II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 95/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_95/2009
Urteil vom 7. September 2009
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Kernen, Seiler,
Gerichtsschreiber Nussbaumer.
1. Parteien
S.________,
2. A.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andrea Töndury, Bratschi Wiederkehr &
Buob, Bahnhofstrasse 106, 8001 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zürich,
Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
F.________,
R.________,
P.________.
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 25. November 2008.
Sachverhalt:
A.
Die W.________ AG war der Ausgleichskasse des Kantons Zürich als
beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die
paritätischen Sozialversicherungsbeiträge ab. Mit Entscheid vom 23. September
2003 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts X.________ über die
Gesellschaft den Konkurs. Am 11. November 2003 stellte er das Konkursverfahren
mangels Aktiven ein. Mit Verfügungen vom 22. September 2004 verpflichtete die
Ausgleichskasse die ehemalige Präsidentin des Verwaltungsrats und
Geschäftsführerin der W.________ AG, F.________, und die ehemaligen Mitglieder
des Verwaltungsrates, Dr. P.________, Dr. R.________, Dr. S.________ und Dr.
A.________, je als solidarisch Haftpflichtige zur Bezahlung von Schadenersatz
im Betrag von Fr. 50'928.55. Mit Ausnahme von F.________ erhoben sämtliche
ehemaligen Mitglieder des Verwaltungsrates Einsprache. In teilweiser
Gutheissung der Einsprachen setzte die Ausgleichskasse die
Schadenersatzforderung mit Entscheiden vom 25. Mai 2005 gegenüber Dr.
P.________ und Dr. R.________ auf Fr. 26'390.90 sowie gegenüber Dr. A.________
und Dr. S.________ auf Fr. 50'480.65 herab.
B.
Die hiegegen erhobenen Beschwerden hiess das Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich in Bezug auf Dr. R.________ und Dr. P.________ gut und hob die
entsprechenden Einspracheentscheide vom 25. Mai 2005 auf. Die Beschwerden von
Dr. S.________ und Dr. A.________ hiess es in dem Sinne teilweise gut, als die
Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wurde, damit
diese den von den beiden Beschwerdeführern geschuldeten Schadenersatz im Sinne
der Erwägungen in betraglicher Hinsicht neu bemesse und anschliessend über die
Höhe des Schadenersatzbetrages neu verfüge; im Übrigen wies es die Beschwerden
von Dr. S.________ und Dr. A.________ ab (Entscheid vom 25. November 2008).
C.
Dr. A.________ und Dr. S.________ lassen mit einer gemeinsamen Eingabe
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass sie keinen
Schadenersatz für entgangene Beiträge schulden. Eventuell sei der
vorinstanzliche Entscheid, soweit von ihnen angefochten, aufzuheben und die
Sache an das kantonale Gericht zur richtigen und vollständigen Abklärung des
rechtserheblichen Sachverhalts zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Die beigeladenen Dr. R.________ und Dr. P.________ reichen eine Vernehmlassung
ein, ohne indessen einen Antrag zu stellen. Die beigeladene F.________, das
kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf
eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 90 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005
(BGG; SR 173.110) ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das
Verfahren abschliessen. Gegen selbstständig eröffnete Vor- und
Zwischenentscheide über die Zuständigkeit ist gemäss Art. 92 Abs. 1 BGG die
Beschwerde ebenfalls zulässig. Gegen andere selbstständig eröffnete Vor- und
Zwischenentscheide ist laut Art. 93 Abs. 1 BGG die Beschwerde hingegen nur
zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können
(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
1.2 Auch wenn Rückweisungsentscheide das Verfahren nicht abschliessen, werden
sie dennoch wie Endentscheide behandelt, falls der unteren Instanz, an welche
die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und
die Rückweisung nur noch der rechnerischen Umsetzung des oberinstanzlich
Angeordneten dient (vgl. BGE 134 II 124 E. 1.3 S. 127; Urteile 2C_596/2007 vom
24. Juni 2008 E. 1.2, in: RDAF 2008 II S. 390; 9C_684/2007 vom 27. Dezember
2007 E. 1.1, in: SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, je mit Hinweisen; Hansjörg Seiler,
Rückweisungsentscheide in der neueren Sozialversicherungspraxis des
Bundesgerichts, in: Schaffhauser/ Schlauri [Hrsg.],
Sozialversicherungsrechtstagung 2008, St. Gallen 2009, S. 28 - 31). Eine solche
Konstellation liegt hier vor. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen
Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich
weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die
Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen
als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der
Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 134 V 250 E.
1.2 S. 252 mit Hinweisen; 133 III 545 E. 2.2 S. 550; 130 III 136 E. 1.4 S.
140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen
Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur
die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu
offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG) und kann deren
Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine unvollständige
Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu
korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 lit. a BGG dar (SEILER/VON
WERDT/GÜNGERICH, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007 N 24 zu Art.
97).
3.
Nach Art. 52 AHVG, welcher sinngemäss auch im Bereich der Invalidenversicherung
(Art. 66 IVG), der Erwerbsersatzordnung (Art. 21 Abs. 2 EOG, SR 834.1), der
Arbeitslosenversicherung (Art. 6 AVIG, SR 837.0) und der kantonalrechtlichen
Familienzulagen (Art. 33 des Kinderzulagengesetzes vom 8. Juni 1958, ZH-Lex
836.1; vgl. nicht veröffentlichtes Urteil 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997 E. 2)
Anwendung findet, hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder
grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen
der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person,
so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch
genommen werden (BGE 129 V 11; 126 V 237; 123 V 12 E. 5b S. 15; je mit
Hinweisen). Haftungsvoraussetzungen sind Organstellung, Schaden,
Widerrechtlichkeit, zweistufiges Verschulden, Kausalität und Nichtverwirkung/
Nichtverjährung.
4.
4.1 Streitig ist zunächst die Höhe des Schadens.
4.1.1 Das kantonale Gericht hat in Würdigung der gesamten Umstände die in den
Jahresabrechnungen der Arbeitgeberin vom 12. Februar 2002 und vom 28. April
2003 aufgeführte beitragspflichtige Lohnsumme von Fr. 122'653.- (2001) und von
Fr. 275'504.- (2002) als plausibel erachtet. Es sei daher mit dem Beweisgrad
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die
Jahresabrechnungen grundsätzlich der Wirklichkeit entsprächen mit Ausnahme der
in der Jahresabrechnung für das 2002 aufgeführten Löhne von je Fr. 3000.- an
die beiden Schadenersatzpflichtigen. Im Umfange von insgesamt Fr. 6000.- sei
daher die beitragspflichtige Lohnsumme des Jahres 2002 zu reduzieren. Es sei
Sache der Ausgleichskasse, die auf der korrigierten Lohnsumme geschuldeten
Beiträge und Verzugszinsen neu zu berechnen.
Die vorinstanzliche Schlussfolgerung zur Schadenshöhe ist nach der Aktenlage
nicht offensichtlich unrichtig, noch ist darin eine unvollständige
Sachverhaltsfeststellung oder eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zu
erblicken. Von einer willkürlichen Beweiswürdigung durch die Vorinstanz kann
nicht gesprochen werden. Eine Beweiswürdigung ist nicht bereits willkürlich,
wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen
wäre, sondern erst, wenn der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, zur
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem
offenkundigen Fehler beruht (BGE 127 I 54 E. 2.b S. 56; vgl. auch BGE 135 V 2
E. 1.3 S. 4 f). Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger
Rechtsprechung nur vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer
schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, mit
der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473). So verhält
es sich hier indessen nicht.
4.1.2 Der Einwand, Krankentaggelder unterstünden nicht der Beitragspflicht,
trifft an sich zu (Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV). Demgegenüber unterstehen
Leistungen des Arbeitgebers für den Lohnausfall infolge Krankheit der
Beitragspflicht (Art. 7 lit. m AHVV). Massgebend für die Beitragspflicht ist,
wer effektiv die Leistung erbringt (BGE 128 V 176 E. 2 und 3 S. 178 ff, 113 V
161 E. 5 S. 167 f.). Gemäss dem Schlussbericht der Kantonspolizei Zürich vom
30. September 2005 (S. 65, 72 f.) hat die Arbeitgeberin die Taggeldversicherung
abgeschlossen und sie erhielt die Versicherungsleistungen auf ihr Konto
einbezahlt. Von diesem Sachverhalt gehen auch die Beschwerdeführer aus
(Beschwerde Seite 9 f., 14). Da die Arbeitgeberin selber die Taggelder
einkassiert hat, aber dafür den Arbeitnehmern den vertragsgemässen Lohn
ausbezahlt hat, handelt es sich um massgebenden beitragspflichtigen Lohn.
Jedenfalls wird die entsprechende Feststellung des kantonalen Gerichts, die
sich auf die AHV-Lohnmeldungen stützt, dadurch nicht offensichtlich unrichtig.
Dasselbe gilt für die Lohnzahlungen an den Hauptaktionär, die nach eigenen
Angaben der Beschwerdeführer zwar nicht bar ausbezahlt, sondern dessen
Kreditorenkonto gutgeschrieben worden waren. Auch damit ist der Lohnanspruch
realisiert, wenn die Gutschrift für bereits geleistete Arbeit erfolgt (Urteil H
257/00 des Eidg. Versicherungsgerichts vom 18. Dezember 2001, E. 5). Die
entsprechenden Lohnzahlungen sind daher zu Recht auf der Lohnmeldung angegeben.
Das Schreiben der mit der Buchführung betrauten Treuhandgesellschaft vom 6.
Januar 2003 an die Ausgleichskasse ist im Gesamtzusammenhang wenig
beweiskräftig. Aus diesem Grund ist auch die Rüge unbegründet, das kantonale
Gericht habe sich mit diesem Einwand in seiner Begründung nicht
auseinandergesetzt. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Lohnabrechnung
vom 25. Oktober 2002 für den Hauptaktionär einen monatlichen Bruttolohn von Fr.
40'000.- bescheinigt und davon die Krankentaggelder in Abzug gebracht worden
sind, sodass der mit dem Kontokorrent der Arbeitgeberin verrechnete Betrag
lediglich Fr. 14'701.50 ausmacht. Schliesslich ist auch der Einwand
hinsichtlich der Lohnzahlung an B.________ im Betrag von Fr. 21'000.-
unbehelflich. Zwar gibt es in der Tat Unklarheiten, namentlich auch aufgrund
der Aussagen des Arbeitnehmers gegenüber der Kantonspolizei. Das kantonale
Gericht hat sich indessen mit den verschiedenen Argumenten auseinandergesetzt
und seine Beweiswürdigung und Schlussfolgerung ist nicht offensichtlich
unrichtig.
4.1.3 Was die Verrechnungsmöglichkeit der Ausgleichskasse mit dem
Rentenanspruch der solidarhaftpflichtigen Verwaltungsratspräsidentin betrifft,
so ändert dies nichts an der Höhe des Schadens. Sie stellt lediglich eine
Möglichkeit der Tilgung des Schadenersatzanspruchs dar, den die Ausgleichskasse
gegenüber der Verwaltungsratspräsidentin rechtskräftig verfügt hat.
4.2
4.2.1 Das kantonale Gericht hat aufgrund der Beitragsübersicht, dem Kontoauszug
und den sich bei den Akten befindlichen Mahnungen verbindlich festgestellt,
dass die Arbeitgeberin seit dem 3. Mai 2002 wiederholt für die Entrichtung der
geschuldeten Akontozahlungen gemahnt werden musste, ab dem 5. April 2002 die
Entrichtung von Verzugszinsen schuldete und seit August 2002 wiederholt
betrieben werden musste. Daraus hat das kantonale Gericht zu Recht geschlossen,
die konkursite Gesellschaft habe gegen die Beitragszahlungs- und
Abrechnungspflicht (vgl. Art. 34, 36 Abs. 2 und 3 AHVV) verstossen und dadurch
Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG missachtet. Dieses widerrechtliche
Verhalten und Verschulden der Arbeitgeberin hat das kantonale Gericht zu Recht
auch den Beschwerdeführern, welche als nicht geschäftsführende Verwaltungsräte
geamtet haben, angesichts der über einjährigen Nichtbezahlung der Beiträge und
der nicht geleisteten Akontozahlungen sowie Schlusszahlungen zu Recht als
grobfahrlässiges Verhalten angerechnet. Es kann auf die einlässlichen
Ausführungen des kantonalen Gerichts verwiesen werden.
4.2.2 Was die Beschwerdeführer zu ihrer Entlastung vorbringen, ändert an ihrem
Verschulden nichts. Sie haben sich gegenüber der einzelzeichnungsberechtigten
Verwaltungsratspräsidentin darauf beschränkt, sich aufgrund der
Zwischenbilanzen der Treuhandgesellschaft über den Geschäftsgang zu
orientieren. Insbesondere geht nicht aus den Akten hervor, dass sie sich bei
der geschäftsführenden Verwaltungsratspräsidentin über das Beitragswesen
erkundigt hätten, noch sind Verwaltungsratssitzungen oder Generalversammlungen
aktenkundig. Wären die beiden Beschwerdeführer der erforderlichen Sorgfalt in
der Überwachung der Geschäftsführerin namentlich im Beitragswesen nachgekommen,
so hätte ihnen nicht entgehen können, dass die Ausgleichskasse seit Mitte 2002
die Arbeitgeberin für ausstehende Beiträge mehrmals mahnen und betreiben
musste.
4.3 Das kantonale Gericht hat ferner die Voraussetzungen für die Herabsetzung
der Schadenersatzpflicht wegen Mitverschuldens der Ausgleichskasse verneint.
Hinweise für eine derartige Pflichtverletzung liessen sich den Akten nicht
entnehmen. Vielmehr gehe aus den Akten und der Beitragsübersicht hervor, dass
die Ausgleichskasse die Arbeitgeberin wiederholt mahnte, Verzugszinsen
einforderte und die ausstehenden Forderungen in Betreibung setzte. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführer kann ein Mitverschulden nicht darin erblickt
werden, dass die Ausgleichskasse die beiden nicht geschäftsführenden
Verwaltungsräte über die Beitragsausstände nicht orientiert hat. Die
Ausgleichskasse ist nicht zu einer solchen Information verpflichtet. Vielmehr
ist es Sache der nicht geschäftsführenden Verwaltungsräte, sich innerhalb des
Betriebs den notwendigen Überblick zu verschaffen.
5.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens haben die unterliegenden
Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3800.- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte
auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. September 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Nussbaumer