich einzelne aneinandergereihte Fotografien -
nämlich insgesamt 27 Standbilder - "extrahieren". Da der Beschwerdegegner
selbst nach Auffassung der Vorinstanz in die Erstellung von Fotos eingewilligt
habe, müssten jedenfalls diese 27 Standbilder für die Beweisführung verwendet
werden. Ohnehin sei aber von einer zumindest konkludenten Einwilligung des
Beschwerdegegners in die Erstellung einer Videoaufnahme auszugehen. Dieser habe
gewusst, dass er sich in einem Aufnahmeraum eines Fernsehstudios der "Gruppe
B.________" befunden habe und dass die dort produzierten Sendungen unter
anderem auf dem Fernsehsender "C.________" ausgestrahlt worden seien. Weiter
habe er insbesondere zu Protokoll gegeben, dass er das "Tape" aus der Kamera
habe nehmen wollen; bekannterweise verfügten jedoch einzig Video- und nicht
auch Fotokameras über ein "Tape". Ferner habe er ausgesagt, sich gewundert zu
haben, dass man mit einer Videokamera Fotos schiessen wolle, was zeige, dass er
um den Einsatz einer Videokamera gewusst habe. Wer wie der Beschwerdegegner
freiwillig vor einer Videokamera posiere, der erteile (zumindest
stillschweigend) sein Einverständnis, dass Videoaufnahmen erstellt würden.
Jedenfalls aber stelle es eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung der
Vorinstanz dar, ohne förmliche Einvernahme des Beschwerdegegners als
beschuldigte Person zu folgern, dieser habe nicht in die Erstellung des
Beweismittels eingewilligt.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, selbst wenn aber von der fehlenden
Einwilligung des Beschwerdegegners ausgegangen werden sollte, führe dies nicht
zwingend zur Unverwertbarkeit der Videoaufnahme. Vielmehr sei das Interessen
des Staats an der Strafverfolgung gegen jenes des Betroffenen an der Wahrung
seiner Persönlichkeitsrechte abzuwägen. Diese Interessenabwägung, welche die
Vorinstanz zu Unrecht nicht vorgenommen habe, führe zum Ergebnis, dass das
öffentliche Interesse an der Aufklärung der Straftaten das Interesse des
Beschwerdegegners überwiege. Namentlich könne dem Schutz seiner Persönlichkeit
bei einer allenfalls später im Strafverfahren durchzuführenden öffentlichen
Verhandlung durch den Ausschluss der Öffentlichkeit Rechnung getragen werden.
2.4
2.4.1 Ob der Beschwerdeführer die Videoaufnahme rechtmässig erstellt hat, hängt
davon ab, ob der Beschwerdegegner darin eingewilligt hat, dass der
Beschwerdeführer ihn nicht nur im Sinne eines "Fotoshootings" fotografiert,
sondern ihn auch filmt. Sollte es an der Einwilligung fehlen, so ist die
Videoaufnahme als Ganzes rechtswidrig hergestellt worden, weshalb entgegen der
Auffassung des Beschwerdeführers auch aus dem Videomaterial extrahierte
Standbilder nicht als rechtmässiges Beweismittel gelten könnten.
2.4.2 Die Frage, ob der Beschwerdegegner mit der Erstellung einer Videoaufnahme
einverstanden gewesen ist, betrifft den inneren Sachverhalt und ist damit Tat-
und nicht Rechtsfrage (vgl. Erhard Schweri, Eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, 1993, S. 207 f.).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Soweit die vorinstanzlichen
Sachverhaltsfeststellungen beanstandet werden und eine mangelhafte
Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend ist, kann
nur geltend gemacht werden, die Feststellungen seien offensichtlich unrichtig
oder beruhten auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 97 Abs.
1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig bedeutet willkürlich (BGE
136 II 304 E. 2.4 S. 314 mit Hinweis). Zu prüfen ist demnach, ob die
tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdegegner habe nicht in
die Erstellung einer Videoaufnahme eingewilligt, willkürlich ist.
Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon
vor, wenn das angefochtene Urteil nicht mit der Darstellung des
Beschwerdeführers übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung
vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der
angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder
widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, mit der tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz
krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft
(BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5).
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Beschluss in differenzierter Würdigung der
Aussagen des Beschwerdeführers und des Beschwerdegegners im Verfahren
betreffend sexuelle Nötigung und einfache Körperverletzung willkürfrei
festgestellt, die beiden hätten übereinstimmend angegeben, es sei am 3. August
2005 von einem "Fotoshooting" für eine Unterwäsche-Firma die Rede gewesen. Wenn
die Vorinstanz gestützt darauf folgert, die Einwilligung des Beschwerdegegners
habe einzig Foto- und nicht auch Videoaufnahmen umfasst, so verfällt sie nicht
in Willkür. Der Verweis des Beschwerdeführers auf die äusseren Umstände, wonach
der Beschwerdegegner wissentlich in einem Fernsehstudio vor einer Videokamera
posiert habe, führt zu keinem anderen Ergebnis, denn dass eine andere Würdigung
des Vorfalls vom 3. August 2005 vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre,
genügt, wie dargelegt, zur Begründung von Willkür nicht. Ist aber die
Feststellung der Vorinstanz haltbar, dass der Beschwerdegegner einzig zu einem
"Fotoshooting", nicht aber zu einer Videoaufnahme sein Einverständnis erklärt
hat, so konnte die Vorinstanz, ohne den Anspruch des Beschwerdeführers auf
rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu verletzen, in antizipierter
Beweiswürdigung auf eine Einvernahme des Beschwerdegegners und auf weitere
Beweismassnahmen verzichten.
2.4.3 Der Beschwerdeführer weist in diesem Zusammenhang zwar zu Recht darauf
hin, dass die Verwertbarkeit der Videoaufnahme und die damit verbundenen
Fragen, welche Bedeutung die Beteiligten in der damaligen Situation dem Begriff
des "Fotoshootings" respektive der Unterscheidung zwischen Foto- und
Videoaufnahmen beigemessen haben, erstmals im vorinstanzlichen Verfahren
thematisiert worden sind und er hierzu nicht hat Stellung nehmen können. Dies
bedeutet aber entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine Verletzung
seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Aus Art. 29 Abs. 2 BV lässt sich kein
genereller Anspruch der Verfahrensbeteiligten ableiten, sich vor Erlass eines
Entscheids zu dessen Begründung äussern zu können. Ein solcher Anspruch
bestünde nur, wenn die Vorinstanz ihren Entscheid mit einer rechtlichen
Würdigung zu begründen beabsichtigt hätte, die für den Beschwerdeführer völlig
überraschend gekommen wäre (BGE 126 I 19 E. 2c/aa S. 22). Dies ist vorliegend
nicht der Fall, denn aufgrund des Umstands, dass zwischen den Beteiligten
ausdrücklich von einem "Fotoshooting" die Rede gewesen ist, musste der
Beschwerdeführer damit rechnen, dass sich die Frage der Verwertbarkeit der
Videoaufnahme stellt. An dieser Schlussfolgerung ändert entgegen dem Vorbringen
in der Beschwerde auch die Tatsache nichts, dass sich die Videoaufnahme in
Widerspruch zu Art. 141 Abs. 5 StPO, wonach Aufzeichnungen über unverwertbare
Beweise aus den Strafakten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss
des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten sind, weiterhin in den
Akten befindet.
2.4.4 Der Beschwerdeführer rügt, wie dargelegt, dass die Vorinstanz keine
Interessenabwägung vorgenommen hat. Die Frage, ob respektive wann Beweisverbote
auch greifen, wenn nicht staatliche Hoheitsträger, sondern Privatpersonen
Beweismittel sammeln, wird in der StPO nicht explizit beantwortet. Die unter
Hinweis auf die Doktrin (vgl. Sabine Gless, Basler Kommentar StPO, 2011, Art.
141 N. 42 f.; Gunhild Godenzi, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess,
Dissertation Zürich, 2008, S. 264 ff.) begründete Auffassung der Vorinstanz,
wonach von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel nur verwertbar sind,
wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden hätten erlangt werden können und
kumulativ dazu eine Interessenabwägung für die Verwertung spricht, überzeugt.
Im zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung
geschlossen, dass die Strafverfolgungsbehörden das Beweismittel der
Videoaufnahme nicht selber hätten erlangen können, da zum Zeitpunkt der
Erstellung kein dringender Tatverdacht bestanden habe (vgl. Art. 197 Abs. 1
lit. b i.V.m. Art. 280 StPO). Dies wird vom Beschwerdeführer auch nicht
substanziiert bestritten. Demnach ist die Vorinstanz zu Recht von der
Unverwertbarkeit des durch den Beschwerdeführer erstellten Beweismittels
ausgegangen, ohne dass sie insoweit eine Abwägung der sich entgegenstehenden
öffentlichen und privaten Interessen vornehmen musste.
2.4.5 In dem gegen den Beschwerdegegner geführten und in der Folge
eingestellten Strafverfahren ist der Beschwerdeführer nicht beschuldigte
Person, sodass sich entgegen dem Vorbringen in der Beschwerde die Frage der
Verletzung der Unschuldsvermutung nicht stellt. Klarstellend ist jedoch
festzuhalten, dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid die
Verfahrenseinstellung mit der Begründung geschützt hat, mangels Verwertbarkeit
der Videoaufnahme stünden sich als Beweise einzig die sich widersprechenden
Aussagen des Beschwerdeführers und des Beschwerdegegners gegenüber; da die
Darstellung des Beschwerdeführers nicht offensichtlich glaubhafter sei, liege
kein für eine Anklageerhebung hinreichender Verdacht vor. Mit dieser
Argumentation wird dem Beschwerdeführer weder direkt noch indirekt vorgeworfen,
er habe sich strafbar gemacht bzw. es treffe ihn ein strafrechtliches
Verschulden.
2.4.6 Auch soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf ein
faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK rügt, dringt er mit seiner
Beschwerde nicht durch. Er macht insoweit geltend, die Staatsanwaltschaft habe
im vorinstanzlichen Verfahren ihre Vernehmlassung nicht innert der angesetzten
Frist eingereicht. Wenn diese Stellungnahme nun dennoch Eingang in die
Entscheidbegründung gefunden habe, anstatt von der Vorinstanz aus den Akten
gewiesen zu werden, stelle dies eine Verletzung des "fair trial", konkret des
Anspruchs auf Waffengleichheit dar. Der Beschwerdeführer legt insoweit jedoch
nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz in der
Begründung des angefochtenen Beschlusses tatsächlich auf die angeblich
verspätet eingereichten Ausführungen der Staatsanwaltschaft abgestellt hätte.
3.
Schliesslich lastet der Beschwerdeführer der Vorinstanz eine unrechtmässige
Heilung der im Verfahren vor der Staatsanwaltschaft begangenen Gehörsverletzung
an.
3.1 Die Vorinstanz hat erwogen, gemäss Art. 318 StPO kündige die
Staatsanwaltschaft den Parteien in einer Schlussverfügung an, dass der
Abschluss der Untersuchung bevorstehe und teile ihnen mit, ob sie Anklage zu
erheben oder das Verfahren einzustellen gedenke; gleichzeitig setze sie den
Parteien Frist zur Stellung von Beweisanträgen an. Der Erlass einer
Schlussverfügung sei zwingend. Vorliegend habe die Staatsanwaltschaft dem
Beschwerdeführer keine Schlussverfügung zugestellt und ihm in Verletzung seines
Anspruchs auf rechtliches Gehör keine Gelegenheit eingeräumt, sich zur
vorgesehenen Einstellung des Strafverfahrens zu äussern und Beweisanträge zu
stellen. Dieser Verfahrensmangel könne jedoch geheilt werden, da sie als
Rechtsmittelinstanz über volle Kognition verfüge, der Beschwerdeführer seine
Beweisanträge im Beschwerdeverfahren habe einbringen können und ihm hierdurch
keine Nachteile entstanden seien.
3.2 Der Beschwerdeführer wendet sich insoweit nicht gegen die Heilung der
festgestellten Gehörsverletzung als solche, macht jedoch geltend, entgegen der
Auffassung der Vorinstanz seien ihm hierdurch sehr wohl Nachteile - und zwar
solche finanzieller Art - entstanden. Um seine Beweisanträge stellen zu können,
habe er den Beschwerdeweg gegen die Einstellungsverfügung beschreiten müssen,
was zu einem Mehraufwand geführt habe.
3.3 In diesem Punkt ist die Argumentation des Beschwerdeführers stichhaltig.
Ein Entscheid, der unter Verletzung der Gehörsansprüche einer Partei ergeht,
ist stets rechtsfehlerhaft, weshalb die Anfechtung grundsätzlich zu Recht
erfolgt. Wenn - wie vorliegend - die Rechtsmittelinstanz diesen Mangel
ausnahmsweise heilt, entscheidet sie im Grunde anstelle der ersten Instanz.
Erst durch ihren Entscheid erfüllt sich der Anspruch auf eine formell korrekte
Streitentscheidung. Erweist sich das Rechtsmittel in der Sache als unbegründet
und entscheidet die Rechtsmittelinstanz neu, sind die Kosten der ersten Instanz
dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei aufzuerlegen. Die
Verfahrenskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind demgegenüber vom Staat
zu tragen, weil der Beschwerdeführer diese Kosten nicht verursacht hat (vgl.
zum Ganzen Lorenz Kneubühler, Gehörsverletzung und Heilung, in: ZBl 3/1998 S.
97 ff., insb. S. 116 ff.). Da die Rüge der Gehörsverletzung begründet ist, kann
entgegen den Ausführungen im angefochtenen Beschluss auch nicht gesagt werden,
die Beschwerde sei aussichtslos gewesen. Demnach erweist sich die Verweigerung
der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz als nicht haltbar.
4.
Zusammenfassend ist die Beschwerde daher teilweise gutzuheissen und der
angefochtene Beschluss des Obergerichts vom 17. November 2011 insoweit
aufzuheben, als dass das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche
Rechtspflege abgewiesen und ihm eine Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- auferlegt
wurde. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
Die Kosten des kantonalen Verfahrens von Fr. 500.-- sind dem Kanton Zürich
aufzuerlegen (Art. 67 BGG). Der Kanton Zürich hat dem Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Adrian Ramsauer, für das kantonale Verfahren
eine angemessene Entschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 5 BGG).
Dem Beschwerdegegner, der sich im bundesgerichtlichen Verfahren nicht hat
vernehmen lassen, und dem Kanton Zürich sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen
(Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Hingegen hat der Kanton Zürich den Beschwerdeführer
im Umfang seines Obsiegens für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen
(Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Entschädigung wird seinem Rechtsvertreter
ausgerichtet. Insofern wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
gegenstandslos. Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde unterliegt,
wird er kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege kann in diesem Umfang gutgeheissen werden. Seine
Bedürftigkeit ist ausgewiesen und die Beschwerde war nicht von vornherein
aussichtslos. Es sind daher keine Kosten zu erheben (Art. 64 Abs. 1 BGG). Dem
Vertreter ist aus der Bundesgerichtskasse eine reduzierte Entschädigung
auszurichten (Art. 64 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Beschluss des
Obergerichts vom 17. November 2011 insoweit aufgehoben, als dass das Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen und ihm eine
Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- auferlegt wurde. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten des kantonalen Verfahrens von Fr. 500.-- werden dem Kanton
Zürich auferlegt.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird, soweit es nicht gegenstandslos
geworden ist, gutgeheissen. Rechtsanwalt Adrian Ramsauer wird für das
bundesgerichtliche Verfahren als unentgeltlicher Rechtsvertreter eingesetzt.
4.
Für das bundesgerichtliche Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.
5.
Der Kanton Zürich hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt
Adrian Ramsauer, für das kantonale und das bundesgerichtliche Verfahren eine
Entschädigung von insgesamt Fr. 2'000.-- auszurichten.
6.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Adrian Ramsauer, wird
für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- aus
der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
7.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 11. Mai 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Stohner