II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 926/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_926/2009
Arrêt du 27 avril 2010
IIe Cour de droit social
Composition
MM. les Juges U. Meyer, Président,
Borella et Kernen.
Greffier: M. Piguet.
Participants à la procédure
C.________, représenté par Me Pierre Vuille, avocat,
recourant,
contre
Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération
des Entreprises Romandes (FER CIAM 106.1), rue de St-Jean 98, 1201 Genève,
intimée,
P.________,
M.________,
R.________, représenté par Me Robert Assaël, avocat,
Objet
Assurance-vieillesse et survivants,
recours contre le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la
République et canton de Genève du 15 septembre 2009.
Faits:
A.
La société anonyme X.________ SA (ci-après: la société) était affiliée en tant
qu'employeur auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des
Entreprises Romandes (FER CIAM 106.1; ci-après: la caisse). Sa faillite a été
prononcée le 14 août 2003 et la procédure de faillite, suspendue faute
d'actifs, a été clôturée le 15 juin 2004.
Le 10 mars 2005, la caisse a adressé à C.________, inscrit au registre du
commerce du 4 avril 2000 au 3 janvier 2003 en qualité d'administrateur de la
société, une décision de réparation de dommage portant sur un montant de
111'335 fr. Cette somme correspondait aux cotisations sociales (AVS/AI/APG/AC,
régime des allocations familiales de droit cantonal, assurance-maternité
cantonale) dues sur les salaires déclarés par la société pour la période
courant du mois de janvier 2000 au mois d'avril 2002. Saisie d'une opposition,
la caisse l'a rejetée par décision du 8 novembre 2006.
B.
Le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de
Genève, dont un premier jugement datant du 24 avril 2007 a été annulé par le
Tribunal fédéral (arrêt 9C_334/2007 du 25 février 2008), a, par jugement du 15
septembre 2009, rejeté le recours formé par C.________ contre la décision sur
opposition du 8 novembre 2006.
C.
C.________ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement
dont il demande l'annulation. A titre principal, il conclut au renvoi de la
cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision. A titre subsidiaire,
il requiert l'annulation des décisions rendues par la caisse les 10 mars 2005
et 8 novembre 2006. Il assortit son recours d'une demande d'effet suspensif.
D.
Par ordonnance du 28 janvier 2010, le Juge instructeur a admis la demande
d'effet suspensif.
Considérant en droit:
1.
La IIe Cour de droit social est compétente pour statuer sur les décisions en
réparation du dommage prises sur la base de l'art. 52 LAVS (art. 82 let. a LTF
et 35 let. a RTF). Cela vaut également lorsque le litige a trait à la
réparation du dommage consécutif au non-paiement de cotisations au régime des
allocations familiales de droit cantonal (Loi sur les allocations familiales du
1er mars 1996; LAF; RSG J 5 10) et de cotisations à l'assurance-maternité
cantonale (Loi sur l'assurance-maternité du 14 décembre 2000, abrogée depuis le
1er juillet 2005 par la Loi instituant une assurance en cas de maternité et
d'adoption du 21 avril 2005; LAMat; RSG J 5 07). Bien que les assurances
sociales cantonales entrent formellement dans la compétence de la Ire Cour de
droit social (art. 34 let. e RTF), des raisons d'économie de procédure
justifient toutefois que la IIe Cour de droit social traite de ces questions
(arrêt 9C_465/2007 du 20 décembre 2007, consid. 1).
2.
Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit,
tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique
le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les arguments de
la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Par
exception à ce principe, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un
droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou
intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la
partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). Le Tribunal fédéral n'examine en
principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation
prévue à l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delà des conclusions des
parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus
par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été
établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de
l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter
des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les
conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées sinon un état de fait
divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve
nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité
précédente (art. 99 al. 1 LTF).
3.
3.1 Sur le plan formel, le recourant fait grief au Tribunal cantonal des
assurances sociales d'avoir violé son droit d'être entendu au sens des art. 29
al. 2 Cst. et 41 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12
septembre 1985 (LPA; RSG E 5 10). Il lui reproche de ne pas l'avoir informé de
la clôture de l'instruction et du fait que la cause avait été gardée à juger
et, par voie de conséquence, de ne pas lui avoir offert la possibilité de
déposer la liste de témoins qu'il souhaitait faire entendre.
3.2 Dans la mesure où le recourant n'invoque aucune disposition de droit
cantonal ou fédéral qui aurait obligé les premiers juges à lui annoncer
expressément et formellement la clôture de la procédure d'instruction ou à
l'inviter à faire valoir ses moyens de preuve, et qu'il ne cite pas davantage
une jurisprudence qui déduirait une telle obligation de l'art. 29 al. 2 Cst.,
on peut se demander si la violation du droit d'être entendu dont se prévaut le
recourant est un moyen suffisamment motivé au regard des exigences accrues de
motivation déduites de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. supra consid. 2). Cette
question peut demeurer indécise dès lors que les griefs sont, de toute façon,
mal fondés.
3.3
3.3.1 L'art. 29 al. 2 Cst. - de même que l'art. 41 LPA dont la portée est
similaire - garantit aux parties à une procédure judiciaire ou administrative
le droit d'être entendues. La jurisprudence en a déduit, en particulier, le
droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à
son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer
sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer
à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à
leur propos (ATF 132 V 368 consid. 3.1 p. 370 et les références). Une partie à
un procès doit pouvoir prendre connaissance de toute observation ou pièce
soumise au tribunal et se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou
non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non
concrètement de nature à influer sur le jugement à rendre. Il appartient en
effet d'abord aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position
ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants
qui appellent des observations de leur part. Elles doivent à cette fin pouvoir
s'exprimer dans le cadre de la procédure, ce qui suppose que la possibilité
leur soit concrètement offerte de faire entendre leur point de vue. En ce sens,
il existe un véritable droit à la réplique qui vaut pour toutes les procédures
judiciaires (ATF 133 I 98 consid. 2.1 p. 99; 100 consid. 4.3 - 4.6 p. 102; voir
également arrêt 9C_843/2009 du 30 mars 2010 consid. 2.1).
3.3.2 Si la procédure dans le domaine des assurances sociales est régie par la
maxime inquisitoire, la portée de ce principe est cependant restreinte par le
devoir des parties de collaborer à l'établissement des faits. Le devoir de
collaborer comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la
mesure où cela peut raisonnablement être exigé d'elles, les preuves commandées
par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de
devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193
consid. 2 p. 195).
3.4 En l'espèce, le Tribunal cantonal des assurances sociales a procédé à un
échange d'écritures entre les parties, puis les a entendues au cours d'une
audience qui s'est déroulée le 6 mai 2008. Par ordonnance du 16 mai 2008,
celui-ci a appelé en cause P.________, M.________ et R.________, anciens
administrateurs de la société, et leur a imparti un délai pour se déterminer.
R.________ a déposé ses observations le 21 juillet 2008, sur lesquelles le
recourant s'est prononcé le 11 mai 2009. Dans ces circonstances, même si la
juridiction cantonale n'a pas formellement informé les parties que la procédure
d'instruction était close, le recourant a eu toute latitude avant le 15
septembre 2009 pour requérir formellement les mesures d'instruction qu'il
jugeait nécessaires. Bien que le recourant se soit réservé au cours de
l'audience du 6 mai 2008 la possibilité de demander l'audition de témoins, la
juridiction cantonale pouvait raisonnablement considérer que le recourant avait
renoncé à requérir formellement ce moyen de preuve, compte tenu du délai écoulé
entre la dernière écriture produite et la date à laquelle elle a statué. Rien
ne l'obligeait à interpeler le recourant, dès lors qu'elle estimait que les
éléments versés au dossier étaient suffisants pour se forger une opinion claire
et précise et que d'autres mesures probatoires ne pouvaient plus modifier cette
appréciation (sur l'appréciation anticipée des preuves, ATF 124 V 90 consid. 4b
p. 91). De là, on ne saurait voir, dans la manière dont la procédure a été
conduite, une violation du droit à la preuve du recourant et, partant, de son
droit d'être entendu (voir également art. 22 LPA). Le grief est par conséquent
mal fondé.
4.
4.1 Sur le fond, le recourant estime que sa responsabilité en qualité
d'employeur ne serait pas engagée au sens de l'art. 52 LAVS. On ne saurait lui
reprocher de ne pas avoir exercé sa fonction d'administrateur de manière
diligente ou de n'avoir pas demandé des renseignements concernant la gestion de
la société, dans la mesure où P.________ et R.________ l'avaient, de fait,
privé de l'ensemble de ses pouvoirs d'administrateur. La motivation du jugement
attaqué serait par ailleurs critiquable, car elle reposerait notamment sur les
déclarations des deux personnes précitées, dont la crédibilité serait plus que
douteuse, puisqu'elles ont été condamnées pour abus de confiance et
détournement de fonds.
4.2 En tant que le recours porte sur la réparation du dommage consécutif au
non-paiement de cotisations relevant du régime cantonal d'assurances sociales
(régime des allocations familiales de droit cantonal, assurance-maternité
cantonale), il ne répond pas aux exigences de motivation déduites de l'art. 106
al. 2 LTF. Le recourant ne démontre en effet pas en quoi le Tribunal cantonal
des assurances sociales aurait procédé à une application arbitraire au sens de
l'art. 9 Cst. des dispositions de droit cantonal applicables en matière de
responsabilité de l'employeur (cf. ATF 134 II 349 consid. 3 p. 351). Il n'y a
par conséquent pas lieu d'examiner plus avant le bien-fondé du jugement
attaqué, dans la mesure où il concerne le régime cantonal d'assurances
sociales.
4.3
4.3.1 En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par
négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à
la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une
personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux
organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b p. 15 et les
références). Selon la jurisprudence, les personnes qui sont formellement ou
légalement organes d'une personne morale entrent en principe toujours en
considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52
LAVS. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des
membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de
révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du
droit de signature individuelle, du gérant d'une société à responsabilité
limitée ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une
association sportive (arrêt H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les
références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23).
4.3.2 Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de
l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et
dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie
d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en
matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de
l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de
poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit
accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose
également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des
organes de l'employeur. Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas
nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien
plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à
un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce
dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend
des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par
l'entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a p. 202).
4.3.3 L'art. 716a al. 1 CO énumère les attributions intransmissibles et
inaliénables des membres d'un conseil d'administration. En font partie
l'exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion,
pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements
et les instructions données (ch. 5). Dans le cadre de l'exercice de cette haute
surveillance, l'administrateur répond de la cura in custodiendo. C'est ainsi
qu'il a non seulement le devoir d'assister aux séances du conseil
d'administration, mais également l'obligation de se faire renseigner
périodiquement sur la marche des affaires. Il est tenu de prendre les mesures
appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance
d'irrégularités commises dans la gestion de la société. Ce devoir de
surveillance incombe à tous les membres du conseil d'administration, nonobstant
le mode de répartition interne des tâches au sein du conseil d'administration
(ATF 114 V 219 consid. 4a p. 223 et les références; voir également arrêts
9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11; 4C_358
/2005 du 12 février 2007 consid. 5.2.1; MÉLANIE FRETZ, La responsabilité selon
l'art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, REAS 2009
p.242).
4.3.4 L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS), prescrit
que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et
verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre
cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les
pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à
ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de
décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de
régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui
qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS
et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF
118 V 193 consid. 2a p. 195 et les références).
4.4 Comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges en renvoyant à l'art.
716a al. 1 CO, il incombait au recourant, en sa qualité d'administrateur et
nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein du conseil
d'administration, d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de
la gestion. Entre autres obligations, il était tenu de se mettre régulièrement
au courant de la marche des affaires et de veiller personnellement à ce que les
cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement
payées à l'AVS conformément à l'art. 14 al. 1 LAVS. En exerçant un mandat
d'administrateur sans en assumer la charge dans les faits, le recourant a tout
simplement méconnu l'une des attributions intransmissibles et inaliénables que
lui conférait l'art. 716a al. 1 CO et violé ainsi son obligation de diligence,
ce qui relève d'une négligence qui doit être qualifiée de grave au regard de
l'art. 52 LAVS. Il aurait dû se rendre compte qu'il ne pouvait, dans le cadre
de sa fonction, exercer de surveillance réelle sur les agissements des autres
membres du conseil d'administration et qu'il lui était impossible de remplir
consciencieusement son mandat. Si la forte personnalité de P.________ et
l'attachement du recourant à la société, singulièrement au journal que celle-ci
publiait, a certainement joué un rôle important dans le comportement adopté par
le recourant, ces circonstances ne le libéraient toutefois pas de sa
responsabilité. Il s'ensuit que le recourant doit être tenu pour responsable du
dommage résultant de la violation de son devoir de surveillance. Le jugement
attaqué est ainsi parfaitement conforme au droit fédéral.
4.5 Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs formulés par le
recourant, ceux-ci n'étant pas susceptibles de modifier le sort du litige. On
relèvera cependant que l'on voit mal en quoi les actes pénaux reprochés à
P.________ et R.________ devraient conduire à nier toute valeur probante à
leurs déclarations. Faute d'éléments objectifs et concrets permettant de
remettre en cause leur version des faits relative à la répartition des tâches
au sein de la société, rien ne justifiait de les écarter du dossier.
5.
En tous points mal fondé, le présent recours doit être rejeté selon la
procédure simplifiée de l'art. 109 al. 2 let. a LTF, sans qu'il y ait lieu
d'ordonner un échange d'écritures. Vu l'issue du recours, les frais judiciaires
doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 66 al. 1 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des
assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral
des assurances sociales.
Lucerne, le 27 avril 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Piguet